سرشناسه : انصاری، محمدحسین
عنوان و نام پدیدآور : المکاسب المحرمه: توضیح لماذهب الیه الشیخ الانصاری قدس سره فی بیان مدلولها/ محمدحسین الانصاری
مشخصات نشر : قم‌الموتر العالمی بمناسبه الذکری المئویه الثانیه لمیلاد الشیخ الاعظم الانصاری، الامانه العامه.
تهران: سازمان تبلیغات اسلامی، ۱۳۷۳.
مشخصات ظاهری : ص ۱۹
یادداشت : کتابنامه: ص. ۱۹
موضوع : انصاری، مرتضی‌بن محمدامین، ۱۲۸۱ - ۱۲۱۴ق. -- کنگره‌ها
موضوع : اصول فقه شیعه
شناسه افزوده : کنگره جهانی بزرگداشت دویستمین سالگرد تولد شیخ انصاری. دبیرخانه
شناسه افزوده : سازمان تبلیغات اسلامی
رده بندی کنگره : BP۱۵۳/۵ /الف۸‌الف۸۲ ۱۳۷۳
رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۹۲۴
شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۴-۷۹۵۴

قم ص. ب 3654 37185 ت: 744810 الکتاب: کتاب المکاسب/ ج 3 المؤلف: الشیخ الأعظم الشیخ مرتضی الأنصاری قدّس سرّه تحقیق: مجمع الفکر الإسلامی/ لجنة تحقیق التراث الطبعة: الاولیٰ/ ربیع الثانی 1418 ه. ق صفّ الحروف: مجمع الفکر الإسلامی اللیتوغراف: نگارش قم المطبعة: مؤسّسة الهادی قم الکمیة المطبوعة: 3000 نسخة جمیع الحقوق محفوظة للأمانة العامة للمؤتمر العالمی بمناسبة الذکری المئویة الثانیة لمیلاد الشیخ الأنصاری قدّس سرّه
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 5
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّه ربّ العالمین، و الصلاة و السلام علی محمّدٍ و آله الطاهرین، و لعنة اللّه علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 7

و هو فی الأصل کما عن المصباح «1»-: مبادلة مالٍ بمال.
و الظاهر اختصاص المعوّض بالعین، فلا یعمّ إبدال المنافع بغیرها، و علیه استقرّ اصطلاح الفقهاء «2» فی البیع «3».
نعم، ربما یستعمل فی کلمات بعضهم «4» فی نقل غیرها، بل یظهر ذلک من کثیرٍ من الأخبار، کالخبر الدالّ علی جواز بیع خدمة المدبّر «5»، و بیع سکنی الدار التی لا یُعلم صاحبها «6»، و کأخبار بیع الأرض الخراجیة و شرائها «7»، و الظاهر أنّها مسامحة فی التعبیر، کما أنّ
______________________________
(1) المصباح المنیر: 69، مادّة: «بیع».
(2) فی «ص» و نسخة بدل «ن»، «خ»، «م» و «ع» زیادة: فی تعیّن العوض و المعوّض.
(3) لم ترد «فی البیع» فی «ف».
(4) کالشیخ قدّس سرّه فی المبسوط 6: 172.
(5) الوسائل 16: 74، الباب 3 من أبواب التدبیر، الأحادیث 1، 3 و 4.
(6) الوسائل 12: 250، الباب الأوّل من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 5.
(7) الوسائل 11: 118، الباب 71 من أبواب جهاد العدوّ، الحدیث 1 و 6، و 12: 275، الباب 21 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 9 و 10.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 8
لفظ الإجارة یستعمل عرفاً فی نقل بعض الأعیان، کالثمرة علی الشجرة.
و أمّا العوض، فلا إشکال فی جواز کونها منفعة، کما فی غیر موضع من القواعد «1»، و عن التذکرة «2» و جامع المقاصد «3»، و لا یبعد عدم الخلاف فیه.
نعم، نُسب «4» إلی بعض الأعیان «5» الخلاف فیه؛ و لعلّه لما اشتهر فی کلامهم: من أنّ البیع لنقل «6» الأعیان، و الظاهر إرادتهم بیان المبیع «7»، نظیر قولهم: إنّ الإجارة لنقل المنافع.
و أمّا عمل الحرّ، فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة علیه من الأموال، فلا إشکال، و إلّا ففیه إشکال؛ من حیث احتمال اعتبار کون العوضین فی البیع «مالًا» قبل المعاوضة؛ کما یدلّ علیه ما تقدّم عن المصباح.
و أمّا الحقوق «8»، فإن لم «9» تقبل المعاوضة بالمال کحقّ الحضانة
______________________________
(1) القواعد 1: 136 و 225.
(2) التذکرة 1: 556 557 و 2: 292.
(3) جامع المقاصد 7: 103.
(4) نسبه الشیخ الکبیر قدّس سرّه فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 48.
(5) هو الوحید البهبهانی قدّس سرّه فی رسالته العملیة الموسومة ب «آداب التجارة» (انظر هدایة الطالب: 149).
(6) فی غیر «ف»: نقل.
(7) فی «ش»: البیع.
(8) فی غیر «ش» زیادة: «الأُخر». قال الشهیدی فی شرحه (الصفحة 149): الظاهر زیادة کلمة «الأُخر».
(9) فی «ف»: فلو لم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 9
و الولایة «1» فلا إشکال، و کذا لو لم تقبل النقل «2»، کحقّ الشفعة، و حقّ الخیار؛ لأنّ البیع تملیک الغیر.
و لا ینتقض «3» ببیع الدین علی من هو علیه؛ لأنّه لا مانع من کونه تملیکاً فیسقط؛ و لذا جعل الشهید فی قواعده «الإبراء» مردّداً بین الإسقاط و التملیک «4».
و الحاصل: أنّه یعقل أن یکون مالکاً لما «5» فی ذمّته فیؤثّر تملیکه السقوط، و لا یعقل أن یتسلّط علی نفسه. و السرّ: أنّ هذا «6» الحقّ سلطنة فعلیة لا یعقل قیام طرفیها بشخص واحد، بخلاف الملک، فإنّها نسبة بین المالک و المملوک، و لا یحتاج إلی من یملک علیه حتی یستحیل اتّحاد المالک و المملوک علیه، فافهم.
و أمّا الحقوق القابلة للانتقال کحقّ التحجیر و نحوه فهی و إن قبلت النقل و قوبلت بالمال فی الصلح، إلّا أنّ فی جواز وقوعها عوضاً للبیع إشکالًا، من أخذ المال فی عوضی المبایعة لغةً و عرفاً، مع ظهور کلمات الفقهاء عند التعرّض لشروط العوضین و لِما یصحّ أن یکون اجرة فی الإجارة فی حصر الثمن فی المال.
______________________________
(1) عبارة «کحقّ الحضانة و الولایة» من «ش».
(2) کذا فی «ف» و «ش» و نسخة بدل «ن»، «خ»، «م» و «ع»، و فی غیرها: الانتقال.
(3) النقض من صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 209.
(4) القواعد و الفوائد 1: 291.
(5) لم ترد «لما» فی «ش».
(6) فی «ش» و هامش «ن»: مثل هذا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 10

ثمّ الظاهر: أنّ لفظ «البیع» لیس له حقیقة شرعیة و لا متشرّعیة «1»، بل هو باقٍ علی معناه العرفی، کما سنوضّحه إن شاء اللّه، إلّا أنّ الفقهاء قد اختلفوا فی تعریفه، ففی المبسوط «2» و السرائر «3» و التذکرة «4» و غیرها «5»: «انتقال عینٍ من شخصٍ إلی غیره بعوض مقدّر علی وجه التراضی».
و حیث إنّ فی هذا التعریف مسامحة واضحة، عدل آخرون «6» إلی تعریفه ب: «الإیجاب و القبول الدالّین علی الانتقال»، و حیث إنّ البیع من مقولة المعنی دون اللفظ مجرّداً أو بشرط قصد المعنی، و إلّا لم یعقل إنشاؤه باللفظ عدل جامع المقاصد إلی تعریفه ب: «نقل العین بالصیغة المخصوصة» «7».
و یرد علیه مع أنّ النقل لیس مرادفاً للبیع؛ و لذا صرّح فی التذکرة: بأنّ إیجاب البیع لا یقع بلفظ «نقلت»، و جعله من الکنایات «8»،
______________________________
(1) فی «ف»: متشرّعة.
(2) المبسوط 2: 76.
(3) لم ترد «السرائر» فی غیر «ف»، انظر السرائر 2: 240.
(4) التذکرة 1: 462.
(5) فی «ن»، «ع»، «ص» و «ش»: غیرهما، انظر القواعد 1: 123، و التحریر 1: 164.
(6) منهم: المحقّق فی المختصر النافع: 118، و الشهید فی الدروس 3: 191، و الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 24.
(7) جامع المقاصد 4: 55.
(8) لم نعثر علیه بعینه، نعم فیه بعد ذکر شرط التصریح-: «عدم انعقاده بمثل: أدخلته فی ملکک أو جعلته لک»، انظر التذکرة 1: 462.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 11
و أنّ المعاطاة عنده «1» بیع مع خلوّها عن الصیغة-: أنّ النقل بالصیغة أیضاً لا یعقل إنشاؤه بالصیغة.
و لا یندفع هذا: بأنّ المراد أنّ البیع نفس النقل الذی هو مدلول الصیغة، فجعله مدلول الصیغة إشارة إلی تعیین ذلک الفرد من النقل، لا أنّه «2» مأخوذ فی مفهومه حتی یکون مدلول «بعت»: نقلت بالصیغة؛ لأنّه إن أُرید بالصیغة خصوص «بعت» لزم الدور؛ لأنّ المقصود معرفة مادة «بعت»، و إن أُرید بها ما یشمل «3» «ملّکت» وجب الاقتصار علی مجرّد التملیک و النقل.

و لا یلزم علیه شی‌ء ممّا تقدّم.
نعم،

و إلّا لم یکن مرادفاً له «4».
و یردّه: أنّه الحقّ کما سیجی‌ء «5».

لأنّ الإنسان لا یملک مالًا علی نفسه.
______________________________
(1) أی عند المحقّق الثانی، راجع جامع المقاصد 4: 58.
(2) فی «ف»: لا لأنّه.
(3) فی «ف»: یشتمل.
(4) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن»: لها.
(5) یجی‌ء فی الصفحة 15 و 120.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 12
و فیه مع ما عرفت «1» و ستعرف من تعقّل تملّک ما علی نفسه «2» و رجوعه إلی سقوطه عنه، نظیر تملّک ما هو مساوٍ لما فی ذمّته، و سقوطه بالتهاتر-: أنّه لو لم یعقل التملیک لم یعقل البیع؛ إذ لیس للبیع لغةً و عرفاً معنی غیر المبادلة و النقل و التملیک و ما یساویها من الألفاظ؛ و لذا قال فخر الدین: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: «ملّکت غیری» «3»، فإذا لم یعقل ملکیّة «4» ما فی ذمّة نفسه لم یعقل شی‌ء ممّا یساویها، فلا یعقل البیع.

مع حکم المشهور، بل دعوی الإجماع علی أنّها لیست بیعاً «5».
و فیه: ما سیجی‌ء من کون المعاطاة بیعاً «6»؛ و أنّ «7» مراد النافین نفی صحّته.

فإنّ المشتری بقبوله للبیع یملّک ماله بعوض المبیع.
______________________________
(1) راجع الصفحة 9، قوله: «و الحاصل: أنّه یعقل ..».
(2) فی «ف»: «ما فی ذمّة نفسه». و فی مصحّحة «ن» و نسخة بدل «ش»: ما فی ذمّته.
(3) قاله فی شرح الإرشاد، علی ما حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 152.
(4) فی «ف»: ملکیّته.
(5) کما ادّعاه ابن زهرة فی الغنیة: 214.
(6) یأتی فی الصفحة 40.
(7) فی «ش»: لأنّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 13
و فیه: أنّ التملیک فیه ضمنیّ، و إنّما حقیقته التملّک بعوض؛ و لذا لا یجوز الشراء بلفظ «ملّکت»، تقدّم علی الإیجاب أو تأخّر. و به یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین «1»؛ حیث إنّ الاستئجار یتضمّن تملیک العین بمالٍ، أعنی: المنفعة.

و فیه: أنّ حقیقة الصلح و لو تعلّق بالعین لیس هو التملیک علی وجه المقابلة و المعاوضة، بل معناه الأصلی هو التسالم؛ و لذا لا یتعدّی بنفسه إلی المال. نعم، هو متضمّن للتملیک إذا تعلّق بعینٍ، لا أنّه نفسه.
و الذی یدلّک علی هذا: أنّ الصلح قد یتعلّق بالمال عیناً أو منفعة، فیفید التملیک. و قد یتعلّق بالانتفاع به «2»، فیفید فائدة العاریة، و هو مجرّد التسلیط «3»، و قد یتعلّق بالحقوق، فیفید الإسقاط أو الانتقال، و قد یتعلّق بتقریر أمرٍ بین المتصالحین کما فی قول أحد الشریکین لصاحبه: «صالحتک علی أن یکون الربح لک و الخسران علیک» فیفید مجرّد التقریر.
فلو کانت «4» حقیقة الصلح هی عین کلٍّ من «5» هذه المفاداة الخمسة لزم کونه مشترکاً لفظیّاً، و هو واضح البطلان، فلم یبقَ إلّا أن یکون مفهومه معنیً آخر، و هو التسالم، فیفید فی کلِّ موضع «6» فائدة من
______________________________
(1) لم ترد «بعین» فی «ف».
(2) لم ترد «به» فی غیر «ف».
(3) فی «ف»: التسلّط.
(4) فی غیر «ش»: کان.
(5) لم ترد «کلٍّ من» فی «ف».
(6) فی هامش «ف» زیادة: من المواضع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 14
الفوائد المذکورة بحسب ما یقتضیه متعلّقه.
فالصلح علی العین بعوضٍ: تسالمٌ علیه «1»، و هو یتضمّن التملیک، لا أنّ مفهوم الصلح فی خصوص هذا المقام و حقیقته هو إنشاء التملیک، و من هنا لم یکن طلبه من الخصم إقراراً «2»، بخلاف طلب التملیک.
و أمّا الهبة المعوّضة و المراد بها هنا: ما اشترط فیها «3» العوض فلیست إنشاء تملیکٍ بعوض علی جهة المقابلة، و إلّا لم یعقل تملّک أحدهما لأحد العوضین من دون تملّک الآخر للآخر «4»، مع أنّ ظاهرهم عدم تملّک العوض بمجرّد تملّک الموهوب الهبة «5»، بل غایة الأمر أنّ المتّهب لو لم یؤدِّ العوض کان للواهب الرجوع فی هبته، فالظاهر أنّ التعویض المشترط فی الهبة کالتعویض الغیر المشترط فیها فی کونه تملیکاً «6» مستقلا یقصد به وقوعه عوضاً، لا أنّ حقیقة المعاوضة و المقابلة مقصودة فی کلٍّ من العوضین؛ کما یتّضح ذلک بملاحظة التعویض الغیر المشترط فی ضمن «7» الهبة الاولی «8».
______________________________
(1) فی «ف» زیادة: به.
(2) فی «ش» زیادة: له.
(3) فی «ص»: فیه.
(4) لم ترد «للآخر» فی «ف».
(5) فی «ش» و «م» و نسخة بدل «ن»، «خ» و «ع»: بالهبة.
(6) فی «ف»: تملّکاً.
(7) فی «ف» بدل «ضمن»: إنشاء.
(8) فی غیر «ف» و «ش» زیادة ما یلی: «و ممّا ذکرنا تقدر علی إخراج القرض من التعریف؛ إذ لیس المقصود الأصلی منه المعاوضة و المقابلة، فتأمّل»، لکن شطب علیها فی «م» و کتب علیها فی «ن»: زائد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 15
فقد تحقّق ممّا ذکرنا: أنّ حقیقة تملیک العین بالعوض لیست إلّا البیع، فلو قال: «ملّکتک کذا بکذا» کان بیعاً، و لا یصحّ صلحاً و لا هبة معوّضة و إن قصدهما؛ إذ التملیک علی جهة المقابلة الحقیقیّة لیس صلحاً، و لا هبة، فلا یقعان به.
نعم، لو قلنا بوقوعهما بغیر الألفاظ الصریحة توجّه تحقّقهما مع قصدهما، فما قیل من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان بالعوض، فیقدّم علی الصلح و الهبة المعوّضة «1»، محلّ تأمّل، بل منع؛ لما عرفت من أنّ تملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر.
نعم، لو اتی بلفظ «التملیک بالعوض» و احتمل إرادة غیر حقیقته کان [مقتضی «2»] الأصل اللفظی حمله علی المعنی الحقیقی، فیحکم بالبیع، لکنّ الظاهر أنّ الأصل بهذا المعنی لیس مراد القائل المتقدّم، و سیجی‌ء توضیحه فی مسألة المعاطاة فی غیر البیع إن شاء اللّه «3».

و یمکن إخراجه بأنّ مفهومه لیس نفس المعاوضة، بل هو تملیک علی وجه ضمان المثل «5» أو القیمة، لا معاوضة للعین بهما؛ و لذا لا یجری فیه ربا المعاوضة «6»، و لا الغرر
______________________________
(1) انظر الجواهر 22: 246.
(2) لم ترد «مقتضی» فی النسخ، إلّا أنّها زیدت فی «ن»، «ص» و «ش» تصحیحاً أو استظهاراً.
(3) یجی‌ء فی الصفحة 91 عند قوله: الخامس فی حکم جریان المعاطاة ..
(4) فی «ف» و «ن»: و بقی.
(5) فی «ف»: الضمان للمثل.
(6) فی «ف»: المعاوضات.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 16
المنفی فیها، و لا ذکر العوض، و لا العلم به، فتأمّل «1».
ثمّ إنّ ما ذکرنا، تعریفٌ للبیع المأخوذ فی صیغة «بعت» و غیره «2» من المشتقّات،

و إلیه نظر بعض مشایخنا «6»، حیث أخذ قید التعقّب «7» بالقبول «8» فی تعریف البیع المصطلح؛ و لعلّه لتبادر التملیک المقرون بالقبول من اللفظ، بل و صحّة السلب عن المجرّد؛ و لهذا لا یقال: «باع فلان ماله»، إلّا بعد أن یکون قد اشتراه غیره، و یستفاد من قول القائل: «بعت مالی»، أنّه اشتراه غیره، لا أنّه أوجب «9» البیع فقط.
______________________________
(1) عبارة «بقی القرض إلی فتأمّل» لم ترد فی «خ»، و کتب علیها فی غیر «ف» و «ش»: «زائد»، و قد تقدّم (فی الصفحة 14، الهامش 8) زیادة عبارةٍ عن بعض النسخ ترتبط بإخراج القرض، و الظاهر أنّ المؤلف قدّس سرّه کتب أوّلًا تلک العبارة ثمّ أعرض عنها و بیّنها هنا بلفظٍ أوفی، فصار ذلک منشأً لاختلاف النسخ.
(2) فی «ف»: غیرها.
(3) انظر مقابس الأنوار: 107 (کتاب البیع)، و 275 (کتاب النکاح).
(4) عبارة «غیر ما ذکر» من «ف» و «ش» و مصحّحة «ن».
(5) فی «ف»: لکنّه.
(6) لم نعثر علیه، و لعلّه المحقّق النراقی، انظر المستند 2: 360.
(7) فی «ف»: التعقیب.
(8) فی غیر «ش» زیادة: «مأخوذاً»، و شطب علیها فی «ن».
(9) فی «ف»: وجب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 17

و هو الانتقال، کما یظهر من المبسوط «1» و غیره «2».

و إلیه ینظر من عرّف البیع بالعقد «3». قال «4»: بل الظاهر اتّفاقهم علی إرادة هذا المعنی فی عناوین أبواب المعاملات، حتی الإجارة و شبهها التی لیست هی فی الأصل «5» اسماً لأحد طرفی العقد «6».

أقول: أمّا البیع بمعنی الإیجاب المتعقّب للقبول، فالظاهر أنّه لیس مقابلًا للأوّل، و إنّما هو فردٌ انصرف إلیه اللفظ فی مقام قیام القرینة علی إرادة الإیجاب المثمر؛ إذ لا ثمرة فی الإیجاب المجرّد، فقول المخبر: «بعت»، إنّما أراد الإیجاب المقیّد، فالقید مستفاد من الخارج، لا أنّ البیع مستعمل فی الإیجاب المتعقّب للقبول، و کذلک لفظ «النقل» و «الإبدال» و «التملیک» و شبهها، مع أنّه لم یقل «7» أحد بأنّ تعقّب القبول له دخل فی معناها.
نعم، تحقّق القبول شرط للانتقال فی الخارج، لا فی نظر الناقل؛ إذ
______________________________
(1) المبسوط 2: 76.
(2) السرائر 2: 240.
(3) مثل الحلبی فی الکافی: 352، و ابن حمزة فی الوسیلة: 236، و اختاره العلّامة فی المختلف 5: 51.
(4) أی بعض من قارب عصر المؤلّف قدّس سرّه، المشار إلیه آنفاً.
(5) لم ترد «هی فی الأصل» فی «ف».
(6) انظر مقابس الأنوار: 107 و 275.
(7) فی «ف»: لم ینقل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 18
لا ینفکّ التأثیر عن الأثر «1»، فالبیع و ما یساویه معنیً من قبیل الإیجاب و الوجوب، لا الکسر و الانکسار کما تخیّله بعض «2» فتأمّل. و منه یظهر ضعف أخذ القید المذکور فی معنی البیع المصطلح، فضلًا عن أن یجعل أحد معانیها «3».
و أمّا البیع بمعنی الأثر و هو الانتقال، فلم یوجد فی اللغة و لا فی العرف «4»، و إنّما وقع فی تعریف جماعة تبعاً للمبسوط «5». و قد یوجّه «6»: بأنّ المراد بالبیع المحدود المصدر من المبنیّ للمفعول، أعنی: «المبیعیّة»، و هو تکلّف حسن.
و أمّا البیع بمعنی العقد، فقد صرّح الشهید الثانی رحمه اللّه: بأنّ إطلاقه علیه مجاز؛ لعلاقة السببیة «7».
و الظاهر أنّ المسبّب هو الأثر الحاصل فی نظر الشارع؛ لأنّه المسبّب عن العقد، لا النقل الحاصل من فعل الموجِب؛ لما عرفت من أنّه حاصل بنفس إنشاء الموجِب من دون توقّف علی شی‌ءٍ، کحصول وجوب الضرب فی نظر الآمر «8» بمجرّد الأمر و إن لم یَصر واجباً فی
______________________________
(1) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و قد وردت العبارة فی سائر النسخ مع اختلاف غیر مخلّ فی التقدیم و التأخیر.
(2) المراد به ظاهراً الشیخ أسد اللّه التستری، راجع مقابس الأنوار: 107.
(3) کذا فی النسخ، و المناسب: معانیه.
(4) العبارة فی «ف» هکذا: فلم یوجد له أثر فی اللغة و لا العرف.
(5) راجع الصفحة 10.
(6) وجّهه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 274.
(7) المسالک 3: 144.
(8) فی «ف»: فی نفس الآمر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 19
الخارج «1» فی نظر غیره.
و إلی هذا نظر جمیع ما ورد فی النصوص و الفتاوی من قولهم: «لزم البیع»، أو «وجب»، أو «لا بیع بینهما»، أو «أقاله فی البیع» و نحو ذلک.
و الحاصل: أنّ البیع الذی یجعلونه من العقود یراد به النقل بمعنی اسم المصدر مع اعتبار تحقّقه فی نظر الشارع، المتوقّف علی تحقّق الإیجاب و القبول، فإضافة العقد إلی البیع بهذا المعنی لیست بیانیّة؛ و لذا یقال: «انعقد البیع»، و «لا ینعقد البیع».

ثمّ إنّ الشهید الثانی نصّ فی «کتاب الیمین» من المسالک علی أنّ عقد البیع و غیره من العقود حقیقة فی الصحیح، مجاز فی الفاسد؛ لوجود خواصّ الحقیقة و المجاز، کالتبادر و صحّة السلب. قال: و مِن ثَمّ حُمل «2» الإقرار به علیه، حتی لو ادّعی إرادة الفاسد لم یسمع إجماعاً، و لو کان مشترکاً بین الصحیح و الفاسد لقبل تفسیره بأحدهما کغیره من الألفاظ المشترکة، و انقسامه إلی الصحیح و الفاسد أعمّ من الحقیقة «3»، انتهی.
و قال الشهید الأوّل «4» فی قواعده: الماهیّات الجعلیّة کالصلاة و الصوم و سائر العقود لا تطلق علی الفاسد إلّا الحجّ؛ لوجوب المضیّ فیه «5»، انتهی. و ظاهره إرادة الإطلاق الحقیقی.
و یشکل ما ذکراه بأنّ وضعها للصحیح یوجب عدم جواز التمسّک
______________________________
(1) لم ترد «فی الخارج» فی «ف»، و شطب علیها فی «ن».
(2) فی غیر «ش»: «قبل»، و صحّح فی أکثر النسخ بما فی المتن.
(3) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 159.
(4) لم ترد «الأوّل» فی «ف».
(5) القواعد و الفوائد 1: 158.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 20
بإطلاق نحو وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ «1»، و إطلاقات «2» أدلّة سائر العقود فی مقام الشکّ فی اعتبار شی‌ءٍ فیها، مع أنّ سیرة علماء الإسلام التمسّک بها فی هذه المقامات.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ البیع و شبهه فی العرف إذا استعمل فی الحاصل من المصدر الذی یراد من قول القائل «3»: «بعت» عند الإنشاء، لا یستعمل حقیقة إلّا فی ما کان صحیحاً مؤثّراً و لو فی نظر القائل «4»، ثمّ إذا کان مؤثّراً فی نظر الشارع کان بیعاً عنده، و إلّا کان صورة بیع، نظیر بیع الهازل عند العرف.
فالبیع الذی یراد منه ما حصل عقیب قول القائل: «بعت» عند العرف و الشرع حقیقة فی الصحیح المفید للأثر، و مجاز فی غیره، إلّا أنّ الإفادة و ثبوت الفائدة مختلف فی نظر العرف و الشرع.
و أمّا وجه تمسّک العلماء بإطلاق أدلّة البیع و نحوه؛ فلأنّ الخطابات لمّا وردت علی طبق العرف، حمل لفظ «البیع» و شبهه فی الخطابات الشرعیّة علی ما هو الصحیح المؤثّر عند العرف، أو علی المصدر الذی یراد من لفظ «بعت»، فیستدلّ بإطلاق الحکم بحلّه أو بوجوب الوفاء علی کونه مؤثّراً فی نظر الشارع أیضاً، فتأمّل فإنّ للکلام محلّا آخر.
______________________________
(1) البقرة: 275.
(2) فی «ف»: إطلاق.
(3) کلمة «القائل» من «ش» و مصحّحة «ن».
(4) فی «ف»: «نظر الفاعل»، و فی «ش»: «نظرهم»، و فی سائر النسخ جُمع بین ما أثبتناه و ما فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 21
[الکلام فی المعاطاة]
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 23

اعلم أنّ المعاطاة علی ما فسّره جماعة «1»-: أن یعطی کلٌّ من اثنین عوضاً عمّا یأخذه من الآخر، و هو یتصوّر علی وجهین:
أحدهما: أن یبیح کلٌّ منهما للآخر التصرّف فیما یعطیه، من دون نظر إلی تملیکه.
الثانی: أن یتعاطیا علی وجه التملیک.
و ربما یذکر وجهان آخران «2»:
أحدهما: أن یقع النقل «3» من غیر قصد البیع و لا تصریحٍ بالإباحة المزبورة، بل یعطی شیئاً لیتناول شیئاً فدفعه «4» الآخر إلیه.
الثانی: أن یقصد الملک المطلق، دون خصوص البیع.
______________________________
(1) منهم المحقّق الثانی فی حاشیة الإرشاد (مخطوط): 215، و الشهید الثانی فی الروضة البهیّة 3: 222، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 510.
(2) ذکره صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 226 و 227.
(3) فی «ن»: الفعل.
(4) کذا فی النسخ، و المناسب: «فیدفعه»، کما فی مصحّحة «ع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 24
و یردّ الأوّل: بامتناع خلوّ الدافع «1» عن قصد عنوان من عناوین البیع، أو الإباحة، أو العاریة، أو الودیعة، أو القرض، أو غیر ذلک من العنوانات الخاصّة.
و الثانی: بما تقدّم فی تعریف البیع «2»: من أنّ التملیک بالعوض علی وجه المبادلة هو مفهوم البیع، لا غیر.
نعم، یظهر من غیر واحدٍ منهم «3» فی بعض «4» العقود کبیع لبن الشاة مدّةً، و غیر ذلک-: کون التملیک المطلق أعمّ من البیع.

ثمّ إنّ المعروف بین علمائنا فی حکمها: أنّها مفیدة لإباحة التصرّف «5»، و یحصل الملک بتلف إحدی العینین، و عن المفید «6» و بعض العامّة «7»: القول بکونها لازمة کالبیع، و عن العلّامة رحمه اللّه فی النهایة
______________________________
(1) فی نسخة بدل «ن»، «خ»، «م»، «ع» و «ش»: الواقع.
(2) تقدّم فی الصفحة 15.
(3) انظر المختلف 5: 249، و الدروس 3: 197، و جامع المقاصد 4: 110.
(4) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ بدل «فی بعض»: کون بعض.
(5) کما سیأتی عن الحلبی، و الشیخ، و ابن زهرة، و ابن إدریس، و العلّامة فی التذکرة.
(6) نقله عنه المحقّق الثانی فی حاشیة الإرشاد (مخطوط): 216، و فیه: «خلافاً للمفید رحمه اللّه فإنّه جعلها کالعقد»، و نسبه فی جامع المقاصد (4: 58) إلی ظاهر عبارة المفید، و نحوه فی مجمع الفائدة (8: 142). و فی الجواهر (22: 210): «اشتهر نقل هذا عن المفید»، و لکن قال بعد أسطر: «و لیس فیما وصل إلینا من کلام المفید تصریح بما نسب إلیه».
(7) حکاه صاحب الجواهر فی الجواهر (22: 210) عن أحمد و مالک، و أُنظر المغنی لابن قدامة 3: 561، و المجموع 9: 191.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 25
احتمال کونها بیعاً فاسداً فی عدم إفادتها لإباحة التصرّف «1».
و لا بدّ أوّلًا من ملاحظة أنّ النزاع فی المعاطاة المقصود بها الإباحة، أو فی المقصود بها التملیک؟
الظاهر من الخاصّة و العامّة هو المعنی الثانی.
و حیث إنّ الحکم بالإباحة بدون الملک قبل التلف و حصوله بعده لا یجامع ظاهراً قصد التملیک من المتعاطیین، نزّل المحقّق الکرکی الإباحة فی کلامهم علی الملک الجائز المتزلزل، و أنّه یلزم بذهاب إحدی العینین، و حقّق ذلک فی شرحه علی القواعد و تعلیقه علی الإرشاد بما لا مزید علیه «2».
لکن بعض المعاصرین لمّا استبعد هذا الوجه التجأ إلی جعل محلّ النزاع هی المعاطاة المقصود بها مجرّد الإباحة، و رجّح بقاء الإباحة فی کلامهم علی ظاهرها المقابل للملک، و نزّل مورد حکم قدماء الأصحاب بالإباحة علی هذا الوجه، و طعن علی من جعل محلّ النزاع فی المعاطاة بقصد التملیک، قائلًا: إنّ القول بالإباحة الخالیة عن الملک مع قصد الملک ممّا لا ینسب إلی أصاغر الطلبة، فضلًا عن أعاظم الأصحاب و کبرائهم «3».
و الإنصاف: أنّ ما ارتکبه المحقّق الثانی فی توجیه الإباحة بالملک المتزلزل، بعید فی الغایة عن مساق کلمات الأصحاب، مثل: الشیخ فی
______________________________
(1) نهایة الإحکام 2: 449.
(2) جامع المقاصد 4: 58، حاشیة الإرشاد (مخطوط): 216.
(3) الجواهر 22: 224 225.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 26
المبسوط، و الخلاف «1»، و الحلی فی السرائر «2»، و ابن زهرة فی الغنیة «3»، و الحلبی فی الکافی «4»، و العلّامة فی التذکرة و غیرها «5»، بل کلمات بعضهم صریحة فی عدم الملک کما ستعرف إلّا أنّ جعل محلّ النزاع ما إذا قصد الإباحة دون التملیک أبعد منه، بل لا یکاد یوجد فی کلام أحدٍ منهم ما یقبل «6» الحمل علی هذا المعنی.
و لننقل أوّلًا کلمات جماعة ممّن ظفرنا علی کلماتهم؛ لیظهر منه بُعد تنزیل الإباحة علی الملک المتزلزل کما صنعه المحقّق الکرکی «7» و أبعدیّة جعل محلّ الکلام فی کلمات قدمائنا الأعلام ما لو قصد المتعاطیان مجرّد إباحة التصرّفات دون التملیک «8»، فنقول و باللّه التوفیق:
قال «9» فی الخلاف: إذا دفع قطعة إلی البقلی أو الشارب، فقال: أعطنی بها بقلًا أو ماءً، فأعطاه، فإنّه لا یکون بیعاً و کذلک سائر المحقّرات و إنّما یکون إباحة له، فیتصرّف کلٌّ منهما فی ما أخذه تصرّفاً
______________________________
(1) المبسوط 2: 87، الخلاف 3: 41، کتاب البیوع، المسألة 59.
(2) السرائر 2: 250.
(3) الغنیة: 214.
(4) الکافی فی الفقه: 352 353.
(5) التذکرة 1: 462. و انظر المختلف 5: 51، و الإرشاد 1: 359، و القواعد 1: 123.
(6) العبارة فی «ف» هکذا: بل لا یکاد یوجد کلام منهم یقبل ..
(7) تقدّم عنه فی الصفحة السابقة.
(8) فی «ف» زیادة: کما صنعه بعض المعاصرین.
(9) فی «ف»: قال الشیخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 27
مباحاً من دون أن یکون ملکه؛ و فائدة ذلک: أنّ البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک؛ لأنّ الملک لم یحصل لهما؛ و به قال الشافعی.
و قال أبو حنیفة: یکون بیعاً صحیحاً و إن لم یحصل «1» الإیجاب و القبول. و قال ذلک فی المحقّرات، دون غیرها.
دلیلنا: إنّ العقد حکم شرعی، و لا دلالة فی الشرع علی وجوده هنا «2»، فیجب أن لا یثبت، و أمّا الإباحة بذلک، فهو مجمع علیه لا یختلف العلماء فیها «3»، انتهی.
و لا یخفی صراحة «4» هذا الکلام فی عدم حصول الملک، و فی أنّ محلّ الخلاف بینه و بین أبی حنیفة ما لو قصد البیع، لا الإباحة المجرّدة، کما یظهر أیضاً من بعض کتب الحنفیّة؛ حیث إنّه بعد تفسیر البیع ب: «مبادلة مال بمال» قال: و ینعقد بالإیجاب و القبول، و بالتعاطی «5»، «6» و أیضاً، فتمسّکه بأنّ العقد حکمٌ شرعیّ، یدلّ علی عدم انتفاء قصد البیعیّة، و إلّا لکان الأولی، بل المتعیّن: التعلیل به؛ إذ مع انتفاء حقیقة
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر: لم یوجد.
(2) فی «ف» و المصدر: ها هنا.
(3) الخلاف 3: 41، کتاب البیوع، المسألة 59.
(4) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: «ظهور»، و فی نسخة بدلها: صراحة.
(5) فی «ف»: و التعاطی.
(6) انظر الفتاوی الهندیة 3: 2، و فیه بعد التعریف المذکور-: و أمّا رکنه، فنوعان: أحدهما الإیجاب و القبول، و الثانی التعاطی و هو الأخذ و الإعطاء.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 28
البیع لغةً و عرفاً لا معنی للتمسّک بتوقیفیّة «1» الأسباب الشرعیة، کما لا یخفی.
و قال فی السرائر بعد ذکر اعتبار الإیجاب و القبول و اعتبار تقدّم الأوّل علی الثانی ما لفظه: فإذا دفع قطعة إلی البقلی أو إلی الشارب، فقال: «أعطنی»، فإنّه لا یکون بیعاً و لا عقداً؛ لأنّ الإیجاب و القبول ما حصلا، و کذلک سائر المحقّرات، و سائر الأشیاء محقّراً کان أو غیر محقّر، من الثیاب و الحیوان أو غیر ذلک، و إنّما یکون إباحة له، فیتصرّف کلّ منهما فی ما أخذه تصرّفاً مباحاً، من غیر أن یکون ملکه أو دخل فی ملکه، و لکلٍّ منهما أن یرجع فی ما بذله؛ لأنّ الملک لم یحصل لهما، و لیس ذلک من العقود الفاسدة؛ لأنّه لو کان عقداً فاسداً لم یصحّ التصرّف فیما صار إلی کلّ واحدٍ منهما، و إنّما ذلک علی جهة الإباحة «2»، انتهی.
فإنّ تعلیله «3» عدم الملک بعدم حصول الإیجاب و القبول یدلّ علی أن لیس المفروض «4» ما لو لم یقصد التملیک، مع أنّ ذکره فی حیّز شروط العقد یدلّ علی ما ذکرنا، و لا ینافی ذلک «5» قوله: «و لیس هذا من العقود الفاسدة .. إلخ «6»» کما لا یخفی.
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش»، و فی سائر النسخ: «بتوقّفه علی»، إلّا أنّه صحّح فی «ن» و «ع» بما فی المتن.
(2) السرائر 2: 250.
(3) فی «ف»: تعلیل.
(4) فی ظاهر «ف»: المقصود.
(5) لم ترد «ذلک» فی «ف».
(6) لم ترد «إلخ» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 29
و قال فی الغنیة بعد ذکر الإیجاب و القبول فی عداد شروط صحّة انعقاد البیع، کالتراضی و معلومیّة العوضین، و بعد بیان الاحتراز بکلٍّ «1» من الشروط عن المعاملة الفاقدة له ما هذا لفظه:
و اعتبرنا حصول الإیجاب و القبول؛ تحرّزاً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری، و الإیجاب من البائع، بأن یقول: «بعنیه بألف»، فیقول: «بعتک بألف»؛ فإنّه لا ینعقد بذلک، بل لا بدّ أن یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت» أو «قبلت» حتی ینعقد، و احترازاً أیضاً عن القول بانعقاده بالمعاطاة، نحو أن یدفع إلی البقلی قطعة و یقول: «أعطنی بقلًا»، فیعطیه؛ فإنّ ذلک لیس ببیع، و إنّما هو إباحة للتصرّف.
یدلّ علی ما قلناه: الإجماع المشار إلیه؛ و أیضاً فما اعتبرناه مجمع علی صحّة العقد به، و لیس علی صحّته بما عداه دلیل، و لما ذکرنا نهی «2» صلّی اللّه علیه و آله و سلم عن بیع «المنابذة» و «الملامسة»، و عن بیع «الحصاة» علی التأویل الآخر، و معنی ذلک: أن یجعل اللمس بشی‌ءٍ «3»، و النبذ له، و إلقاء الحصاة بیعاً موجباً «4»، انتهی.
فإنّ دلالة هذا الکلام علی أنّ المفروض قصد المتعاطیین التملیک «5»، من وجوه متعدّدة
______________________________
(1) فی غیر «ش»: لکلّ.
(2) فی «ف»: نهی النبیّ.
(3) کذا فی النسخ، و الأصحّ: «للشی‌ء»، کما فی المصدر.
(4) الغنیة: 214.
(5) فی «ف»: التملّک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 30
منها: ظهور أدلّته «1» الثلاثة فی ذلک.
و منها: احترازه عن المعاطاة و المعاملة بالاستدعاء بنحوٍ واحد.
و قال فی الکافی بعد ذکر أنّه یشترط فی صحّة «2» البیع أُمورٌ ثمانیة ما لفظه: و اشتراط «3» الإیجاب و القبول؛ لخروجه من دونهما عن حکم البیع إلی أن قال-: فإن اختلّ شرط من هذه لم ینعقد البیع، و لم یستحقّ التسلیم و إن جاز التصرّف مع إخلال بعضها؛ للتراضی، دون عقد البیع، و یصحّ معه الرجوع «4»، انتهی.
و هو فی الظهور قریب من عبارة الغنیة.
و قال المحقّق رحمه اللّه فی الشرائع: و لا یکفی التقابض من غیر لفظٍ و إن حصل من الأمارات ما دلّ علی إرادة البیع «5»، انتهی.
و ذکر کلمة الوصل لیس لتعمیم المعاطاة لما لم یقصد «6» به البیع، بل للتنبیه علی أنّه لا عبرة بقصد البیع من الفعل.
و قال فی التذکرة فی حکم الصیغة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ منها، فلا یکفی التعاطی فی الجلیل و الحقیر، مثل «أعطنی بهذا الدینار ثوباً»
______________________________
(1) کذا فی «خ»، «ش» و نسخة بدل «ع» و ظاهر «ف»، و فی سائر النسخ: أدلّة.
(2) لم ترد «صحّة» فی «ف».
(3) فی غیر «ف»: و اشترط.
(4) الکافی فی الفقه: 352 353.
(5) الشرائع 2: 13.
(6) فی «ف»: لما یُقصد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 31
فیعطیه ما یرضیه، أو یقول «1»: «خذ هذا الثوب بدینار» فیأخذه. و به قال الشافعی مطلقاً؛ لأصالة بقاء الملک، و قصور الأفعال عن الدلالة علی المقاصد. و عن «2» بعض الحنفیة و ابن شریح فی الجلیل. و قال أحمد: ینعقد مطلقاً. و نحوه قال مالک، فإنّه قال: ینعقد «3» بما یعتقده «4» الناس بیعاً «5»، انتهی «6».
و دلالته علی قصد المتعاطیین للملک لا یخفی من وجوه، أدونها: جعل مالک موافقاً لأحمد فی الانعقاد من جهة أنّه قال: ینعقد بما یعتقده «7» الناس بیعاً.
و قال الشهید فی قواعده بعد قوله: قد یقوم السبب الفعلی مقام السبب القولی، و ذکر أمثلة لذلک ما لفظه: و أمّا المعاطاة فی المبایعات، فهی تفید الإباحة لا الملک و إن کان فی الحقیر عندنا «8»، انتهی «9». و دلالتها علی قصد المتعاطیین للملک ممّا لا یخفی.
______________________________
(1) کذا فی «ش» و «ص» و المصدر، و فی «ف»: «و بقوله»، و فی سائر النسخ: أو بقوله.
(2) لم ترد «عن» فی «ف» و المصدر.
(3) فی «ف» و نسخة بدل «م» و «ع»: یبیع.
(4) فی غیر «ش»: یقصده.
(5) لم ترد «بیعاً» فی «ف».
(6) التذکرة 1: 462.
(7) تقدّم آنفاً اختلاف النسخ فی هذه العبارة، انظر الهامش 3 و 4.
(8) القواعد و الفوائد 1: 178، القاعدة 47.
(9) کلمة «انتهی» من «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 32
هذا کلّه، مع أنّ الواقع فی أیدی الناس هی المعاطاة بقصد التملیک، و یبعد فرض الفقهاء من العامّة و الخاصّة الکلام فی غیر ما هو الشائع بین الناس، مع أنّهم صرّحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بین الناس.
ثمّ إنّک قد عرفت ظهور أکثر العبارات المتقدّمة فی عدم حصول الملک، بل صراحة بعضها، کالخلاف و السرائر و التذکرة و القواعد.
و مع ذلک کلّه فقد قال المحقّق الثانی فی جامع المقاصد: إنّهم أرادوا بالإباحة الملک المتزلزل؛ فقال: المعروف بین الأصحاب أنّ المعاطاة بیعٌ و إن لم تکن کالعقد فی اللزوم، خلافاً لظاهر عبارة المفید، و لا یقول أحد «1» بأنّها بیع فاسد سوی المصنّف فی النهایة، و قد رجع عنه فی کتبه المتأخّرة عنها «2». و قوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ «3» عامّ إلّا ما أخرجه الدلیل.
و ما یوجد فی عبارة جمعٍ من متأخّری الأصحاب: من أنّها تفید الإباحة و تلزم بذهاب إحدی العینین، یریدون به عدم اللزوم فی أوّل الأمر و بالذهاب یتحقّق اللزوم؛ لامتناع إرادة الإباحة المجرّدة عن «4»
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر زیادة: من الأصحاب.
(2) فی «ش» و المصدر زیادة: و قوله تعالی «أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ» یتناولها؛ لأنّها بیع بالاتّفاق حتی من القائلین بفسادها؛ لأنّهم یقولون: هی بیع فاسد.
(3) النساء: 29.
(4) فی غیر «ف» و «ص»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 33
أصل الملک؛ إذ المقصود للمتعاطیین «1» الملک، فإذا لم یحصل کان بیعاً فاسداً «2» و لم یجز التصرّف «3»، و کافة الأصحاب علی خلافه.
و أیضاً، فإنّ الإباحة المحضة لا تقتضی الملک أصلًا و رأساً، فکیف یتحقّق ملک شخص بذهاب مال آخر فی یده؟ و إنّما الأفعال لمّا لم تکن دلالتها علی المراد بالصراحة کالقول لأنّها «4» تدلّ بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها، فیجوز الترادّ ما دام ممکناً، و مع «5» تلف إحدی العینین یمتنع التراد فیتحقّق «6» اللزوم «7»، و یکفی تلف بعض إحدی العینین؛ لامتناع الترادّ فی الباقی؛ إذ هو موجب لتبعّض الصفقة و الضرر «8»، انتهی «9».
و نحوه المحکی عنه فی تعلیقه علی الإرشاد، و زاد فیه: أنّ مقصود المتعاطیین إباحةٌ مترتّبة علی ملک الرقبة کسائر البیوع، فإن حصل مقصودهما ثبت ما قلنا، و إلّا لوجب أن لا تحصل إباحة بالکلّیة، بل یتعیّن الحکم بالفساد؛ إذ المقصود غیر واقع، فلو وقع غیره لوقع بغیر
______________________________
(1) فی «ش» و المصدر زیادة: إنّما هو.
(2) فی «ش» و المصدر: کانت فاسدة.
(3) فی «ش» و المصدر زیادة: فی العین.
(4) العبارة فی «ش» و المصدر هکذا: فی الصراحة کالأقوال، و إنّما.
(5) فی «ش» و المصدر: فمع.
(6) فی «ش»: و یتحقّق.
(7) فی «ش» و المصدر زیادة: لأنّ إحداهما فی مقابل الأُخری.
(8) جامع المقاصد 4: 58.
(9) لم ترد «انتهی» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 34
قصد، و هو باطل. و علیه یتفرّع النماء، و جواز وطء الجاریة، و من منع فقد أغرب «1»، انتهی.
و الذی یقوی فی النفس: إبقاء ظواهر کلماتهم علی حالها، و أنّهم یحکمون بالإباحة المجرّدة عن الملک فی المعاطاة مع فرض قصد المتعاطیین التملیک، و أنّ الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداءً، بل إنّما حصلت کما اعترف به فی المسالک «2» من استلزام إعطاء کلٍّ منهما سلعته مسلّطاً علیها الإذن فی التصرّف فیه بوجوه التصرّفات، فلا یرد علیهم عدا ما ذکره المحقّق المتقدّم فی عبارته المتقدّمة، و حاصله:
أنّ المقصود هو الملک، فإذا لم یحصل فلا منشأ لإباحة التصرّف؛ إذ الإباحة إن کانت من المالک فالمفروض أنّه لم یصدر منه إلّا التملیک، و إن کانت من الشارع فلیس علیها دلیل، و لم یشعر کلامهم بالاستناد إلی نصٍّ فی ذلک، مع أنّ إلغاء الشارع للأثر المقصود و ترتیب غیره بعیدٌ جدّاً، مع أنّ التأمّل فی کلامهم یعطی إرادة الإباحة المالکیّة لا الشرعیة.
و یؤیّد إرادة الملک: أنّ ظاهر إطلاقهم «إباحة التصرّف» شمولها للتصرّفات التی لا تصحّ إلّا من المالک، کالوطء و العتق و البیع لنفسه. و التزامهم حصول الملک مقارناً لهذه التصرّفات کما إذا وقعت هذه التصرّفات من ذی الخیار، أو من «3» الواهب الذی یجوز له الرجوع بعید.
______________________________
(1) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 216.
(2) المسالک 3: 148.
(3) فی «ف»: و من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 35
و سیجی‌ء «1» ما ذکره بعض الأساطین: من أنّ هذا القول مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة.
لکنّ الإنصاف: أنّ القول بالتزامهم لهذه الأُمور «2» أهون من توجیه کلماتهم؛ فإنّ هذه الأُمور لا استبعاد فی التزامها إذا اقتضی الأصل عدم الملکیّة، و لم یساعد علیها دلیل معتبر، و اقتضی الدلیل صحّة التصرّفات المذکورة؛ مع أنّ المحکیّ «3» عن حواشی الشهید علی القواعد «4»: المنع عمّا یتوقّف علی الملک، کإخراجه فی خمسٍ، أو زکاةٍ «5»، و کوطء الجاریة «6».
و ممّا یشهد علی نفی البُعد عمّا ذکرنا من إرادتهم الإباحة المجرّدة مع قصد المتعاطیین التملیک-: أنّه قد صرّح الشیخ فی المبسوط «7»، و الحلی فی السرائر «8»، کظاهر العلّامة فی القواعد «9» بعدم حصول الملک
______________________________
(1) یجی‌ء فی الصفحة 44.
(2) فی «ف»: لهذه الوجوه.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 158.
(4) لم ترد «علی القواعد» فی «ف».
(5) فی «ف»: و زکاة.
(6) فی غیر «ف» و «ش» زیادة ما یلی: «و صرّح الشیخ فی المبسوط: بأنّ الجاریة لا تملک بالهدیة العاریة عن الإیجاب و القبول، و لا یحلّ وطؤها»، لکن شطب علیها فی «ن»، و قال المامقانی رحمه اللّه: و هذه العبارة بتمامها قد خطّ أی شطب علیها المصنّف قدّس سرّه فی نسخته. انظر غایة الآمال: 178.
(7) المبسوط 3: 315.
(8) السرائر 3: 177.
(9) القواعد 1: 274.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 36
بإهداء الهدیّة بدون الإیجاب و القبول و لو من الرسول، نعم یفید ذلک إباحة التصرّف، لکنّ الشیخ استثنی وطء الجاریة.
ثمّ إنّ المعروف بین المتأخّرین: أنّ من قال بالإباحة المجرّدة فی المعاطاة، قال بأنّها لیست بیعاً حقیقة کما هو ظاهر بعض العبائر المتقدّمة «1» و معقد إجماع الغنیة «2»، و ما أبعد ما بینه و بین توجیه المحقّق الثانی من إرادة نفی اللزوم «3»! و کلاهما خلاف الظاهر.
و یدفع الثانی «4»: تصریحُ بعضهم «5» بأنّ شرط لزوم البیع منحصر فی مسقطات الخیار، فکلّ بیعٍ عنده لازم من غیر جهة الخیارات، و تصریحُ غیر واحدٍ «6» بأنّ الإیجاب و القبول من شرائط صحّة انعقاد البیع بالصیغة «7».
و أمّا الأوّل «8»، فإن قلنا بأنّ البیع عند المتشرّعة حقیقةٌ فی الصحیح
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 26 عبارة الشیخ قدّس سرّه فی الخلاف: «فإنّه لا یکون بیعاً»، و فی الصفحة 28 عبارة الحلّی فی السرائر: «فإنّه لا یکون بیعاً و لا عقداً».
(2) تقدّم فی الصفحة 29.
(3) تقدّم کلامه فی الصفحة 32.
(4) أی توجیه المحقّق الثانی.
(5) لم نقف علی مصرّح بذلک، نعم قال العلّامة قدّس سرّه فی القواعد (1: 141 142): الأصل فی البیع اللزوم، و إنّما یخرج عن أصله بأمرین: ثبوت خیار، و ظهور عیب.
(6) کالحلبی فی الکافی: 353، و ابن زهرة فی الغنیة: 214، و تقدّم کلامهما فی الصفحة 29 و 30، فراجع.
(7) قال الشهیدی فی شرحه بعد ذکر توجیهٍ للعبارة: فالظاهر بل المتعیّن أنّ کلمة «بالصیغة» من غلط النسخة. (هدایة الطالب: 160).
(8) أی ما هو المعروف بین المتأخّرین من أنّ المعاطاة لیست بیعاً حقیقة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 37
و لو بناءً علی ما قدّمناه فی آخر تعریف البیع «1»: من أنّ البیع فی العرف اسمٌ للمؤثّر منه فی النقل، فإن کان فی نظر الشارع أو المتشرّعة، من حیث إنّهم متشرّعة و متدیّنون بالشرع، صحیحاً مؤثّراً فی الانتقال کان بیعاً حقیقیّا، و إلّا کان «2» صوریّاً، نظیر بیع الهازل فی نظر العرف فیصحّ علی ذلک نفی البیعیّة علی وجه الحقیقة فی کلام کلّ من اعتبر فی صحّته الصیغة، أو فسّره بالعقد؛ لأنّهم فی مقام تعریف البیع بصدد بیان ما هو المؤثّر فی النقل فی نظر الشارع.
إذا عرفت ما ذکرنا،

کما عن ظاهر «3» المفید «4»، و یکفی فی وجود القائل به قول العلّامة رحمه اللّه فی التذکرة: الأشهر عندنا أنّه لا بدّ من الصیغة «5».

حکی عن بعض معاصری الشهید الثانی «6»، و بعض متأخری المحدّثین «7»، لکن
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 20.
(2) فی «ف» زیادة: بیعاً.
(3) کذا فی «ف» و «ن»، و فی «م» و «ص»: «کما هو ظاهر المفید»، و فی «خ» و مصحّحة «ع»: «کما هو عن ظاهر المفید»، و فی «ش»: «کما هو ظاهر عن المفید».
(4) راجع الصفحة 24، الهامش 6.
(5) التذکرة 1: 462.
(6) هو السیّد حسن بن السیّد جعفر، علی ما فی مفتاح الکرامة 4: 156، و قد حکاه الشهید الثانی عنه بلفظ: و قد کان بعض مشایخنا المعاصرین یذهب إلی ذلک، المسالک 3: 147.
(7) و هو المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 355.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 38
فی عدّ هذا من الأقوال فی المعاطاة تأمّل «1».

ذهب إلیه المحقّق الثانی، و نسبه إلی کلّ من قال بالإباحة «2». و فی النسبة ما عرفت «3».

کما هو ظاهر عبائر کثیر «4»، بل ذکر فی المسالک: أنّ کلّ من قال بالإباحة یسوّغ جمیع التصرّفات «5».

و هو الظاهر من الکلام المتقدّم عن حواشی الشهید علی القواعد «6»، و هو المناسب لما حکیناه عن الشیخ فی إهداء الجاریة من دون إیجاب و قبول «7».
و القول بعدم إباحة التصرّف مطلقاً، نسب إلی ظاهر النهایة «8»، لکن ثبت رجوعه عنه فی غیرها «9».

و إن قصد
______________________________
(1) کتب فی «ش» علی قوله: «لکن إلی تأمّل»: هذه حاشیة منه قدّس سرّه.
(2) جامع المقاصد 4: 58.
(3) راجع الصفحة 25 26 و 34.
(4) تقدّمت عباراتهم فی الصفحة 26 31.
(5) المسالک 3: 149، و لفظه: لأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرّفات.
(6) تقدّم فی الصفحة 35.
(7) راجع الصفحة 35 36.
(8) نهایة الإحکام 2: 449، حیث قرّب فیها کون حکم المعاطاة حکم المقبوض بالعقود الفاسدة.
(9) کما سیأتی عن التحریر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 39
المتعاطیان بها التملیک «1»، بل لم نجد قائلًا به إلی زمان المحقّق الثانی الذی قال به، و لم یقتصر علی ذلک حتی نسبه إلی الأصحاب «2».
نعم، ربما یوهمه ظاهر عبارة التحریر، حیث قال فیه: الأقوی أنّ المعاطاة غیر لازمة، بل لکلٍّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة، فإن تلفت لزمت، انتهی. و لذا نسب ذلک إلیه فی المسالک «3»، لکنّ قوله بعد ذلک: «و لا یحرم علی کلٍّ منهما الانتفاع بما قبضه، بخلاف البیع الفاسد» «4» ظاهر فی أنّ مراده مجرّد الانتفاع؛ إذ لا معنی لهذه العبارة بعد الحکم بالملک.

و أمّا قوله: «و الأقوی .. إلخ»، فهو إشارة إلی خلاف المفید رحمه اللّه و العامّة القائلین باللزوم. و إطلاق «المعاوضة» علیها باعتبار ما قصده المتعاطیان، و إطلاق «الفسخ» علی «الردّ» «5» بهذا الاعتبار أیضاً، و کذا «اللزوم».
و یؤیّد ما ذکرنا بل یدلّ علیه-: أنّ الظاهر من عبارة التحریر فی باب الهبة توقّفها علی الإیجاب و القبول، ثمّ قال «6»: و هل یستغنی عن
______________________________
(1) عبارة «و إن قصد إلی التملیک» لم ترد فی «ف» و «ش»، و شطب علیها فی «خ»، و کتب علیها فی «ن»: زائد.
(2) راجع الصفحة 32.
(3) المسالک 3: 148.
(4) التحریر 1: 164.
(5) فی «ف»: الترادّ.
(6) کذا فی النسخ، و العبارة لا تخلو من تأمّل، و المعنی واضح.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 40
الإیجاب و القبول فی هدیة الأطعمة؟ الأقرب عدمه، نعم یباح التصرّف بشاهد الحال «1»، انتهی. و صرّح بذلک أیضاً فی الهدیة «2»، فإذا لم یقل فی الهبة بصحّة المعاطاة فکیف یقول بها فی البیع؟

و ذهب جماعة «3» تبعاً للمحقّق الثانی إلی حصول الملک، و لا یخلو عن قوّة؛ للسیرة المستمرّة علی معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملک فی التصرّف فیه بالعتق، و البیع، و الوطء، و الإیصاء، و توریثه، و غیر ذلک من آثار الملک.

و یدلّ علیه أیضاً: عموم قوله تعالی وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ «4»؛ حیث إنّه یدلّ علی حلّیة جمیع التصرّفات المترتّبة علی البیع، بل قد یقال: بأنّ الآیة دالّة عرفاً بالمطابقة «5» علی صحّة البیع، لا مجرّد الحکم التکلیفی. لکنّه محلّ تأمّل.
و أمّا منع صدق البیع علیه عرفاً فمکابرة.
و أمّا دعوی الإجماع فی کلام بعضهم علی عدم کون المعاطاة بیعاً
______________________________
(1) التحریر 1: 281.
(2) التحریر 1: 284.
(3) منهم: المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 139 141، و المحدّث الکاشانی فی المفاتیح 3: 48، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 350 و 361، و المحقّق النراقی فی المستند 2: 361 362، و نفی عنه البُعد المحقّق السبزواری فی الکفایة: 88.
(4) البقرة: 275.
(5) فی «ف»: دالّة بالمطابقة عرفاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 41
کابن زهرة فی الغنیة «1» فمرادهم بالبیع: المعاملة اللازمة التی هی إحدی «2» العقود؛ و لذا صرّح فی الغنیة بکون الإیجاب و القبول من شرائط صحّة البیع.
و دعوی: أنّ البیع الفاسد عندهم لیس بیعاً، قد عرفت الحال فیها «3».

و ممّا ذکر یظهر وجه التمسّک بقوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «4».

و أمّا قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «الناس مسلّطون علی أموالهم» «5» فلا دلالة فیه علی المدّعی؛ لأنّ عمومه باعتبار أنواع السلطنة، فهو إنّما یجدی فیما إذا شکّ فی أنّ هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالک، و ماضیة شرعاً فی حقّه، أم لا؟ أمّا إذا قطعنا بأنّ «6» سلطنة خاصّة کتملیک ماله للغیر نافذة فی حقّه، ماضیة شرعاً، لکن شکّ فی أنّ هذا التملیک الخاصّ هل یحصل بمجرّد التعاطی مع القصد، أم لا بدّ من القول الدالّ علیه «7»؟ فلا یجوز الاستدلال علی سببیّة المعاطاة فی الشریعة للتملیک
______________________________
(1) تقدّم کلامه فی الصفحة 29.
(2) فی «ف» و «ش»: أحد.
(3) راجع الصفحة 19 و غیرها.
(4) النساء: 29.
(5) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(6) فی «ف»: بأنّه.
(7) فی «ع» و «ش» زیادة: «فلا» استدراکاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 42
بعموم تسلّط الناس علی أموالهم، و منه یظهر أیضاً-: عدم جواز التمسّک به «1» لما سیجی‌ء من شروط الصیغة.

و کیف کان، ففی الآیتین مع السیرة کفایة. اللّهم إلّا أن یقال: إنّهما لا تدلّان علی الملک، و إنّما تدلّان علی إباحة جمیع التصرّفات حتی المتوقّفة علی الملک، کالبیع و الوطء و العتق و الإیصاء، و إباحة هذه التصرّفات إنّما تستلزم الملک بالملازمة الشرعیّة الحاصلة فی سائر المقامات من الإجماع و عدم القول بالانفکاک، دون المقام الذی لا یعلم ذلک منهم، حیث أطلق القائلون بعدم الملک إباحة التصرّفات.
و صرّح فی المسالک: بأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ جمیع التصرّفات «2»، غایة الأمر أنّه لا بدّ من التزامهم بأنّ التصرّف المتوقّف علی الملک یکشف عن سبق الملک علیه آناً ما؛ فإنّ الجمع بین إباحة هذه التصرّفات و بین توقّفها علی الملک یحصل بالتزام هذا المقدار. و لا یتوقّف علی الالتزام بالملک من أوّل الأمر «3» لیقال «4»: إنّ مرجع هذه الإباحة أیضاً إلی التملیک.

و أمّا ثبوت «5» السیرة و استمرارها علی التوریث، فهی کسائر سیراتهم الناشئة عن المسامحة و قلّة المبالاة فی الدین ممّا لا یحصی فی عباداتهم و معاملاتهم و سیاساتهم، کما لا یخفی.
______________________________
(1) لم ترد «به» فی «خ»، «م» و «ع».
(2) المسالک 3: 149.
(3) فی هامش «ف» زیادة: کما التزمه المحقّق الثانی صح.
(4) فی غیر «ف» و «ش»: فیقال.
(5) فی «ف»: و أمّا ترتّب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 43
و دعوی: أنّه لم یعلم من القائل بالإباحة جواز مثل هذه التصرّفات المتوقّفة علی الملک کما یظهر من المحکیّ عن حواشی الشهید علی القواعد من منع إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس و الزکاة و ثمن الهدی، و عدم جواز وطء الجاریة المأخوذة بها «1»، و قد صرّح الشیخ رحمه اللّه بالأخیر فی معاطاة الهدایا «2» فیتوجّه «3» التمسّک حینئذٍ بعموم الآیة علی جوازها، فیثبت الملک، مدفوعة: بأنّه و إن لم یثبت ذلک، إلّا أنّه لم یثبت أنّ کلّ من قال بإباحة جمیع هذه التصرّفات قال بالملک من أوّل الأمر، فیجوز للفقیه حینئذٍ التزام إباحة جمیع التصرّفات مع التزام حصول الملک عند التصرّف المتوقّف علی الملک، لا من أوّل الأمر.

فالأولی حینئذٍ: التمسّک فی المطلب بأنّ المتبادر عرفاً من «حلّ البیع» صحّته شرعاً.
هذا، مع إمکان إثبات صحّة المعاطاة فی الهبة و الإجارة ببعض إطلاقاتهما، و تتمیمه فی البیع بالإجماع المرکّب.
هذا، مع أنّ «4» ما ذکر: من أنّ للفقیه «5» التزام حدوث الملک عند التصرّف المتوقّف علیه، لا یلیق بالمتفقّه فضلًا عن الفقیه!

و لذا ذکر
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 35.
(2) المبسوط 3: 315.
(3) فی «ف»: فیوجّه.
(4) فی «ن» شطب علی کلمة: أنّ.
(5) فی «ن» شطب علی کلمة: للفقیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 44
بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد فی مقام الاستبعاد-: أنّ القول بالإباحة المجرّدة، مع فرض «1» قصد المتعاطیین التملیک و البیع، مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة:
منها: أنّ العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود.
و منها: أن یکون إرادة التصرّف من المملِّکات، فتملک «2» العین أو المنفعة بإرادة التصرّف بهما «3»، أو معه «4» دفعة و إن لم یخطر ببال المالک الأوّل الإذن فی شی‌ءٍ من هذه التصرّفات؛ لأنّه قاصد للنقل من حین الدفع، و أنّه «5» لا سلطان له بعد ذلک، بخلاف من قال: أعتق عبدک عنّی، و تصدّق بمالی عنک.
و منها: أنّ الأخماس و الزکوات و الاستطاعة و الدیون و النفقات و حقّ المقاسمة «6» و الشفعة و المواریث و الربا و الوصایا تتعلّق بما «7» فی الید، مع العلم ببقاء مقابله، و عدم التصرّف فیه، أو عدم العلم به، فینفی بالأصل، فتکون متعلّقة بغیر الأملاک، و أنّ صفة الغنی و الفقر تترتّب
______________________________
(1) لم ترد «فرض» فی «ف».
(2) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: فیملک.
(3) کذا فی «ش» و «ص» و المصدر و مصحّحة «ن»، و فی «خ»: «فیها»، و فی سائر النسخ: بها.
(4) فی أکثر النسخ: «بیعه»، إلّا أنّه صحّح بعضها طبقاً لما أثبتناه.
(5) فی «ش»: لأنّه.
(6) فی «ش» و مصحّحتی «ن» و «ع»: المقاصّة.
(7) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: «بما یتعلّق»، لکنّه صحّح بعضها طبقاً لما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 45
علیه کذلک، فیصیر ما لیس من الأملاک بحکم الأملاک.
و منها: کون التصرّف من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر، مضافاً إلی غرابة استناد الملک إلی التصرّف.
و منها: جعل التلف السماوی من جانبٍ مملّکاً للجانب الآخر، و التلف من الجانبین «1» معیّناً للمسمّی من الطرفین، و لا رجوع إلی قیمة المثل حتی یکون له الرجوع بالتفاوت.
و مع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها، فالقول بأنّه المطالب؛ لأنّه تملّک «2» بالغصب أو التلف فی ید الغاصب، غریب! و القول بعدم الملک بعید جدّاً، مع أنّ فی التلف القهری إن ملک التالف قبل التلف فهو عجیب «3»! و معه بعید؛ لعدم قابلیّته «4»، و بعده ملک معدوم، و مع عدم الدخول فی الملک یکون ملک الآخر بغیر عوض، و نفی الملک مخالف للسیرة و بناء المتعاطیین.
و منها: أنّ التصرّف إن جعلناه من النواقل القهریة فلا یتوقّف علی النیّة، فهو بعید، و إن أوقفناه علیها کان الواطئ للجاریة من غیرها «5» واطئاً بالشبهة، و الجانی علیه و المتلف «6» جانیاً علی مال الغیر و متلِفاً له.
______________________________
(1) فی «ش» و هامش «ن» زیادة: مع التفریط.
(2) فی «ص» و المصدر: یملک.
(3) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ: فعجیب.
(4) فی «ص» و المصدر زیادة: حینئذٍ.
(5) فی المصدر: من غیر علمٍ.
(6) فی «ش» زیادة: له.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 46
و منها: أنّ النماء الحادث قبل التصرّف، إن جعلنا حدوثه مملّکاً له دون العین فبعید، أو معها فکذلک، و کلاهما منافٍ لظاهر الأکثر، و شمول الإذن له خفیّ «1».
و منها: قصر التملیک «2» علی التصرّف مع الاستناد فیه إلی أنّ «3» إذن المالک فیه إذن فی التملیک، فیرجع إلی کون المتصرّف فی تملیکه «4» نفسه موجباً قابلًا، و ذلک جارٍ فی القبض، بل هو أولی منه؛ لاقترانه بقصد التملیک، دونه «5»، انتهی.

و المقصود من ذلک کلّه استبعاد هذا القول، لا أنّ الوجوه المذکورة تنهض «6» فی مقابل الأُصول و العمومات؛ إذ لیس فیها تأسیس قواعد جدیدة لتخالف القواعد المتداولة بین الفقهاء.
أمّا حکایة تبعیّة العقود و ما قام مقامها للقصود، ففیها:
أوّلًا: أنّ المعاطاة لیست عند القائل بالإباحة المجرّدة من العقود، و لا من القائم مقامها شرعاً؛ فإنّ تبعیة العقد للقصد و عدم انفکاکه عنه إنّما هو لأجل دلیل صحّة ذلک العقد، بمعنی ترتّب الأثر المقصود علیه، فلا یعقل حینئذٍ الحکم بالصحّة مع عدم ترتّب الأثر المقصود علیه،
______________________________
(1) فی «ف»: و شمول العین له غیر خفیّ.
(2) فی المصدر: التملّک.
(3) لم ترد «أنّ» فی «ش».
(4) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: فی تملیک.
(5) شرح القواعد للشیخ الکبیر کاشف الغطاء (مخطوط): الورقة: 50.
(6) فی «ف»: لأنّ الوجوه المذکورة لا تنهض.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 47
أمّا المعاملات الفعلیّة التی لم یدلّ علی صحّتها دلیل، فلا یحکم بترتّب الأثر المقصود علیها، کما نبّه علیه الشهید فی کلامه المتقدّم «1» من أنّ السبب الفعلی لا یقوم مقام السبب القولی فی المبایعات «2»، نعم إذا دلّ الدلیل علی ترتّب أثر علیه حکم به «3» و إن لم یکن مقصوداً.
و ثانیاً: أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر، فإنّهم أطبقوا علی أنّ عقد المعاوضة إذا کان فاسداً یؤثّر فی ضمان کلٍّ من العوضین القیمة «4»؛ لإفادة العقد الفاسد الضمان عندهم فیما یقتضیه صحیحه، مع أنّهما لم یقصدا إلّا ضمان کلٍّ منهما بالآخر.
و توهّم: أنّ دلیلهم علی ذلک «قاعدة الید»، مدفوع: بأنّه لم یذکر هذا الوجه إلّا بعضهم معطوفاً علی الوجه الأوّل، و هو إقدامهما علی الضمان، فلاحظ المسالک «5».
و کذا الشرط الفاسد «6» لم یقصد المعاملة إلّا «7» مقرونة به غیر مفسد عند أکثر القدماء.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 31.
(2) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: «المعاملات»، و فی نسخة بدلها: المبایعات.
(3) العبارة فی «ف» هکذا: علی عدم ترتّب الأثر علیه یحکم به.
(4) فی مصحّحة «ن»: بالقیمة.
(5) المسالک 3: 154.
(6) کذا فی النسخ، و صحّحت العبارة فی «ص» بزیادة: مع أنّه.
(7) لم ترد «إلّا» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 48
و بیع ما یملک و ما لا یملک صحیح عند الکلّ.
و بیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع إجازته علی قول کثیر «1».
و ترک ذکر الأجل فی العقد المقصود به الانقطاع یجعله دائماً، علی قولٍ نسبه فی المسالک و کشف اللثام إلی المشهور «2».
نعم، الفرق بین العقود و ما نحن فیه: أنّ التخلّف عن القصود «3» یحتاج إلی الدلیل المخرج عن أدلّة صحّة العقود، و فیما نحن فیه عدم الترتّب مطابق للأصل.
و أمّا ما ذکره من لزوم کون إرادة التصرّف مملّکاً، فلا بأس بالتزامه إذا کان مقتضی الجمع بین الأصل و دلیل جواز التصرّف المطلق، و أدلّة توقّف بعض التصرّفات علی الملک، فیکون کتصرّف ذی الخیار و الواهب فیما انتقل عنهما بالوطء و البیع و العتق و شبهها «4».
و أمّا ما ذکره من تعلّق الأخماس و الزکوات إلی آخر ما ذکره فهو استبعاد محض، و دفعه بمخالفته «5» للسیرة رجوع إلیها، مع أنّ تعلّق الاستطاعة الموجبة للحجّ، و تحقّق الغنی المانع عن استحقاق الزکاة، لا یتوقّفان علی الملک.
______________________________
(1) منهم العلّامة فی المختلف 5: 55، و التحریر 2: 142، و القواعد 1: 124 و غیرها، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 69، و الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 27، و انظر مقابس الأنوار: 130.
(2) المسالک 7: 447. کشف اللثام 2: 55.
(3) فی بعض النسخ: المقصود.
(4) فی «ف»: و شبههما.
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: و دفعها بمخالفتها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 49
و أمّا کون التصرّف مملّکاً للجانب الآخر، فقد ظهر جوابه.
و أمّا کون التلف مملّکاً للجانبین، فإن ثبت بإجماع أو سیرة کما هو الظاهر کان کلٌّ من المالین مضموناً بعوضه، فیکون تلفه فی ید کلٍّ منهما من ماله مضموناً بعوضه، نظیر تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع؛ لأنّ هذا هو مقتضی الجمع بین هذا الإجماع و بین عموم «علی الید ما أخذت» «1» و بین أصالة عدم الملک إلّا فی الزمان المتیقّن وقوعه «2» فیه.
توضیحه: أنّ الإجماع لمّا دلّ علی عدم ضمانه بمثله أو قیمته، حکم بکون التلف «3» من مال ذی الید؛ رعایةً لعموم «علی الید ما أخذت»، فذلک الإجماع مع العموم المذکور بمنزلة الروایة الواردة فی أنّ: تلف المبیع قبل قبضه من مال بائعه «4»، فإذا قدّر التلف «5» من مال ذی الید «6»، فلا بدّ من أن یقدّر فی آخر أزمنة إمکان تقدیره؛ رعایةً لأصالة عدم حدوث الملکیّة قبله، کما یقدّر ملکیة المبیع للبائع و فسخ البیع من حین التلف؛ استصحاباً لأثر العقد.
و أمّا ما ذکره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة، فالظاهر علی
______________________________
(1) مستدرک الوسائل 14: 8، الباب الأوّل من کتاب الودیعة، الحدیث 12.
(2) کذا فی «ص»، و فی سائر النسخ: بوقوعه.
(3) فی مصحّحة «ن»: التالف.
(4) مستدرک الوسائل 13: 303، الباب 9 من أبواب الخیار، الحدیث الأوّل، و انظر الوسائل 12: 358، الباب 10 من أبواب الخیار.
(5) فی مصحّحة «ن»: التالف.
(6) فی غیر «ش»: البائع، إلّا أنّه صحّح فی «ن»، «ع» و «ص» بما فی المتن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 50
القول بالإباحة أنّ لکلٍّ منهما المطالبة ما دام باقیاً، و إذا تلف، فظاهر إطلاقهم «التملّک «1» بالتلف»: تلفه من مال المغصوب منه. نعم، لو [لا] «2» قام إجماع کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله.
و أمّا ما ذکره من حکم النماء، فظاهر المحکیّ عن بعضٍ أنّ القائل بالإباحة لا یقول بانتقال النماء إلی الآخذ «3»، بل حکمه حکم أصله، و یحتمل أن یحدث النماء فی ملکه بمجرّد الإباحة.
ثمّ إنّک بملاحظة ما ذکرنا «4» تقدر علی التخلّص عن سائر ما ذکره، مع أنّه رحمه اللّه لم یذکرها للاعتماد، و الإنصاف: أنّها استبعادات فی محلّها.
و بالجملة، فالخروج عن أصالة عدم الملک المعتضد بالشهرة المحقّقة إلی زمان المحقّق الثانی، و بالاتّفاق المدّعی فی الغنیة «5» و القواعد «6» هنا و فی المسالک فی مسألة توقّف الهبة علی الإیجاب و القبول «7» مشکل، و رفع الید عن عموم أدلّة البیع و الهبة و نحوهما المعتضدة بالسیرة
______________________________
(1) فی «ف»، «م»، «ع» و «ص»: التملیک.
(2) الزیادة من «ش» و مصحّحة «ن»، و فی شرح الشهیدی: حکی أنّ نسخة المصنّف رحمه اللّه صحّحت هکذا (هدایة الطالب: 169).
(3) فی «ش»: بالأخذ.
(4) کذا فی «ف» و «ص» و مصحّحتی «خ» و «ع»، و فی «ن» و «م»: «ثمّ إنّ ممّا ذکرنا»، و فی «ش»: ثمّ إنّک ممّا ذکرنا.
(5) تقدّم فی الصفحة 29.
(6) أی قواعد الشهید، کما تقدّم فی الصفحة 31.
(7) المسالک 6: 10.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 51
القطعیّة المستمرّة، و بدعوی الاتّفاق المتقدّم عن المحقّق الثانی «1» بناءً علی تأویله لکلمات القائلین بالإباحة أشکل.
فالقول الثانی لا یخلو عن قوّة.

و علیه، فهل هی لازمة ابتداءً مطلقاً؟ کما حکی عن ظاهر المفید رحمه اللّه «2»، أو بشرط کون الدالّ علی التراضی لفظاً؟ کما حکی عن بعض معاصری الشهید الثانی «3»، و قوّاه جماعة من متأخّری المحدّثین «4»، أو هی غیر لازمة مطلقاً فیجوز لکلٍّ منهما الرجوع فی ماله؟ کما علیه أکثر القائلین بالملک، بل کلّهم عدا من عرفت، وجوه:

أوفقها بالقواعد هو الأوّل؛ بناءً علی أصالة اللزوم فی الملک؛ للشکّ فی زواله بمجرّد رجوع مالکه الأصلی.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 51
و دعوی: أنّ الثابت هو الملک المشترک بین المتزلزل و المستقرّ، و المفروض انتفاء الفرد الأوّل بعد الرجوع، و الفرد الثانی کان مشکوک الحدوث من أوّل الأمر، فلا ینفع الاستصحاب، بل ربما یزاد استصحاب بقاء علقة المالک الأوّل، مدفوعة مضافاً إلی إمکان دعوی کفایة تحقّق القدر المشترک فی الاستصحاب، فتأمّل-: بأنّ انقسام الملک إلی المتزلزل و المستقرّ لیس باعتبار اختلاف فی حقیقته، و إنّما هو باعتبار حکم الشارع علیه فی
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 32.
(2) راجع الصفحة 24 و 37.
(3) راجع الصفحة 37.
(4) کالمحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 355، و لم نعثر علی غیره، و قد تقدّم فی الصفحة 37 عن بعض متأخری المحدّثین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 52
بعض المقامات بالزوال برجوع المالک الأصلی. و منشأ هذا الاختلاف اختلاف حقیقة السبب المملّک، لا اختلاف حقیقة الملک. فجواز الرجوع و عدمه من الأحکام الشرعیة للسبب، لا من الخصوصیات المأخوذة فی المسبّب.
و یدلّ علیه مع أنّه یکفی فی الاستصحاب الشکّ فی أنّ اللزوم من خصوصیات الملک. أو من لوازم السبب المملّک، و مع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملک فی الهبة اللازمة و غیرها علی نهج «1» واحد-: أنّ اللزوم و الجواز لو کانا «2» من خصوصیّات الملک، فإمّا أن یکون تخصیص القدر المشترک بإحدی الخصوصیّتین بجعل المالک، أو بحکم الشارع.
فإن کان الأوّل، کان اللازم التفصیل بین أقسام التملیک المختلفة بحسب «3» قصد الرجوع، و قصد عدمه، أو عدم قصده، و هو بدیهی البطلان؛ إذ لا تأثیر لقصد المالک فی الرجوع و عدمه.
و إن کان الثانی، لزم إمضاء الشارع العقد علی غیر ما قصده المنشئ، و هو باطل فی العقود؛ لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة «4» عند الشارع تتبع القصود، و إن أمکن القول بالتخلّف هنا فی مسألة المعاطاة؛ بناءً علی ما ذکرنا سابقاً انتصاراً للقائل بعدم الملک: من منع وجوب
______________________________
(1) فی «ف»: منهج.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ص»، و فی غیرهما: لو کان.
(3) العبارة فی «ف» هکذا: التفصیل فی أقسام التملیک بین.
(4) فی «ف»: الصحیحة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 53
إمضاء المعاملات الفعلیة علی طبق قصود المتعاطیین «1»، لکنّ الکلام فی قاعدة اللزوم فی الملک یشمل «2» العقود أیضاً.
و بالجملة، فلا إشکال فی أصالة اللزوم فی کلّ عقدٍ شکّ فی لزومه شرعاً، و کذا لو شکّ فی أنّ الواقع فی الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، کالصلح من دون عوض، و الهبة. نعم، لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة.

و یدلّ علی اللزوم مضافاً إلی ما ذکر عموم قوله «3» صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «الناس مسلّطون علی أموالهم» «4» فإنّ مقتضی السلطنة أن لا یخرج عن ملکیّته «5» بغیر اختیاره، فجواز تملّکه عنه بالرجوع فیه من دون رضاه منافٍ للسلطنة المطلقة.
فاندفع ما ربما یتوهّم: من أنّ غایة مدلول الروایة سلطنة الشخص علی ملکه، و لا نسلّم ملکیّته «6» له بعد رجوع المالک الأصلی.
و لِما «7» ذکرنا تمسّک المحقّق رحمه اللّه فی الشرائع علی لزوم القرض
______________________________
(1) راجع الصفحة 47.
(2) کذا فی «ف» و «ن»، و فی غیرهما: تشمل.
(3) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: قولهم.
(4) عوالی اللآلی 3: 208، الحدیث 49.
(5) فی «ف»: «عن الملکیة»، و فی نسخة بدل «ش»: عن ملکه.
(6) کذا فی «ص»، و فی سائر النسخ: ملکیة.
(7) فی أکثر النسخ: بما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 54
بعد القبض: بأنّ فائدة الملک السلطنة «1»، و نحوه العلّامة رحمه اللّه فی موضع «2» آخر «3».
و منه یظهر جواز التمسّک بقوله علیه السلام: «لا یحلّ مال امرئٍ إلّا عن طیب نفسه» «4»؛ حیث دلّ علی انحصار سبب حِلّ مال الغیر أو جزء سببه فی رضا المالک، فلا یحلّ بغیر رضاه.
و توهّم: تعلّق الحِلّ بمال الغیر، و کونه مال الغیر بعد الرجوع أوّل الکلام، مدفوع: بما تقدّم «5»، مع أنّ «6» تعلّق الحِلّ بالمال یفید العموم، بحیث یشمل التملّک أیضاً، فلا یحلّ التصرّف فیه و لا تملّکه إلّا بطیب نفس المالک.
و یمکن الاستدلال أیضاً بقوله تعالی لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «7»، و لا ریب أنّ الرجوع
______________________________
(1) الشرائع 2: 68.
(2) فی «ف»: مواضع.
(3) لعلّه أشار بذلک إلی ما أفاده فی التذکرة (1: 464) بقوله: «یجوز بیع کلّ ما فیه منفعة؛ لأنّ الملک سبب لإطلاق التصرّف»، أو إلی ما أفاده فی (1: 595) بقوله: «و فائدة الملک استباحة وجوه الانتفاعات».
(4) عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309، و فیه: «لا یحلّ مال امرئ مسلم ..»، و جاء فی تحف العقول مرسلًا عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «و لا یحلّ لمؤمنٍ مال أخیه إلّا عن طیب نفسٍ منه»، تحف العقول: 34.
(5) تقدّم فی الصفحة السابقة عند دفع التوهّم عن الاستدلال بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «الناس مسلّطون ..».
(6) فی «ش» و مصحّحة «ن»: من أنّ.
(7) النساء: 29.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 55
لیست «1» تجارة، و لا عن تراضٍ، فلا یجوز أکل المال.
و التوهّم المتقدّم فی السابق [غیر «2»] جارٍ هنا؛ لأنّ حصر مجوّز أکل المال فی التجارة إنّما یراد به أکله علی أن یکون ملکاً للآکل لا لغیره.
و یمکن التمسّک أیضاً بالجملة المستثنی منها؛ حیث إنّ أکل المال و نقله عن مالکه بغیر رضا المالک، أکل و تصرّف بالباطل عرفاً.
نعم، بعد إذن المالک الحقیقی و هو الشارع و حکمه بالتسلّط «3» علی فسخ المعاملة من دون رضا المالک یخرج عن «4» البطلان؛ و لذا کان أکل المارّة من الثمرة الممرور بها أکلًا بالباطل لولا إذن المالک الحقیقی، و کذا الأخذ بالشفعة، و الفسخ بالخیار، و غیر ذلک من الأسباب «5» القهریّة.

هذا کلّه، مضافاً إلی ما دلّ علی لزوم خصوص البیع، مثل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» «6».
______________________________
(1) فی «ص» و مصحّحة «ن»: لیس.
(2) لم ترد «غیر» فی النسخ، و وردت فی هامش نسخ «ن»، «ع» و «ش» استظهاراً، و قد أیّد الشهیدی قدّس سرّه ضرورة هذه الزیادة، انظر هدایة الطالب: 170.
(3) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: التسلّط.
(4) فی «ف»: من.
(5) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: النواقل.
(6) عوالی اللآلی 3: 209، الحدیث 51، و انظر الوسائل 12: 345، الباب الأوّل من أبواب الخیار، الحدیث 1 و 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 56
و قد یستدلّ أیضاً بعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1»؛ بناءً علی أنّ العقد هو مطلق العهد، کما فی صحیحة عبد اللّه بن سنان «2»، أو العهد المشدّد، کما عن بعض أهل اللغة «3»، و کیف کان، فلا یختصّ باللفظ فیشمل المعاطاة.
و کذلک قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «المؤمنون عند شروطهم» «4»؛ فإنّ الشرط لغةً مطلق الالتزام «5»، فیشمل ما کان بغیر اللفظ.

و الحاصل: أنّ الحکم باللزوم فی مطلق الملک و فی خصوص البیع ممّا لا ینکر، إلّا أنّ الظاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع علی عدم لزوم المعاطاة، بل ادّعاه صریحاً بعض الأساطین فی شرح القواعد «6»، و یعضده الشهرة المحقّقة، بل لم یوجد به قائل إلی زمان بعض متأخّری المتأخّرین «7»، فإنّ العبارة المحکیّة عن المفید رحمه اللّه «8» فی المقنعة لا تدلّ
______________________________
(1) المائدة: 1.
(2) تفسیر القمّی 1: 160، و تفسیر العیاشی 1: 289، الحدیث 5. و عنه الوسائل 16: 206، الباب 25 من کتاب النذر و العهد، الحدیث 3.
(3) انظر لسان العرب 9: 309، و القاموس 1: 315، مادّة: «عقد»، و مجمع البحرین 3: 103.
(4) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، ذیل الحدیث 4.
(5) قال الفیروزآبادی فی القاموس (2: 368): الشرط إلزام الشی‌ء و التزامه فی البیع و نحوه.
(6) شرح القواعد (مخطوط): الورقة: 49.
(7) کالمحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 144، و المحدّث الکاشانی فی مفاتیح الشرائع 3: 48.
(8) عبارة «المحکیّة عن المفید» لم ترد فی «ف»، و شطب علیها فی «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 57
علی هذا القول کما عن المختلف الاعتراف به «1» فإنّه قال «2»: ینعقد البیع علی تراضٍ بین الاثنین فیما یملکان التبایع له إذا عرفاه جمیعاً، و تراضیا بالبیع، و تقابضا، و افترقا بالأبدان «3»، انتهی.
و یقوی إرادة بیان شروط صحّة العقد الواقع بین اثنین و تأثیره فی اللزوم؛ و کأنّه لذلک «4» حکی کاشف الرموز عن المفید و الشیخ رحمهما اللّه: أنّه لا بدّ فی البیع عندهما من لفظٍ مخصوص «5».
و قد تقدّم دعوی الإجماع من الغنیة علی عدم کونها بیعاً «6»، و هو نصّ فی عدم اللزوم، و لا یقدح کونه ظاهراً فی عدم الملکیّة الذی لا نقول به.

و عن جامع المقاصد: یعتبر اللفظ فی العقود اللازمة بالإجماع «7».
نعم، قول العلّامة رحمه اللّه فی التذکرة: «إنّ الأشهر عندنا أنّه لا بدّ
______________________________
(1) المختلف 5: 51، و فیه بعد نقل عبارة المقنعة-: و لیس فی هذا تصریح بصحّته إلّا أنّه موهم.
(2) کذا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: فإنّ المحکیّ عنه أنّه قال.
(3) المقنعة: 591.
(4) فی «ف»: لذا.
(5) کشف الرموز 1: 445 446.
(6) تقدّم فی الصفحة 29.
(7) جامع المقاصد 5: 309، و فیه: «لأنّ النطق معتبر فی العقود اللازمة بالإجماع»، و حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 276.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 58
من الصیغة» «1» یدلّ علی وجود الخلاف المعتدّ به فی المسألة، و لو کان المخالف شاذّا لعبّر بالمشهور، و کذلک نسبته فی المختلف إلی الأکثر «2»، و فی التحریر: أنّ الأقوی أنّ المعاطاة غیر لازمة «3».

ثمّ لو فرضنا الاتّفاق من العلماء علی عدم لزومها مع ذهاب کثیرهم أو أکثرهم إلی أنّها لیست مملّکة، و إنّما تفید الإباحة لم یکن هذا الاتّفاق کاشفاً؛ إذ القول باللزوم فرع الملکیّة، و لم یقل بها إلّا بعض من تأخّر عن المحقّق الثانی «4» تبعاً له، و هذا ممّا یوهن حصول القطع بل الظنّ من الاتّفاق المذکور؛ لأنّ قول الأکثر بعدم اللزوم سالبة بانتفاء «5» الموضوع.
نعم، یمکن أن یقال بعد ثبوت الاتّفاق المذکور-: إنّ أصحابنا بین قائلٍ بالملک الجائز، و بین قائلٍ بعدم الملک رأساً، فالقول بالملک اللازم قولٌ ثالث، فتأمّل.
و کیف کان، فتحصیل الإجماع علی وجه استکشاف قول الإمام عن قول غیره من العلماء کما هو طریق «6» المتأخّرین مشکل؛
______________________________
(1) التذکرة 1: 462.
(2) المختلف 5: 51.
(3) التحریر 1: 164.
(4) مثل المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 139، و غیره، راجع الصفحة 40، الهامش 3.
(5) فی «ف»: منتفیة.
(6) فی «ف»: طریقة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 59
لما ذکرنا «1» و إن کان هذا لا یقدح فی الإجماع علی طریق القدماء، کما بُیِّن فی الأُصول «2».
و بالجملة، فما ذکره فی المسالک من قوله بعد ذکر قول من اعتبر «3» مطلق اللفظ فی اللزوم-: «ما أحسنه و أمتن «4» دلیله إن لم یکن إجماع «5» علی خلافه» «6» فی غایة الحسن و المتانة.

و الإجماع و إن لم یکن محقّقاً علی وجه یوجب القطع، إلّا أنّ المظنون قویّاً تحقّقه علی عدم اللزوم، مع عدم لفظٍ دالٍّ علی إنشاء التملیک، سواء لم یوجد لفظ أصلًا أم وجد و لکن لم ینشأ التملیک به «7»، بل کان من جملة القرائن علی قصد التملیک بالتقابض.
و قد یظهر ذلک من غیر واحد من الأخبار «8»، بل یظهر «9» منها أنّ إیجاب البیع باللفظ دون مجرّد التعاطی کان متعارفاً بین أهل السوق و التجّار.
______________________________
(1) فی الصفحة السابقة.
(2) راجع فرائد الأُصول: 79 83.
(3) فی «ش»: من لم یعتبر.
(4) کذا فی «ف»، و فی غیره: و ما أمتن.
(5) فی «ش» و المصدر: إن لم ینعقد الإجماع.
(6) المسالک 3: 152.
(7) فی «ف»: به التملیک.
(8) انظر الوسائل 12: 114، الباب 31 من أبواب ما یکتسب به، و الصفحة 375 و 385، الباب 8 و 14 من أبواب أحکام العقود.
(9) فی «ف»: بل قد یظهر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 60
بل یمکن دعوی السیرة علی عدم الاکتفاء فی البیوع الخطیرة التی یراد بها عدم الرجوع بمجرّد التراضی. نعم، ربما یکتفون بالمصافقة، فیقول البائع: بارک اللّه لک، أو ما أدّی هذا المعنی بالفارسیة «1». نعم، یکتفون بالتعاطی فی المحقّرات و لا یلتزمون بعدم جواز الرجوع فیها، بل ینکرون علی الممتنع عن الرجوع مع بقاء العینین. نعم، الاکتفاء فی اللزوم «2» بمطلق الإنشاء القولی غیر بعید؛ للسیرة و لغیر واحدٍ من الأخبار، کما سیجی‌ء إن شاء اللّه تعالی فی شروط الصیغة.

جمعاً بینه و بین ما دلّ علی صحّة مطلق البیع کما صنعه فی الریاض «3» و هو قوله علیه السلام: «إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام».
و توضیح المراد منه یتوقّف علی بیان تمام الخبر، و هو ما رواه ثقة الإسلام فی باب «بیع ما لیس عنده»، و الشیخ فی باب «النقد و النسیئة» عن ابن أبی عمیر، عن یحیی بن الحجّاج، عن خالد بن الحجّاج «4» أو ابن نجیح «5» قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل
______________________________
(1) وردت عبارة: «نعم إلی بالفارسیة» فی أکثر النسخ فی المتن و فی بعضها فی الهامش، لکن شطب علیها فی «ف»، و کُتب علیها فی «ن»: زائد.
(2) فی «ف»: باللزوم.
(3) الریاض 1: 511.
(4) کما فی التهذیب.
(5) کما فی الکافی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 61
یجیئنی و یقول: اشتر لی هذا الثوب و أُربحک کذا و کذا. فقال: أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: لا بأس، إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام «1»» «2».
و قد ورد بمضمون هذا الخبر روایات أُخر مجرّدة عن قوله علیه السلام: «إنّما یحلّل .. إلخ» «3»، کلّها تدلّ علی أنّه لا بأس بهذه المواعدة و المقاولة ما لم یوجب بیع المتاع قبل أن یشتریه من صاحبه.

أن یراد من «الکلام» فی المقامین اللفظ الدالّ علی التحلیل و التحریم «4»، بمعنی أنّ تحریم شی‌ءٍ و تحلیله لا یکون إلّا بالنطق بهما، فلا یتحقّق بالقصد المجرّد عن الکلام، و لا بالقصد المدلول علیه بالأفعال دون الأقوال.

أن یراد ب «الکلام» اللفظ مع مضمونه، کما فی قولک: «هذا الکلام صحیح» أو «فاسد»، لا مجرّد اللفظ أعنی الصوت و یکون المراد: أنّ المطلب الواحد یختلف حکمه الشرعی حِلّا و حرمة «5»
______________________________
(1) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع» زیادة: «الخبر»، و الظاهر أنّه لا وجه له؛ لأنّ الخبر مذکور بتمامه.
(2) انظر الکافی 5: 201، الحدیث 6، و التهذیب 7: 50، الحدیث 216، و الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.
(3) انظر الوسائل 12: 375، الباب 8 من أبواب العقود.
(4) کذا فی «ف»، و فی غیره: التحریم و التحلیل.
(5) فی «ف»: أو حرمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 62
باختلاف المضامین المؤدّاة بالکلام، مثلًا «1»: المقصود الواحد، و هو التسلیط علی البضع مدّة معیّنة یتأتّی بقولها: «ملّکتک بضعی» أو «سلّطتک علیه» أو «آجرتک نفسی» أو «أحللتها لک»، و بقولها: «متّعتک «2» نفسی بکذا»، فما عدا الأخیر موجب لتحریمه، و الأخیر محلّل، و بهذا «3» المعنی ورد قوله علیه السلام: «إنّما یحرّم الکلام» فی عدّة من روایات المزارعة «4».
منها: ما فی التهذیب عن ابن محبوب، عن خالد بن جریر «5»، عن أبی الربیع الشامی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّه سُئل عن الرجل یزرع أرض رجلٍ آخر فیشترط علیه ثلثاً للبذر، و ثلثاً للبقر، فقال: «لا ینبغی له أن یسمّی بذراً و لا بقراً، و لکن یقول لصاحب الأرض: أزرع فی أرضک و لک منها کذا و کذا: نصف، أو ثلث، أو ما کان من شرط، و لا یسمّی بذراً و لا بقراً؛ فإنّما یحرّم الکلام» «6».
______________________________
(1) کلمة «مثلًا» ساقطة من «خ»، «م»، «ع» و «ص».
(2) کذا فی «ف»، و فی غیره: متّعت.
(3) کذا فی «ف»، و فی غیره: علی هذا.
(4) راجع الوسائل 13: 200 201، الباب 8 من أبواب المزارعة و المساقاة، الحدیث 4، 6 و 10.
(5) عبارة «عن خالد بن جریر» من «ش» و المصدر.
(6) التهذیب 7: 194، الحدیث 857، و عنه الوسائل 13: 201، الباب 8 من أبواب المزارعة، الحدیث 10. و بما أنّ الحدیث ورد مختلفاً فی النسخ، و مع تقدیمٍ و تأخیر فی بعضها، فلذلک أثبتناه طبقاً لنسخة «ش» التی هی مطابقة مع المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 63

أن یراد ب «الکلام» فی الفقرتین الکلام الواحد، و یکون تحلیله و تحریمه «1» باعتبار «2» وجوده و عدمه، فیکون وجوده محلّلًا و عدمه محرّماً، أو بالعکس، أو باعتبار محلِّه و غیر محلِّه، فیُحِلّ فی محلِّه و یُحرِّم فی غیره؛ و یحتمل هذا الوجه الروایات الواردة فی المزارعة.

أن یراد من الکلام المحلِّل خصوص المقاولة و المواعدة، و من الکلام المحرِّم إیجاب البیع و إیقاعه.
ثمّ إنّ الظاهر عدم إرادة المعنی الأوّل؛ لأنّه مع لزوم تخصیص الأکثر حیث إنّ ظاهره حصر أسباب التحلیل و التحریم فی الشریعة فی اللفظ یوجب عدم ارتباطه بالحکم المذکور فی الخبر جواباً عن السؤال، مع کونه کالتعلیل له؛ لأنّ ظاهر الحکم کما یستفاد من عدّة روایات أُخر «3» تخصیص الجواز بما إذا لم یوجب البیع علی الرجل قبل شراء «4» المتاع من مالکه، و لا دخل لاشتراط النطق فی التحلیل و التحریم فی هذا الحکم أصلًا، فکیف یعلّل به؟
و کذا المعنی الثانی؛ إذ لیس هنا مطلب واحد حتی یکون تأدیته بمضمونٍ محلِّلًا، و بآخر محرِّماً.
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی غیرها: تحریمه و تحلیله.
(2) کذا فی «م»، «ص» و مصحّحة «ن»، و فی غیرها: اعتبار.
(3) انظر الوسائل 12: 370، الباب 5 من أبواب العقود، الحدیث 4، و الصفحة 374، الباب 7 من الأبواب، الحدیث 3، و الصفحة 378، الباب 8 من الأبواب، الحدیث 11 و 13.
(4) فی «ف»: اشتراء.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 64
فتعیّن: المعنی الثالث، و هو: أنّ الکلام الدالّ علی الالتزام بالبیع لا یحرِّم هذه المعاملة إلّا وجوده قبل شراء العین التی یریدها الرجل؛ لأنّه بیع ما لیس عنده، و لا یحلِّل إلّا عدمه؛ إذ مع عدم الکلام الموجب لالتزام البیع لم یحصل إلّا التواعد بالمبایعة، و هو غیر مؤثّر.
فحاصل الروایة: أنّ سبب التحلیل و التحریم فی هذه المعاملة منحصر فی الکلام عدماً و وجوداً «1».
أو المعنی الرابع، و هو: أنّ المقاولة و المراضاة مع المشتری الثانی قبل اشتراء العین محلِّل للمعاملة، و إیجاب البیع معه محرّم لها.
و علی کلا المعنیین یسقط الخبر عن الدلالة علی اعتبار الکلام فی التحلیل، کما هو المقصود فی مسألة المعاطاة.
نعم، یمکن استظهار اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجهٍ آخر بعد ما عرفت من أنّ «2» المراد ب «الکلام» هو إیجاب البیع بأن یقال: إنّ حصر المُحلِّل و المُحرِّم فی الکلام لا یتأتّی إلّا مع انحصار إیجاب البیع فی الکلام؛ إذ لو وقع بغیر الکلام لم ینحصر المُحلِّل و المُحرِّم فی الکلام، إلّا أن یقال: إنّ وجه انحصار إیجاب البیع فی الکلام فی مورد الروایة هو عدم إمکان المعاطاة فی خصوص المورد؛ إذ المفروض أنّ المبیع عند مالکه الأوّل، فتأمّل.
و کیف کان، فلا تخلو الروایة عن إشعار أو ظهور. کما یشعر به قوله علیه السلام فی روایة أُخری واردة فی هذا الحکم أیضاً، و هی روایة
______________________________
(1) فی «ف»: أو وجوداً.
(2) فی «خ»، «م»، «ع»، «ص» و مصحّحة «ن»: بأنّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 65
یحیی بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «عن رجلٍ قال لی: اشتر لی هذا الثوب أو هذه الدابّة، و بعنیها أُربحک «1» فیها کذا و کذا؟ قال: لا بأس بذلک، اشترها، و لا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها أو تشتریها» «2»؛ فإنّ الظاهر أنّ المراد من مواجبة البیع لیس مجرّد إعطاء العین للمشتری «3».
و یشعر به أیضاً روایة العلاء الواردة فی نسبة الربح إلی أصل المال، قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یرید أن یبیع بیعاً فیقول: أبیعک بده دوازده، [أو ده یازده «4»]؟ فقال: لا بأس، إنّما هذه" المراوضة" فإذا جمع البیع جعله جملة واحدة» «5»؛ فإنّ ظاهره علی ما فهمه بعض الشرّاح «6»-: أنّه لا یکره ذلک فی المقاولة التی قبل العقد، و إنّما یکره حین العقد.
و فی صحیحة ابن سنان: «لا بأس بأن تبیع الرجل المتاع لیس عندک، تساومه ثمّ تشتری له نحو الذی طلب، ثمّ توجبه علی نفسک، ثمّ تبیعه منه بعد» «7».
______________________________
(1) فی «ش»: ارابحک.
(2) الوسائل 12: 378، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 13.
(3) لم ترد عبارة: «فإنّ الظاهر إلی للمشتری» فی «ف».
(4) من «ش» و المصدر.
(5) الوسائل 12: 386، الباب 14 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 5.
(6) و هو المحدّث الکاشانی قدّس سرّه فی الوافی 18: 693، الحدیث 18131.
(7) الوسائل 12: 375، الباب 8 من أبواب العقود، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 66

بل الظاهر من کلام المحقّق الثانی فی جامع المقاصد «2»: أنّه ممّا لا کلام فیه حتی عند القائلین بکونها فاسدة، کالعلّامة فی النهایة «3». و دلّ علی ذلک تمسّکهم له بقوله تعالی أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ «4».
و أمّا علی القول بإفادتها للإباحة «5»، فالظاهر: أنّها «6» بیع عرفیّ لم یؤثّر شرعاً إلّا الإباحة، فنفی البیع عنها فی کلامهم «7» و معاقد إجماعاتهم «8» هو البیع المفید شرعاً اللزوم زیادةً علی الملک.
هذا علی ما اخترناه سابقاً «9»: من أنّ مقصود المتعاطیین فی
______________________________
(1) فی «ف»: أنّ الظاهر.
(2) جامع المقاصد 4: 58.
(3) نهایة الإحکام 2: 449.
(4) البقرة: 275.
(5) فی «ف» زیادة: دون الملک.
(6) کذا فی «ف» و مصحّحة «م» و «ص»، و فی غیرها: أنّه.
(7) مثل ما تقدّم عن الخلاف فی الصفحة 26، و عن السرائر و الغنیة فی الصفحة 28 و 29.
(8) کذا فی «ف»، و فی غیرها: إجماعهم.
(9) فی الصفحتین 25 و 32.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 67
المعاطاة التملّک «1» و البیع «2»، و أمّا علی ما احتمله بعضهم «3» بل استظهره «4»-: من أنّ محلّ الکلام هو ما إذا قصدا «5» مجرّد الإباحة، فلا إشکال فی عدم کونها بیعاً عرفاً، و لا شرعاً.
و علی هذا فلا بدّ عند الشکّ فی اعتبار شرط فیها من الرجوع إلی الأدلّة الدالّة علی صحّة هذه الإباحة العوضیّة من خصوصٍ أو عموم، و حیث إنّ المناسب لهذا القول التمسّک فی مشروعیّته بعموم: «الناس مسلّطون علی أموالهم» «6» کان مقتضی القاعدة هو نفی شرطیّة غیر ما ثبت شرطیّته، کما أنّه لو تمسّک لها بالسیرة کان مقتضی القاعدة العکس.
و الحاصل: أنّ المرجع علی هذا عند الشکّ فی شروطها، هی أدلّة هذه المعاملة، سواء اعتبرت فی البیع أم لا.
و أمّا علی المختار: من أنّ الکلام فیما قصد «7» به البیع، فهل «8»
______________________________
(1) فی هامش «ص»: التملیک ظ، و هکذا أثبته المامقانی قدّس سرّه فی حاشیته، انظر غایة الآمال: 187.
(2) لم ترد «و البیع» فی «ف».
(3) و هو صاحب الجواهر قدّس سرّه، انظر الجواهر 22: 224.
(4) فی «ف»: استظهر.
(5) فی «ف»: قصد.
(6) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(7) فی «ف»: یقصد.
(8) کذا فی «ص» و «ش»، و فی غیرهما: هل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 68
یشترط فیه شروط البیع مطلقاً، أم لا کذلک، أم یبتنی «1» علی القول بإفادتها للملک، و القول بعدم إفادتها إلّا الإباحة «2»؟ وجوه:
یشهد للأوّل: کونها بیعاً عرفاً، فیشترط «3» فیها جمیع ما دلّ علی اشتراطه فی البیع.
و یؤیّده: أنّ محلّ النزاع بین العامّة و الخاصّة فی المعاطاة هو: أنّ الصیغة معتبرة فی البیع کسائر الشرائط، أم لا؟ کما یفصح عنه عنوان المسألة فی کتب کثیرٍ من الخاصّة و العامّة «4» فما انتفی فیه غیر الصیغة من شروط البیع، خارج عن هذا العنوان و إن فرض مشارکاً له فی الحکم؛ و لذا ادّعی «5» فی الحدائق: أنّ المشهور بین القائلین بعدم لزوم المعاطاة: صحّة المعاطاة المذکورة إذا استکملت «6» شروط البیع غیر الصیغة المخصوصة، و أنّها تفید إباحة تصرّف کلٍّ منهما فیما صار إلیه من العوض «7».
و مقابل المشهور فی کلامه، قول العلّامة رحمه اللّه فی النهایة بفساد المعاطاة «8» کما صرّح به بعد ذلک فلا یکون کلامه موهماً لثبوت
______________________________
(1) فی «ف»: مبنیّ.
(2) فی «ف»: إلّا للإباحة.
(3) فی «ف»: لیشترط.
(4) کذا فی «ف»، و فی غیرها: العامّة و الخاصّة.
(5) کذا فی «ش»، و فی «ف» غیر مقروءة، و فی غیرهما: أفتی.
(6) کذا فی «ف»، و فی غیرها: استکمل.
(7) الحدائق 18: 356.
(8) نهایة الإحکام 2: 449.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 69
الخلاف فی اشتراط صحّة المعاطاة باستجماع شرائط البیع.
و یشهد للثانی: أنّ البیع فی النصّ و الفتوی ظاهر فیما حکم فیه باللزوم، و ثبت له الخیار فی قولهم: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»، و نحوه.
أمّا علی القول بالإباحة، فواضح؛ لأنّ المعاطاة لیست علی هذا القول بیعاً فی نظر الشارع و المتشرّعة؛ إذ لا نقل فیه عند الشارع، فإذا ثبت إطلاق الشارع علیه فی مقام «1»، فنحمله علی الجری علی ما هو بیع باعتقاد العرف، لاشتماله علی النقل فی نظرهم، و قد تقدّم سابقاً فی تصحیح دعوی الإجماع علی عدم کون المعاطاة بیعاً «2» بیان ذلک.
و أمّا علی القول بالملک، فلأنّ المطلق ینصرف إلی الفرد المحکوم باللزوم فی قولهم: «البیّعان بالخیار»، و قولهم: «إنّ الأصل فی البیع اللزوم، و الخیار إنّما ثبت لدلیل»، و «أنّ البیع بقول مطلق «3» من العقود اللازمة»، و قولهم: «البیع هو العقد الدالّ علی کذا»، و نحو ذلک.
و بالجملة، فلا یبقی للمتأمّل شکّ فی أنّ إطلاق البیع فی النصّ و الفتوی یراد به ما لا یجوز فسخه إلّا بفسخ عقده بخیار أو بتقایل «4».
و وجه الثالث: ما تقدّم للثانی علی القول بالإباحة، من سلب
______________________________
(1) لم ترد «فی مقام» فی «ف».
(2) فی الصفحة 41 و غیرها.
(3) فی «ف»: و أنّ البیع مطلقاً.
(4) فی «ف»: لخیار أو لتقایل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 70
البیع عنه، و للأوّل علی القول بالملک، من صدق البیع علیه حینئذٍ و إن لم یکن لازماً.
و یمکن الفرق بین الشرط الذی ثبت اعتباره فی البیع من النصّ، فیحمل علی البیع العرفی و إن لم یفد عند الشارع إلّا الإباحة، و بین ما ثبت بالإجماع علی اعتباره فی البیع بناءً علی انصراف «البیع» فی کلمات المجمعین إلی العقد اللازم.
و الاحتمال الأوّل لا یخلو عن قوّة؛ لکونها بیعاً ظاهراً علی القول بالملک کما عرفت من جامع المقاصد «1»-، و أمّا علی القول بالإباحة؛ فلأنها لم تثبت إلّا فی المعاملة الفاقدة للصیغة فقط، فلا تشمل الفاقدة للشرط الآخر أیضاً.
ثمّ إنّه حکی عن الشهید رحمه اللّه فی حواشیه علی القواعد أنّه بعد ما منع من إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس و الزکاة و ثمن الهدی إلّا بعد تلف العین، یعنی العین الأُخری ذکر: أنّه یجوز أن یکون الثمن و المثمن فی المعاطاة مجهولین؛ لأنّها لیست عقداً، و کذا جهالة الأجل، و أنّه لو اشتری أمةً بالمعاطاة لم یجز له «2» نکاحها قبل تلف الثمن «3»، انتهی. و حکی عنه فی باب الصرف أیضاً: أنّه لا یعتبر التقابض فی المجلس فی معاطاة النقدین «4».
______________________________
(1) راجع الصفحة 32 و غیرها.
(2) لم ترد «له» فی «ف».
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 158.
(4) نفس المصدر، الصفحة 397.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 71
أقول: حکمه قدّس سرّه بعدم جواز إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الصدقات الواجبة و عدم جواز نکاح المأخوذ بها، صریح فی عدم «1» إفادتها للملک، إلّا أنّ حکمه رحمه اللّه بعدم اعتبار الشروط المذکورة «2» للبیع و الصرف معلِّلًا بأنّ المعاطاة لیست عقداً، یحتمل أن یکون باعتبار عدم الملک؛ حیث إنّ المفید للملک منحصرٌ فی العقد، و أن یکون باعتبار عدم اللزوم؛ حیث إنّ الشروط المذکورة شرائط للبیع العقدی اللازم.
و الأقوی: اعتبارها و إن قلنا بالإباحة؛ لأنّها بیع عرفی و إن لم یفد شرعاً إلّا الإباحة، و مورد الأدلّة الدالّة علی اعتبار تلک الشروط هو البیع العرفی لا خصوص العقدی، بل تقییدها بالبیع العقدی تقیید بغیر الغالب؛ و لِما عرفت من أنّ الأصل فی المعاطاة بعد القول بعدم الملک، الفساد و عدم تأثیره شیئاً، خرج ما هو محلّ الخلاف بین العلماء من حیث اللزوم و العدم، و هو المعاملة الجامعة للشروط عدا الصیغة، و بقی الباقی.
و بما ذکرنا یظهر وجه تحریم الربا فیها «3» أیضاً و إن خصصنا الحکم بالبیع، بل الظاهر التحریم حتّی عند من لا یراها «4» مفیدة للملک؛ لأنّها معاوضة عرفیّة و إن لم تفد الملک، بل معاوضة شرعیّة، کما «5» اعترف بها
______________________________
(1) فی «ف»: صریح فی قوله بعدم.
(2) فی «ف»: باعتبار الشرط المذکور.
(3) کذا فی «ف» و «م»، و فی غیرهما: فیه.
(4) فی «ف»: عند من یراها.
(5) کما» ساقطة من «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 72
الشهید رحمه اللّه فی موضعٍ من الحواشی؛ حیث قال: إنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة أو لازمة «1»، انتهی.
و لو قلنا بأنّ المقصود للمتعاطیین «2» الإباحة لا الملک، فلا یبعد أیضاً جریان الربا؛ لکونها معاوضة عرفاً، فتأمّل «3».
و أمّا حکم جریان الخیار فیها قبل اللزوم، فیمکن نفیه علی المشهور؛ لأنّها إباحة «4» عندهم، فلا معنی للخیار «5».
و إن قلنا بإفادة الملک، فیمکن القول بثبوت الخیار فیه «6» مطلقاً؛ بناءً علی صیرورتها بیعاً بعد اللزوم کما سیأتی عند تعرّض الملزمات فالخیار موجود من زمان المعاطاة، إلّا أنّ أثره یظهر بعد اللزوم، و علی هذا فیصحّ إسقاطه و المصالحة علیه قبل اللزوم.
و یحتمل أن یفصّل بین الخیارات المختصّة بالبیع، فلا تجری؛ لاختصاص أدلّتها بما وضع علی اللزوم من غیر جهة الخیار «7»، و بین
______________________________
(1) حکاه عنه السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 158.
(2) فی «ف» زیادة: إنشاء.
(3) وردت عبارة «و لو قلنا إلی فتأمّل» فی «ف» و هامش «ن»، «خ» و «م»، و کتب بعدها فی «ن»: «إلحاق منه دام ظلّه»، و فی «خ» و «م»: «إلحاق منه رحمه اللّه».
(4) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: «جائزة» بدل «إباحة»، لکن صُحّحت فی «ع» بما أثبتناه.
(5) فی «ف» زیادة: مطلقاً.
(6) لم ترد «فیه» فی «ف».
(7) عبارة «لاختصاص إلی الخیار» ساقطة من «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 73
غیرها کخیار الغبن و العیب بالنسبة إلی الردّ دون الأرش فتجری «1»؛ لعموم أدلّتها.
و أمّا حکم الخیار بعد اللزوم، فسیأتی «2» بعد ذکر الملزمات إن شاء اللّه «3».
______________________________
(1) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: فیجری.
(2) سیأتی فی الأمر السابع، الصفحة 103.
(3) التعلیق علی المشیئة من «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 74

فالملک أو الإباحة فی کلٍّ منهما بالإعطاء، فلو حصل الإعطاء من جانبٍ واحدٍ لم یحصل ما یوجب إباحة الآخر أو ملکیّته، فلا یتحقّق المعاوضة و لا الإباحة رأساً؛ لأنّ کلّا منهما ملکٌ أو مباح فی مقابل ملکیّة «1» الآخر أو إباحته، إلّا أنّ الظاهر من جماعة من متأخّری المتأخّرین «2» تبعاً للشهید فی الدروس «3» جعلُه «4» من المعاطاة، و لا ریب أنّه لا یصدق معنی المعاطاة، لکنّ هذا لا یقدح فی جریان حکمها علیه؛ بناءً علی عموم الحکم لکلّ بیعٍ فعلیٍّ، فیکون إقباض أحد العوضین من مالکه تملیکاً له بعوض، أو مبیحاً «5» له به، و أخذ الآخر له تملّکاً له بالعوض، أو إباحة له بإزائه، فلو کان المعطی هو الثمن کان
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی «ف»: «الملک»، و فی «ن»: «ملک»، و فی غیرها: ملکه.
(2) منهم: المحقّق الثانی فی حاشیة الإرشاد (مخطوط): 217، و السید المجاهد فی المناهل: 270، و الشیخ الکبیر فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة: 51، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 238، و یظهر من المحدّث البحرانی و السید العاملی أیضاً، انظر الحدائق 18: 364، و مفتاح الکرامة 4: 158.
(3) الدروس 3: 192.
(4) کذا فی «ش»، و فی غیرها: «جعلوه»، إلّا أنّه صحّح فی «خ»، «ع» و «ص» بما فی المتن.
(5) فی «ص»: إباحة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 75
دفعه علی القول بالملک و البیع «1» اشتراءً، و أخذه بیعاً للمثمن به، فیحصل الإیجاب و القبول الفعلیّان «2» بفعلٍ واحدٍ فی زمانٍ واحد.
ثمّ صحّة هذا علی القول بکون المعاطاة بیعاً مملِّکاً واضحة؛ إذ یدلّ علیها ما دلّ علی صحّة المعاطاة من الطرفین، و أمّا علی القول بالإباحة، فیشکل بأنّه بعد عدم حصول الملک بها لا دلیل علی تأثیرها فی الإباحة، اللّهم إلّا أن یدّعی قیام السیرة علیها، کقیامها علی المعاطاة الحقیقیة.
و ربما یدّعی انعقاد المعاطاة بمجرّد إیصال الثمن و أخذ المثمن من غیر صدق إعطاءٍ أصلًا، فضلًا عن التعاطی، کما تعارف أخذ الماء مع غیبة السقّاء، و وضع الفلس فی المکان المعدّ له إذا علم من حال السقّاء الرضا بذلک، و کذا غیر الماء من المحقّرات کالخضروات «3» و نحوها، و من هذا القبیل الدخول فی الحمّام و وضع الأُجرة فی کوز صاحب الحمّام مع غیبته.
فالمعیار فی المعاطاة: وصول العوضین، أو أحدهما «4» مع الرضا بالتصرّف، و یظهر ذلک من المحقّق الأردبیلی رحمه اللّه أیضاً فی مسألة المعاطاة «5»، و سیأتی توضیح ذلک فی مقامه «6» إن شاء اللّه.
______________________________
(1) فی «ف»: أو البیع.
(2) کذا فی «ف»، و فی غیرها: الفعلیّین.
(3) کذا فی «ف»، و فی غیرها: کالخضریات.
(4) فی «ف» زیادة: مقامه.
(5) انظر مجمع الفائدة 8: 141.
(6) سیأتی فی الصفحة 112 113.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 76
ثمّ إنّه لو قلنا بأنّ اللفظ الغیر المعتبر فی العقد کالفعل فی انعقاد المعاطاة، أمکن خلوّ المعاطاة من الإعطاء و الإیصال رأساً، فیتقاولان علی مبادلة شی‌ءٍ بشی‌ءٍ من غیر إیصال، و لا یبعد صحّته مع صدق البیع علیه بناءً علی الملک، و أمّا علی القول بالإباحة، فالإشکال المتقدّم هنا آکد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 77

مع کون أحد العوضین ممّا تعارف جعله ثمناً کالدراهم و الدنانیر و الفلوس المسکوکة واضح؛ فإنّ صاحب الثمن هو المشتری ما لم یصرّح بالخلاف.
و أمّا مع کون العوضین من غیرها، فالثمن ما قصدا «2» قیامه مقام الثمن «3» فی العوضیّة، فإذا أعطی الحنطة فی مقابل اللحم قاصداً إنّ هذا المقدار «4» من الحنطة یسوی درهماً هو ثمن اللحم، فیصدق عرفاً «5» أنّه اشتری اللحم بالحنطة، و إذا انعکس انعکس الصدق، فیکون المدفوع بنیّة البدلیّة عن الدرهم و الدینار هو الثمن، و صاحبه هو «6» المشتری.
و لو لم یلاحظ إلّا کون أحدهما بدلًا عن الآخر من دون نیّة قیام أحدهما مقام الثمن فی العوضیّة، أو لوحظ القیمة فی کلیهما، بأن لوحظ کون المقدار من اللحم بدرهم، و ذلک المقدار «7» من الحنطة بدرهم،
______________________________
(1) من «ص».
(2) فی «ف»: ما قصد.
(3) فی «ف»، «خ»، «ع» و «ص»: المثمن.
(4) فی «ف»: القدر.
(5) لم ترد «عرفاً» فی «ف».
(6) لم ترد «هو» فی «ف».
(7) فی «ف»: القدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 78
فتعاطیا من غیر سبق مقاولة تدلّ علی کون أحدهما بالخصوص بائعاً:
ففی کونه بیعاً و شراءً بالنسبة إلی کلٍّ منهما؛ بناءً علی أنّ البیع لغةً کما عرفت مبادلة مالٍ بمال، و الاشتراء: ترک شی‌ءٍ و الأخذ بغیره کما عن بعض أهل اللغة «1» فیصدق علی صاحب اللحم أنّه باعه بحنطة، و أنّه اشتری الحنطة، فیحنث لو حلف علی عدم بیع اللحم و عدم شراء الحنطة. نعم، لا یترتّب علیهما أحکام البائع و لا المشتری؛ لانصرافهما فی أدلّة تلک الأحکام إلی من اختصّ بصفة «2» البیع أو الشراء، فلا یعمّ من کان فی معاملة واحدة مصداقاً لهما باعتبارین.
أو کونه بیعاً بالنسبة إلی من یعطی أوّلًا؛ لصدق الموجب علیه، و شراءً بالنسبة إلی الآخذ؛ لکونه قابلًا عرفاً.
أو کونها «3» معاطاة مصالحة؛ لأنّها بمعنی التسالم علی شی‌ء؛ و لذا حملوا الروایة الواردة فی قول أحد الشریکین لصاحبه: «لک ما عندک، و لی ما عندی» «4» علی الصلح «5».
______________________________
(1) انظر لسان العرب 7: 103، و القاموس 4: 348، مادّة: «شری».
(2) فی «خ»، «ع» و «ص»: «بصیغة»، و فی نسخة بدلها: بصفة.
(3) کذا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرها: «کونهما»، و تأنیث الضمیر باعتبار الخبر، کما هی طریقة المصنّف قدّس سرّه.
(4) الوسائل 13: 166، الباب 5 من أبواب أحکام الصلح، الحدیث الأوّل.
(5) فإنّهم استدلّوا بالروایة المذکورة علی صحّة المصالحة مع جهالة المصطلحین بما وقعت فیه المنازعة، انظر المسالک 4: 263، و الحدائق 21: 92، و الجواهر 26: 216.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 79
أو کونها معاوضة مستقلّة لا یدخل تحت العناوین المتعارفة، وجوه.
لا یخلو ثانیها عن قوّة؛ لصدق تعریف «البائع» لغةً و عرفاً علی الدافع أوّلًا، دون الآخر، و صدق «المشتری» علی الآخذ أوّلًا، دون الآخر، فتدبّر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 80

فیکون الآخر «3» فی أخذه قابلًا و متملّکاً «4» بإزاء ما یدفعه، فلا یکون فی دفعه العوض إنشاء تملیکٍ، بل دفع لما التزمه علی نفسه بإزاء ما تملّکه، فیکون الإیجاب و القبول «5» بدفع العین الاولی و قبضها، فدفع العین الثانی «6» خارج عن حقیقة المعاطاة، فلو مات الآخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة؛ و بهذا الوجه صحّحنا سابقاً «7» عدم توقّف المعاطاة علی قبض کلا العوضین، فیکون إطلاق المعاطاة علیه من حیث حصول المعاملة فیه بالعطاء دون القول، لا من حیث کونها متقوّمة
______________________________
(1) من «ص».
(2) فی «ف»: لآخر.
(3) عبارة «فیکون الآخر» ساقطة من «ش».
(4) کذا فی «ش»، و مصحّحتی «ن» و «ص»، و فی «ف»: «أو مملّکاً»، و فی سائر النسخ: و مملّکاً.
(5) وردت عبارة «إنشاء تملیک إلی الإیجاب و القبول» فی «ف» هکذا: أنشأ نفسه بإزاء ما تملّکه، فیکون تملیک، بل دفعٌ لما التزمه علی الإیجاب و القبول.
(6) کذا فی النسخ، و الصواب: الثانیة، کما فی مصحّحة «ص».
(7) راجع الصفحة 74 75.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 81
بالعطاء من الطرفین.
و مثله فی هذا الإطلاق: لفظ «المصالحة» و «المساقاة» و «المزارعة» و «المؤاجرة» و غیرها، و بهذا الإطلاق یستعمل المعاطاة فی الرهن و القرض و الهبة، و ربما یستعمل فی المعاملة الحاصلة بالفعل و لو لم یکن عطاء، و فی صحّته تأمّل.

فیکون تملیکاً «2» بإزاء تملیک، فالمقاولة بین التملیکین لا الملکین، و المعاملة متقوّمة بالعطاء من الطرفین «3»، فلو مات الثانی قبل الدفع لم یتحقّق المعاطاة.
و هذا بعید عن معنی البیع و قریب إلی الهبة المعوّضة؛ لکون کلٍّ من المالین خالیاً عن العوض، لکن إجراء حکم الهبة المعوّضة علیه مشکل؛ إذ لو لم یملکه الثانی هنا لم یتحقّق التملیک من الأوّل؛ لأنّه إنّما ملکه بإزاء تملیکه، فما لم یتحقّق تملیک الثانی لم یتحقّق تملیکه «4»، إلّا أن یکون تملیک الآخر له ملحوظاً عند تملیک الأوّل علی نحو الداعی، لا العوض، فلا یقدح تخلّفه.
فالأولی أن یقال: إنّها مصالحة و تسالم علی أمرٍ معیّن أو معاوضة مستقلّة.
______________________________
(1) فی «ف»: الثانی.
(2) کذا فی «ف»، و فی غیرها: تملیک.
(3) عبارة «من الطرفین» ساقطة من «ف».
(4) کذا فی «ف»، و فی «ص» و «ش»: «تملّکه»، و فی «ن» و «م»: «تملّکاً»، و فی «خ» و «ع»: تملّک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 82

فیقبل الآخر بأخذه إیّاه، فیکون الصادر من الأوّل الإباحة بالعوض، و من الثانی بقبوله لها التملیک، کما لو صرّح بقوله: أبحت لک کذا بدرهم.

«1»، فیکون إباحة بإزاء إباحة، أو إباحة بداعی «2» إباحة، علی ما تقدّم نظیره فی الوجه الثانی من إمکان تصوّره علی نحو الداعی، و علی نحو العوضیة.
و کیف کان، فالإشکال فی حکم القسمین الأخیرین علی فرض قصد المتعاطیین لهما، و منشأ الإشکال:
أوّلًا الإشکال فی صحّة إباحة «3» جمیع التصرّفات حتی المتوقّفة علی ملکیّة المتصرّف، بأن یقول: أبحت لک کلّ تصرّف، من دون أن یملّکه العین.
و ثانیاً الإشکال فی صحّة الإباحة بالعوض، الراجعة إلی عقد مرکّب من إباحة و تملیک.
فنقول: أمّا إباحة جمیع التصرّفات حتی المتوقّفة علی الملک، فالظاهر «4» أنّها «5» لا تجوز؛ إذ التصرّف الموقوف علی الملک لا یسوغ
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: «آخر»، و فی مصحّحة «ع» و نسخة بدل «ش»: اخری.
(2) کذا فی «ص»، و فی غیرها: لداعی.
(3) لم ترد «إباحة» فی «ف».
(4) لم ترد «فالظاهر» فی «ف».
(5) کذا فی «ش»، و فی غیرها: أنّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 83
لغیر المالک بمجرّد إذن المالک؛ فإنّ إذن المالک لیس مشرّعاً، و إنّما یمضی فیما یجوز شرعاً، فإذا کان بیع الإنسان مال غیره لنفسه بأن یملک الثمن مع خروج المبیع عن ملک غیره غیر معقول کما صرّح به العلّامة فی القواعد «1» فکیف یجوز للمالک أن یأذن فیه؟
نعم، یصحّ ذلک بأحد وجهین، کلاهما فی المقام مفقود «2»:
أحدهما: أن یقصد المبیح بقوله: «أبحت لک أن تبیع مالی لنفسک» أن ینشأ «3» توکیلًا له فی بیع ماله له، ثمّ نقل الثمن إلی نفسه بالهبة، أو فی نقله أوّلًا إلی نفسه ثمّ بیعه، أو تملیکاً له بنفس هذه الإباحة، فیکون إنشاء تملیک له، و یکون بیع المخاطب بمنزلة قبوله، کما صرّح فی التذکرة: بأنّ قول الرجل «4» لمالک العبد: «أعتق عبدک عنّی بکذا» استدعاءٌ لتملیکه، و إعتاق المولی عنه جواب لذلک الاستدعاء «5»، فیحصل النقل و الانتقال بهذا الاستدعاء و الجواب، و یقدّر وقوعه قبل العتق آناً ما، فیکون هذا بیعاً ضمنیاً لا یحتاج إلی الشروط المقرّرة
______________________________
(1) انظر القواعد 1: 166، و فیه: «لأنّه لا یتصوّر أن یبیع ملک غیره لنفسه»،
(2) فی مصحّحة «ن»: مفقودان.
(3) کذا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن»، و فی «ع»، «ص» و نسخة بدل «ش»: «إنشاء توکیل»، و نسبه الشهیدی فی شرحه إلی بعض النسخ المصحّحة، انظر هدایة الطالب: 180.
(4) وردت عبارة «بمنزلة قبوله إلی قول الرجل» فی «ف» هکذا: بمنزلة قبولٍ له، کما صرّح به فی التذکرة بأن یقول الرجل.
(5) التذکرة 1: 462.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 84
لعقد البیع، و لا شکّ أنّ المقصود فیما نحن فیه لیس الإذن فی نقل المال إلی نفسه أوّلًا، و لا فی نقل الثمن إلیه ثانیاً، و لا قصد التملیک بالإباحة المذکورة، و لا قصد المخاطب التملّک «1» عند البیع حتی یتحقّق تملیک «2» ضمنیّ مقصود للمتکلّم و المخاطب، کما کان مقصوداً و لو إجمالًا فی مسألة «أعتق عبدک عنّی»؛ و لذا عدّ «3» العامّة و الخاصّة من الأُصولیین دلالة هذا الکلام علی التملیک من دلالة الاقتضاء التی عرّفوها: بأنّها دلالة مقصودة للمتکلّم یتوقّف صحّة الکلام عقلًا أو شرعاً علیه، فمثّلوا للعقلیّ «4» بقوله تعالی وَ سْئَلِ الْقَرْیَةَ «5»، و للشرعی «6» بهذا المثال «7»، و من المعلوم بحکم الفرض أنّ المقصود فیما نحن فیه لیس إلّا مجرّد الإباحة.
الثانی: أن یدلّ دلیل شرعیّ علی حصول الملکیّة للمباح له بمجرّد الإباحة، فیکون کاشفاً عن ثبوت الملک له عند إرادة البیع آناً ما، فیقع البیع فی ملکه «8»، أو یدلّ دلیلٌ شرعیّ علی انتقال الثمن عن المبیح
______________________________
(1) فی «ف»: التملیک.
(2) فی «ف» بدل «تملیک»: قصد.
(3) فی «ف»، «خ»، «م» و «ع»: عدّه.
(4) فی «ف»: العقلی.
(5) یوسف: 82.
(6) فی «ف»: و الشرعی.
(7) انظر: الإحکام فی أُصول الأحکام؛ للآمدی 3: 72 (طبعة دار الکتاب العربی)، و الوافیة فی أُصول الفقه: 228.
(8) کذا فی «ش»، و فی «ف» و «خ»: «یقع المبیع فی ملکه له»، و هکذا فی سائر النسخ مع اختلافٍ یسیر، إلّا أنّه صُحّح فی بعضها بما فی المتن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 85
بلا فصل بعد البیع، فیکون ذلک شبه دخول العمودین فی ملک الشخص آناً ما لا یقبل غیر العتق؛ فإنّه حینئذٍ یقال بالملک المقدّر آناً ما؛ للجمع بین الأدلّة.
و هذا الوجه مفقود فیما نحن فیه؛ إذ المفروض أنّه لم یدلّ دلیل بالخصوص علی صحّة هذه الإباحة العامّة، و إثبات صحّته بعموم مثل «الناس مسلّطون علی أموالهم» «1» یتوقّف علی عدم مخالفة مؤدّاها لقواعد أُخر مثل: توقّف انتقال الثمن إلی الشخص علی کون المثمن مالًا له، و توقّف صحّة العتق علی الملک، و صحّة الوطء علی التحلیل بصیغة خاصّة، لا بمجرّد الإذن فی مطلق التصرّف.
و لأجل ما ذکرنا صرّح المشهور، بل قیل: لم یوجد خلاف «2»، فی أنّه لو دفع إلی غیره مالًا و قال: اشترِ به لنفسک طعاماً من غیر قصد الإذن فی اقتراض المال قبل الشراء، أو اقتراض الطعام، أو استیفاء الدین منه بعد الشراء لم یصحّ، کما صرّح به فی مواضع من القواعد «3»، و علّله فی بعضها «4» بأنّه لا یعقل شراء شی‌ءٍ لنفسه
______________________________
(1) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(2) قاله صاحب الجواهر قدّس سرّه، انظر الجواهر 23: 174.
(3) لم نظفر علی التصریح بذلک إلّا فی موردٍ واحد، و هو حکم التسلیم و القبض، انظر القواعد 1: 151.
(4) لا یوجد هذا التعلیل فی المورد المتقدّم، نعم قال فی کتاب الرهن: «و لو قال: بعه لنفسک بطل الإذن؛ لأنّه لا یتصوّر أن یبیع ملک غیره لنفسه»، القواعد 1: 166. و سیأتی نقل المؤلف لهذا المطلب بعینه من کتب العلّامة لا خصوص القواعد، فی الصفحة 386.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 86
بمال الغیر «1». و هو کذلک؛ فإنّ مقتضی مفهوم المعاوضة و المبادلة دخول العوض فی ملک من خرج المعوّض «2» عن ملکه، و إلّا لم یکن عوضاً و بدلًا؛ و لما ذکرنا حکم الشیخ «3» و غیره «4» بأنّ الهبة الخالیة عن الصیغة تفید إباحة التصرّف، لکن لا یجوز وطء الجاریة مع أنّ الإباحة المتحقّقة من الواهب تعمّ جمیع التصرّفات.
و عرفت أیضاً: أنّ الشهید فی الحواشی لم یجوّز إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس و الزکاة و ثمن الهدی، و لا وطء الجاریة «5»، مع أنّ مقصود المتعاطیین الإباحة المطلقة.
و دعوی: أنّ الملک التقدیری هنا أیضاً لا یتوقّف علی دلالة دلیلٍ خاصّ، بل یکفی الدلالة بمجرّد «6» الجمع بین عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» «7» الدالّ علی جواز هذه الإباحة المطلقة، و بین أدلّة توقّف مثل العتق و البیع علی الملک «8»، نظیر الجمع بین الأدلّة فی الملک التقدیری،
______________________________
(1) فی «ف»: بمال غیره.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: العوض.
(3) المبسوط 3: 315.
(4) الدروس 2: 291.
(5) راجع الصفحة 35 و 70.
(6) کذا فی النسخ، و المناسب: یکفی فی الدلالة مجرّد ..
(7) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(8) راجع: الوسائل 16: 6، الباب 5 من أبواب العتق، و 12: 248 252، الباب 1 و 2 من أبواب عقد البیع، و عوالی اللآلی 2: 299، الحدیث 4، و الصفحة 247، الحدیث 16.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 87
مدفوعةٌ: بأنّ عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» إنّما یدلّ علی تسلّط الناس علی أموالهم لا علی أحکامهم، فمقتضاه إمضاء الشارع لإباحة المالک کل تصرّفٍ جائز شرعاً، فالإباحة و إن کانت مطلقة، إلّا أنّه لا یباح بتلک الإباحة المطلقة إلّا ما هو جائز بذاته فی الشریعة.
و من المعلوم: أنّ بیع الإنسان مال غیره لنفسه غیر جائز بمقتضی العقل و النقل الدالّ علی لزوم دخول العوض فی ملک مالک المعوض، فلا یشمله العموم فی «الناس مسلّطون علی أموالهم» حتی یثبت التنافی بینه و بین الأدلّة الدالّة علی توقّف البیع علی الملک، فیجمع بینهما بالتزام الملک التقدیری آناً ما.
و بالجملة، دلیل عدم جواز بیع ملک الغیر أو عتقه لنفسه حاکم علی عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» الدالّ علی إمضاء الإباحة المطلقة من المالک علی إطلاقها، نظیر حکومة دلیل عدم جواز عتق مال الغیر علی عموم «1» وجوب الوفاء بالنذر و العهد إذا نذر عتق عبد غیره له أو لنفسه، فلا یتوهّم الجمع بینهما بالملک القهری للناذر.
نعم، لو کان هناک تعارض و تزاحم من «2» الطرفین، بحیث أمکن تخصیص کلٍّ منهما لأجل الآخر، أمکن الجمع بینهما بالقول بحصول الملک القهری آناً ما، فتأمّل.
______________________________
(1) من الکتاب: الآیة 29 من سورة الحجّ، و الآیة 91 من سورة النحل، و الآیة 34 من سورة الإسراء، و من السنّة: ما ورد فی الوسائل 16: 182، کتاب النذر و العهد.
(2) فی «ف»: فی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 88
و أمّا حصول الملک فی الآن المتعقّب بالبیع و العتق، فیما إذا باع الواهب عبده الموهوب أو أعتقه، فلیس ملکاً تقدیریاً نظیر الملک التقدیری فی الدیة بالنسبة إلی المیّت، أو شراء العبد المعتق علیه، بل هو ملک حقیقیّ حاصل قبل البیع من جهة کشف البیع عن الرجوع قبله فی الآن المتّصل؛ بناءً علی الاکتفاء بمثل هذا فی الرجوع، و لیس کذلک فیما نحن فیه.
و بالجملة، فما نحن فیه لا ینطبق علی التملیک الضمنی المذکور أوّلًا فی «أعتق عبدک عنی»؛ لتوقّفه علی القصد، و لا علی الملک المذکور ثانیاً فی شراء من ینعتق علیه؛ لتوقّفه علی التنافی بین دلیل التسلّط و دلیل توقّف العتق علی الملک، و عدم حکومة الثانی علی الأوّل، و لا علی التملیک الضمنی المذکور «1» ثالثاً فی بیع الواهب و ذی الخیار؛ لعدم تحقّق سبب الملک هنا سابقاً بحیث یکشف البیع عنه، فلم یبقَ إلّا الحکم ببطلان الإذن فی بیع ماله لغیره، سواء صرّح بذلک کما لو قال: «بِع مالی لنفسک»، أو «اشترِ بمالی لنفسک»، أم أدخله فی عموم قوله: «أبحت لک کلّ تصرّف»، فإذا باع المباح له علی هذا الوجه وقع البیع للمالک إمّا لازماً؛ بناءً علی أنّ قصد «2» البائع البیع «3» لنفسه غیر مؤثّر «4»، أو موقوفاً علی الإجازة؛ بناءً علی أنّ المالک لم ینوِ تملّک الثمن.
______________________________
(1) لم ترد «المذکور» فی «ف».
(2) فی «خ» و نسخة بدل «ع» و «ص»: نیّة.
(3) لم ترد «البیع» فی «خ»، «م»، «ع» و «ص».
(4) فی «ف» و «خ»: غیر مؤثّرة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 89
هذا، و لکنّ الذی یظهر من جماعة منهم قطب الدین «1» و الشهید قدّس سرّهما فی باب بیع الغاصب: أنّ تسلیط المشتری للبائع الغاصب علی الثمن و الإذن فی إتلافه یوجب جواز شراء الغاصب به شیئاً، و أنّه یملک الثمن «2» بدفعه إلیه، فلیس للمالک إجازة هذا الشراء «3».
و یظهر أیضاً من محکیّ المختلف، حیث استظهر من کلامه فیما لو اشتری جاریة بعین مغصوبة أنّ له وطء الجاریة مع علم البائع بغصبیّة الثمن، فراجع «4». و مقتضی ذلک: أن یکون تسلیط الشخص لغیره علی ماله و إن لم یکن علی وجه الملکیّة یوجب جواز التصرّفات المتوقّفة علی الملک، فتأمّل. و سیأتی توضیحه فی مسألة الفضولی إن شاء اللّه تعالی.
و أمّا الکلام فی صحّة الإباحة بالعوض سواء صحّحنا إباحة التصرّفات المتوقّفة علی الملک أم خصّصنا الإباحة بغیرها فمحصّله: أنّ هذا النحو من الإباحة المعوّضة لیست معاوضة مالیّة لیدخل کلّ من العوضین فی ملک مالک العوض الآخر، بل کلاهما ملک للمبیح، إلّا أنّ
______________________________
(1) و هو محمد بن محمد الرازی البویهی، من تلامذة العلّامة الحلّی قدّس سرّه، و روی عنه الشهید قدّس سرّه، و هو من أولاد أبی جعفر ابن بابویه، ذکره الشهید الثانی فی بعض إجازاته و غیره. انظر ریاض العلماء 5: 168.
(2) فی «ش»: المثمن.
(3) یظهر ذلک ممّا قالاه فی حاشیتهما علی القواعد، علی ما حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 192.
(4) راجع المختلف 5: 259.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 90
المباح له یستحقّ التصرّف؛ فیشکل الأمر فیه «1» من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة شرعاً و عرفاً، مع التأمّل فی صدق التجارة علیها «2»، فضلًا عن البیع، إلّا أن یکون نوعاً من الصلح، لمناسبة «3» له لغةً؛ لأنّه فی معنی التسالم علی أمرٍ بناءً علی أنّه لا یشترط فیه لفظ «الصلح»، کما یستفاد من بعض الأخبار الدالّة علی صحّته بقول المتصالحین: «لکَ ما عندک و لی ما عندی» «4»، و نحوه ما ورد فی مصالحة الزوجین «5»، و لو کانت معاملة مستقلّة کفی فیها عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» «6»، و «المؤمنون عند شروطهم» «7».
و علی تقدیر الصحّة، ففی لزومها مطلقاً؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم»؛ أو من طرف المباح له؛ حیث إنّه یخرج ماله عن ملکه، دون المبیح؛ حیث إنّ ماله باقٍ علی ملکه، فهو مسلّط علیه، أو جوازها مطلقاً، وجوه، أقواها أوّلها، ثمّ أوسطها.
و أمّا حکم الإباحة بالإباحة، فالإشکال فیه أیضاً یظهر ممّا ذکرنا فی سابقه، و الأقوی فیها أیضاً الصحّة و اللزوم؛ للعموم، أو الجواز من الطرفین؛ لأصالة التسلّط.
______________________________
(1) کذا، و لعلّ تذکیر الضمیر باعتبار عوده إلی «هذا النحو».
(2) أی الإباحة المعوضة.
(3) فی «ش»: لمناسبته.
(4) الوسائل 13: 166، الباب 5 من أبواب أحکام الصلح، الحدیث الأوّل.
(5) انظر الوسائل 15: 90 91، الباب 11 من أبواب القسم و النشوز.
(6) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(7) الوسائل 15: 30، الباب 20 من أبواب المهور، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 91

اعلم أنّه ذکر المحقّق الثانی رحمه اللّه فی جامع المقاصد علی ما حکی عنه-: أنّ فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة، و کذا فی «2» الهبة؛ و ذلک لأنّه «3» إذا أمره بعملٍ علی عوضٍ معیّن فعمله استحقّ «4» الأُجرة، و لو کانت هذه إجارة فاسدة لم یجز له العمل، و لم یستحقّ اجرة مع علمه بالفساد، و ظاهرهم الجواز بذلک، و کذا لو وهب بغیر عقد؛ فإنّ ظاهرهم جواز الإتلاف، و لو کانت هبة فاسدة لم یجز، بل منع «5» من مطلق التصرّف، و هی ملحظ «6» وجیه «7»، انتهی.
و فیه: أنّ معنی جریان المعاطاة فی الإجارة علی مذهب المحقّق الثانی: الحکم بملک المأمور «8» الأجر المعیّن علی الآمر، و ملک الآمر العمل
______________________________
(1) من «ص».
(2) عبارة «کذا فی» من «ش» و المصدر و هامش «ص».
(3) فی غیر «ش»: أنّه.
(4) فی «خ»، «م»، «ع»، «ص» و المصدر: «عمله، و استحقّ»، و فی «ف»: و عمله استحقّ.
(5) فی «ص»: یمنع.
(6) فی المصدر: و هو ملخّص.
(7) جامع المقاصد 4: 59.
(8) لم ترد «المأمور» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 92
المعیّن علی المأمور به، و لم نجد من صرّح به فی المعاطاة.
و أمّا قوله: «لو کانت إجارة فاسدة لم یجز له العمل» فموضع «1» نظر؛ لأنّ فساد المعاملة لا یوجب منعه عن «2» العمل، سیّما إذا لم یکن العمل تصرّفاً «3» فی عینٍ من أموال المستأجر.
و قوله: «لم یستحقّ اجرة مع علمه بالفساد»، ممنوع؛ لأنّ الظاهر ثبوت اجرة المثل؛ لأنّه لم یقصد التبرّع و إنّما قصد عوضاً لم یسلّم له.
و أمّا مسألة الهبة، فالحکم فیها بجواز إتلاف الموهوب لا یدلّ علی جریان المعاطاة فیها «4»، إلّا إذا قلنا فی المعاطاة بالإباحة؛ فإنّ جماعة کالشیخ «5» و الحلّی «6» و العلّامة «7» صرّحوا بأنّ إعطاء الهدیّة من دون الصیغة یفید الإباحة دون الملک، لکنّ المحقّق الثانی رحمه اللّه ممّن لا یری «8» کون «9» المعاطاة عند القائلین بها مفیداً للإباحة المجرّدة «10».
و توقّف الملک فی الهبة علی الإیجاب و القبول کاد أن یکون متّفقاً
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی غیرها: موضع.
(2) فی «ف»: من.
(3) لم ترد «تصرّفاً» فی «ف».
(4) کذا فی «ش»، و فی غیرها: فیه.
(5) المبسوط 3: 315.
(6) السرائر 3: 177.
(7) القواعد 1: 274.
(8) فی «ف» و «خ» و مصحّحة «ن»: لا یرضی.
(9) کذا فی «ص»، و فی غیرها: بکون.
(10) جامع المقاصد 4: 58.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 93
علیه کما یظهر من المسالک «1».
و ممّا ذکرنا یظهر المنع فی قوله: «بل مطلق التصرّف».
هذا، و لکنّ الأظهر بناءً علی جریان المعاطاة فی البیع جریانها فی غیره من الإجارة و الهبة؛ لکون الفعل مفیداً للتملیک فیهما «2».
و ظاهر المحکیّ عن التذکرة: عدم القول بالفصل بین البیع و غیره؛ حیث قال فی باب الرهن: إنّ الخلاف فی الاکتفاء فیه بالمعاطاة و الاستیجاب و الإیجاب علیه المذکورة «3» فی البیع آتٍ هنا «4»، انتهی.
لکن استشکله فی محکیّ جامع المقاصد: بأنّ البیع ثبت فیه حکم المعاطاة بالإجماع، بخلاف ما هنا «5».
و لعلّ وجه الإشکال: عدم تأتّی المعاطاة بالإجماع فی الرهن علی النحو الذی أجروها فی البیع؛ لأنّها هناک إمّا مفیدة للإباحة أو الملکیّة الجائزة علی الخلاف و الأوّل غیر متصوّر هنا، و أمّا الجواز «6» فکذلک؛ لأنّه ینافی الوثوق الذی به قوام مفهوم الرهن، خصوصاً بملاحظة أنّه لا یتصوّر هنا ما یوجب رجوعها إلی اللزوم، لیحصل به الوثیقة فی بعض الأحیان.
______________________________
(1) المسالک 6: 10.
(2) فی «ف»: فیها.
(3) فی «ش» و مصحّحة «ن»: المذکور.
(4) التذکرة 2: 12.
(5) جامع المقاصد 5: 45.
(6) العبارة فی «ف» هکذا: هناک أمّا الجواز.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 94
و إن جعلناها مفیدة للّزوم، کان مخالفاً لما أطبقوا علیه من توقّف العقود اللازمة علی اللفظ، و کأنّ هذا هو الذی دعا المحقّق الثانی إلی الجزم بجریان المعاطاة فی مثل الإجارة و الهبة و القرض «1»، و الاستشکال فی الرهن.
نعم، من لا یبالی مخالفة ما هو المشهور، بل المتّفق علیه بینهم، من توقّف العقود اللازمة علی اللفظ، أو حمل تلک العقود علی اللازمة من الطرفین، فلا یشمل الرهن و لذا جوّز بعضهم «2» الإیجاب بلفظ الأمر ک «خذه»، و الجملة الخبریة أمکن أن یقول بإفادة المعاطاة فی الرهن اللزوم؛ لإطلاق بعض أدلّة الرهن «3»، و لم یقم هنا إجماع علی عدم اللزوم کما قام فی المعاوضات.
و لأجل ما ذکرنا فی الرهن یمنع من جریان المعاطاة فی الوقف بأن یکتفی فیه بالإقباض؛ لأنّ القول فیه باللزوم منافٍ لما اشتهر بینهم من توقّف اللزوم علی اللفظ، و الجواز غیر معروف فی الوقف من الشارع، فتأمّل.
نعم، احتمل «4» الاکتفاء بغیر اللفظ فی باب وقف المساجد من
______________________________
(1) تقدّم منه قدّس سرّه ما یرتبط بالأوّلین فی الصفحة 91، و أمّا بالنسبة إلی القرض فلیراجع جامع المقاصد 5: 20.
(2) کالشهید قدّس سرّه فی کتاب الرهن من الدروس 3: 383.
(3) مثل قوله تعالی «فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ» البقرة: 283، و مثل ما ورد فی الوسائل 13: 121، کتاب الرهن.
(4) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: «یظهر»، و فی نسخة بدل «خ»، «م» و «ع»: یحتمل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 95
الذکری «1» تبعاً للشیخ رحمه اللّه «2».
ثمّ إنّ الملزم للمعاطاة فیما تجری فیه من العقود الأُخر هو الملزم فی باب البیع، کما سننبّه به بعد هذا الأمر.
______________________________
(1) الذکری: 158.
(2) المبسوط 1: 162.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 96

اعلم: أنّ الأصل علی القول بالملک اللزوم؛ لما عرفت من الوجوه الثمانیة المتقدّمة «1»، و أمّا علی القول بالإباحة فالأصل عدم اللزوم؛ لقاعدة تسلّط الناس علی أموالهم، و أصالة سلطنة المالک الثابتة قبل المعاطاة، و هی حاکمة علی أصالة بقاء الإباحة الثابتة قبل رجوع المالک لو سلّم جریانها.
إذا عرفت هذا فاعلم: أنّ تلف العوضین ملزم إجماعاً علی الظاهر المصرّح به فی بعض العبائر «2» أمّا علی القول بالإباحة فواضح؛ لأنّ تلفه من مال مالکه و لم یحصل ما یوجب ضمان کلٍّ منهما مال صاحبه، و توهّم جریان قاعدة الضمان بالید هنا مندفعٌ بما سیجی‌ء «3».
و أمّا علی القول بالملک، فلما عرفت «4» من أصالة اللزوم، و المتیقّن
______________________________
(1) المتقدّمة فی الصفحة 51 56.
(2) صرّح بعدم الخلاف: المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 362، و الشیخ الکبیر کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة: 50، و السیّد المجاهد فی المناهل: 269، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 157.
(3) یجی‌ء فی الصفحة 98 عند قوله: و التمسّک بعموم علی الید هنا فی غیر محلّه.
(4) فی الصفحة 51.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 97
من مخالفتها جواز ترادّ العینین «1»، و حیث ارتفع مورد الترادّ امتنع، و لم یثبت قبل التلف جواز المعاملة علی نحو جواز البیع الخیاری حتی یستصحب بعد التلف؛ لأنّ ذلک الجواز من عوارض العقد لا العوضین، فلا مانع من بقائه، بل لا دلیل علی ارتفاعه بعد تلفهما «2»، بخلاف ما نحن فیه؛ فإنّ الجواز فیه هنا بمعنی جواز الرجوع فی العین، نظیر جواز الرجوع فی العین الموهوبة، فلا یبقی بعد التلف متعلّق الجواز «3»، بل الجواز هنا یتعلّق «4» بموضوع الترادّ، لا مطلق الرجوع الثابت فی الهبة.
هذا، مع أنّ الشکّ فی أنّ متعلّق الجواز هل هو أصل «5» المعاملة أو الرجوع فی العین، أو ترادّ العینین؟ یمنع من استصحابه؛ فإنّ المتیقّن تعلّقه بالترادّ؛ إذ لا دلیل فی مقابلة أصالة اللزوم علی ثبوت أزید من جواز ترادّ العینین الذی لا یتحقّق إلّا مع بقائهما.
و منه یعلم حکم ما لو تلف إحدی العینین أو بعضها علی القول بالملک.
و أمّا علی القول بالإباحة، فقد استوجه بعض مشایخنا «6» وفاقاً
______________________________
(1) کذا فی «ف»، «ش» و نسخة بدل «م»، «ع»، «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: العین.
(2) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: تلفها.
(3) فی «ف»: للجواز.
(4) فی «ف»: متعلّق.
(5) لم ترد «أصل» فی «ف».
(6) و هو السیّد المجاهد فی المناهل: 269.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 98
لبعض معاصریه «1»، تبعاً للمسالک «2» أصالة عدم اللزوم؛ لأصالة بقاء سلطنة مالک العین الموجودة، و ملکه لها.
و فیه: أنّها معارضة بأصالة براءة ذمّته عن مثل التالف «3» أو قیمته، و التمسّک بعموم «علی الید» هنا فی غیر محلّه، بعد القطع بأنّ هذه الید قبل تلف العین لم تکن ید ضمان، بل و لا بعده إذا بنی مالک العین الموجودة علی إمضاء المعاطاة و لم یرد الرجوع، إنّما الکلام فی الضمان إذا أراد الرجوع، و لیس هذا من مقتضی الید قطعاً.
هذا، و لکن یمکن أن یقال: إنّ أصالة بقاء السلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة، مع أنّ ضمان «4» التالف ببدله معلوم، إلّا أنّ الکلام فی أنّ البدل هو البدل الحقیقی، أعنی المثل أو القیمة، أو البدل الجعلی، أعنی العین الموجودة، فلا أصل.
هذا، مضافاً إلی ما قد یقال: من أنّ عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» یدلّ علی السلطنة علی المال الموجود بأخذه، و علی المال التالف بأخذ بدله الحقیقی، و هو المثل أو القیمة، فتدبّر.
و لو کان أحد العوضین دیناً فی ذمّة أحد المتعاطیین، فعلی القول بالملک یملکه من فی ذمّته، فیسقط عنه، و الظاهر أنّه فی حکم التلف؛
______________________________
(1) و هو الفاضل النراقی فی المستند 2: 363.
(2) المسالک 3: 149.
(3) فی «ش» زیادة: عنده.
(4) ورد فی «ف» بدل عبارة «و لکن یمکن أن یقال إلی مع أنّ ضمان» ما یلی: و لکن یمکن أن یمنع أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة؛ لأنّ ضمان ..
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 99
لأنّ الساقط لا یعود، و یحتمل العود، و هو ضعیف، و الظاهر أنّ الحکم کذلک علی القول بالإباحة، فافهم.
و لو نقل العینان «1» أو إحداهما «2» بعقدٍ لازم، فهو کالتلف علی القول بالملک؛ لامتناع الترادّ، و کذا علی القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرّفات الناقلة.
و لو عادت العین بفسخ، ففی جواز الترادّ علی القول بالملک؛ لإمکانه فیستصحب، و عدمه؛ لأنّ المتیقّن من الترادّ هو المحقّق قبل خروج العین عن ملک مالکه، وجهان. أجودهما ذلک؛ إذ لم یثبت فی مقابلة أصالة اللزوم جواز الترادّ بقولٍ مطلق، بل المتیقّن منه غیر ذلک، فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب.
و کذا علی القول بالإباحة؛ لأنّ التصرّف الناقل یکشف عن سبق الملک للمتصرّف، فیرجع بالفسخ إلی ملک الثانی، فلا دلیل علی زواله، بل الحکم هنا أولی منه علی القول بالملک؛ لعدم تحقّق جواز الترادّ فی السابق هنا حتی یستصحب، بل المحقّق أصالة بقاء سلطنة المالک الأوّل المقطوع بانتفائها.
نعم، لو قلنا: بأنّ الکاشف عن الملک هو العقد الناقل، فإذا فرضنا ارتفاعه بالفسخ عاد الملک إلی المالک الأوّل و إن کان مباحاً لغیره ما لم یستردّ عوضه، کان مقتضی قاعدة السلطنة جواز الترادّ لو فرض کون العوض الآخر باقیاً علی ملک مالکه الأوّل، أو عائداً «3» إلیه بفسخ.
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی غیرها: العینین.
(2) فی «ف»: أحدهما.
(3) فی «خ»، «م»، «ع» و «ص»: و عائداً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 100
و کذا لو قلنا: بأنّ «1» البیع لا یتوقّف علی سبق الملک، بل یکفی فیه إباحة التصرّف و الإتلاف، و یملک الثمن بالبیع، کما تقدّم استظهاره عن جماعة فی الأمر الرابع «2».
لکنّ الوجهین «3» ضعیفان، بل الأقوی رجوعه بالفسخ إلی البائع.
و لو کان الناقل عقداً جائزاً لم یکن لمالک العین الباقیة إلزام الناقل بالرجوع فیه، و لا رجوعه بنفسه إلی عینه، فالترادّ غیر متحقّق، و تحصیله غیر واجب، و کذا علی القول بالإباحة؛ لکون المعاوضة کاشفة عن سبق الملک.
نعم، لو کان غیر معاوضة کالهبة، و قلنا بأنّ التصرّف فی مثله لا یکشف «4» عن سبق الملک إذ لا عوض فیه حتی لا یعقل کون العوض مالًا لواحد و انتقال المعوّض «5» إلی الآخر «6»، بل الهبة ناقلة للملک «7» عن ملک المالک إلی المتّهب فیتحقّق حکم جواز الرجوع بالنسبة إلی المالک لا الواهب اتّجه الحکم بجواز الترادّ مع بقاء العین
______________________________
(1) فی «ف»: أنّ.
(2) تقدّم استظهار ذلک عن قطب الدین و الشهید قدّس سرّهما فی الصفحة 89.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحة «ص»، و فی غیرهما: الوجهان.
(4) کذا فی «ش» و نسخة بدل «م»، «ع»، «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: للکشف.
(5) کذا فی «ف» و «ش»، و أمّا سائر النسخ، ففی بعضها: «لانتقال العین»، و فی بعضها: و انتقال العین.
(6) فی مصحّحة «ن» و «خ»: آخر.
(7) لم ترد «للملک» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 101
الأُخری أو عودها إلی مالکها «1» بهذا النحو من العود؛ إذ لو عادت «2» بوجهٍ آخر کان حکمه حکم التلف.
و لو باع العین ثالث فضولًا، فأجاز المالک الأوّل، علی القول بالملک، لم یبعد کون إجازته رجوعاً کبیعه و سائر تصرّفاته الناقلة.
و لو أجاز المالک الثانی، نفذ بغیر إشکال.
و ینعکس الحکم إشکالًا و وضوحاً علی القول بالإباحة، و لکلٍّ منهما ردّه قبل إجازة الآخر.
و لو رجع الأوّل فأجاز الثانی، فإن جعلنا الإجازة کاشفة لغی الرجوع، و یحتمل عدمه؛ لأنّه رجوع قبل تصرّف الآخر فینفذ «3» و یلغو الإجازة، و إن جعلناها ناقلة لغت الإجازة قطعاً.
و لو امتزجت العینان أو إحداهما، سقط الرجوع علی القول بالملک؛ لامتناع الترادّ، و یحتمل الشرکة، و هو ضعیف.
أمّا علی القول بالإباحة، فالأصل بقاء التسلّط علی ماله الممتزج بمال الغیر، فیصیر المالک شریکاً مع مالک الممتزج به، نعم لو کان المزج مُلحِقاً له بالإتلاف جری علیه حکم التلف.
و لو تصرّف فی العین تصرّفاً مغیّراً للصورة کطحن الحنطة و فصل الثوب فلا لزوم علی القول بالإباحة، و علی القول بالملک، ففی اللزوم
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: عوده إلی مالکه.
(2) فی غیر «ش»: لو عاد.
(3) کذا فی «ف»، «ش» و نسخة بدل «ن»، و فی «ص»: و یفسد، و فی سائر النسخ: فیفسد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 102
وجهان مبنیّان علی جریان استصحاب جواز الترادّ، و منشأ الإشکال: أنّ الموضوع فی الاستصحاب عرفیّ أو حقیقیّ.
ثمّ إنّک قد عرفت ممّا ذکرنا أنّه لیس جواز الرجوع فی مسألة المعاطاة نظیر الفسخ فی العقود اللازمة حتی یورّث بالموت و یسقط بالإسقاط ابتداءً أو فی ضمن المعاملة، بل هو علی القول بالملک نظیر الرجوع فی الهبة، و علی القول بالإباحة نظیر الرجوع فی إباحة الطعام، بحیث یناط الحکم فیه بالرضا الباطنی، بحیث لو علم کراهة المالک باطناً لم یجز له التصرّف، فلو مات أحد المالکین لم یجز لوارثه الرجوع علی القول بالملک للأصل؛ لأنّ مَن له و إلیه الرجوع هو المالک الأصلی، و لا یجری الاستصحاب.
و لو جُنّ أحدهما، فالظاهر قیام ولیّه مقامه فی الرجوع علی القولین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 103

قال: یحتمل الأوّل؛ لأنّ المعاوضات محصورة و لیست إحداها، و کونها معاوضة برأسها یحتاج إلی دلیل. و یحتمل الثانی؛ لإطباقهم علی أنّها لیست بیعاً حال وقوعها، فکیف تصیر بیعاً بعد التلف؟ و تظهر الفائدة فی ترتّب الأحکام المختصّة بالبیع علیها، کخیار الحیوان، لو کان التالف الثمن أو بعضه. و علی تقدیر ثبوته، فهل الثلاثة من حین المعاطاة، أو من حین اللزوم؟ کلّ محتمل، و یشکل الأوّل بقولهم: «إنّها لیست بیعاً»، و الثانی بأنّ التصرّف لیس معاوضة بنفسها «2»، اللّهم إلّا أن یجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه. و الأقوی عدم ثبوت خیار الحیوان هنا؛ بناءً علی أنّها لیست لازمة، و إنّما یتمّ علی قول المفید و من تبعه «3»، و أمّا خیار العیب و الغبن فیثبتان علی التقدیرین کما أنّ خیار المجلس منتفٍ «4»، انتهی.
و الظاهر أنّ هذا تفریع علی القول بالإباحة فی المعاطاة، و أمّا علی
______________________________
(1) من «ص».
(2) فی المصدر و نسخة بدل «ن»: بنفسه.
(3) من القائلین بلزوم المعاطاة کما تقدّم عنهم فی الصفحة 37 و غیرها.
(4) المسالک 3: 151.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 104
القول بکونها «1» مفیدة للملک المتزلزل، فیلغی «2» الکلام فی کونها معاوضة مستقلّة أو بیعاً متزلزلًا قبل اللزوم، حتی یتبعه حکمها «3» بعد اللزوم؛ إذ الظاهر أنّه «4» عند القائلین بالملک المتزلزل بیع بلا إشکال «5» فی ذلک عندهم علی ما تقدّم من المحقّق الثانی «6» فإذا لزم صار بیعاً لازماً، فیلحقه أحکام البیع عدا ما استفید من دلیله ثبوته للبیع العقدی الذی مبناه علی اللزوم لولا الخیار، و قد تقدّم «7» أنّ الجواز هنا لا یراد به ثبوت الخیار.
و کیف کان، فالأقوی أنّها علی القول بالإباحة بیع عرفیّ لم یصحّحه الشارع و لم یمضه إلّا بعد تلف إحدی العینین أو ما فی حکمه، و بعد التلف یترتّب علیه أحکام البیع عدا ما اختصّ دلیله بالبیع الواقع صحیحاً من أوّل الأمر.
و المحکیّ عن حواشی الشهید: أنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة
______________________________
(1) فی «ف»: بأنّها.
(2) فی «ف» و مصحّحة «ن»: «فیبقی»، و فی «ص»: «فیلغو»، و فی نسخة بدل «ش»: «فینبغی»، و جاء فی هامش «ن»: «الظاهر أن یقال: فلا ینبغی الکلام»، و فی شرح الشهیدی (187): الصحیح «ینبغی» بدل «یلغی».
(3) کذا فی النسخ، و المناسب: «حکمه»، کما فی مصحّحة «ن».
(4) کذا فی النسخ، و المناسب: «أنّها»، کما فی مصحّحة «ن».
(5) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: بل لا إشکال.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 104
(6) تقدّم فی الصفحة 32.
(7) تقدّم فی الصفحة 97.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 105
أو لازمة «1». و الظاهر أنّه أراد التفریع علی مذهبه من الإباحة و کونها معاوضة قبل اللزوم، من جهة کون کلٍّ من العینین مباحاً عوضاً عن الأُخری، لکن لزوم «2» هذه المعاوضة لا یقتضی حدوث الملک کما لا یخفی، فلا بدّ أن یقول بالإباحة اللازمة، فافهم.
______________________________
(1) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 158.
(2) فی «ف» بدل «لزوم»: رفع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 106

بما إذا تحقّق إنشاء التملیک أو الإباحة بالفعل، و هو قبض العینین.
أمّا إذا حصل بالقول الغیر الجامع لشرائط اللزوم:
فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشی‌ءٍ زائد علی الإنشاء اللفظی کما قوّیناه سابقاً «2» بناءً علی التخلّص بذلک عن اتّفاقهم علی توقّف العقود اللازمة علی اللفظ فلا إشکال فی صیرورة المعاملة بذلک عقداً لازماً.
و إن قلنا بمقالة المشهور من اعتبار أُمور زائدة علی اللفظ، فهل یرجع ذلک الإنشاء القولی إلی حکم المعاطاة مطلقاً، أو بشرط تحقّق قبض العین معه، أو لا یتحقّق «3» به مطلقاً؟
نعم، إذا حصل إنشاء آخر بالقبض المتحقّق بعده تحقّق المعاطاة، فالإنشاء القولی السابق کالعدم، لا عبرة به و لا بوقوع القبض بعده خالیاً عن قصد الإنشاء، بل بانیاً علی کونه حقّا لازماً لکونه من آثار الإنشاء القولی السابق، نظیر القبض فی العقد الجامع للشرائط.
______________________________
(1) من «ص».
(2) فی الصفحة 60.
(3) لم ترد عبارة «أو لا یتحقّق» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 107
ظاهر کلام غیر واحدٍ من مشایخنا المعاصرین «1»: الأوّل، تبعاً لما یستفاد من ظاهر کلام المحقّق و الشهید الثانیین.
قال المحقّق فی صیغ عقوده علی ما حکی عنه بعد ذکره الشروط المعتبرة فی الصیغة «2»-: إنّه لو أوقع البیع بغیر ما قلناه، و علم التراضی منهما کان معاطاة «3»، انتهی.
و فی الروضة فی مقام عدم کفایة الإشارة مع القدرة علی النطق-: أنّها تفید المعاطاة مع الإفهام الصریح «4»، انتهی.
و ظاهر الکلامین: صورة وقوع الإنشاء بغیر القبض، بل یکون القبض من آثاره.
و ظاهر تصریح «5» جماعة منهم المحقّق «6» و العلّامة «7»-: بأنّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملک و کان مضموناً علیه، هو الوجه الأخیر؛ لأنّ مرادهم بالعقد الفاسد إمّا خصوص ما کان فساده من جهة مجرّد «8» اختلال شروط الصیغة کما ربما یشهد به ذکر هذا الکلام بعد شروط
______________________________
(1) منهم: السیّد المجاهد فی المناهل: 270، و الفاضل النراقی فی المستند 2: 361 362، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 256 257.
(2) عبارة «علی ما حکی عنه إلی فی الصیغة» لم ترد فی «ف» و «ش».
(3) رسائل المحقّق الکرکی 1: 178.
(4) الروضة البهیّة 3: 225.
(5) فی «ع» و «ص»: و ظاهره کصریح جماعة.
(6) الشرائع 2: 13.
(7) القواعد 1: 123.
(8) لم ترد «مجرّد» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 108
الصیغة، و قبل شروط العوضین و المتعاقدین و إمّا «1» ما یشمل هذا و غیره کما هو الظاهر.
و کیف کان، فالصورة الأُولی داخلةٌ قطعاً، و لا یخفی أنّ الحکم فیها بالضمان منافٍ لجریان حکم المعاطاة.
و ربما یجمع «2» بین هذا الکلام و ما تقدّم من المحقّق و الشهید الثانیین، فیقال: إنّ موضوع المسألة فی عدم جواز التصرّف بالعقد الفاسد ما إذا علم عدم الرضا إلّا بزعم صحّة المعاملة، فإذا انتفت الصحّة انتفی «3» الإذن؛ لترتّبه «4» علی زعم الصحّة، فکان التصرّف تصرّفاً بغیر إذن و أکلًا للمال بالباطل؛ لانحصار وجه الحِلّ فی کون المعاملة بیعاً أو تجارة عن تراضٍ أو هبة، أو نحوها من وجوه الرضا بأکل المال من غیر عوض. و الأوّلان قد انتفیا بمقتضی الفرض، و کذا البواقی؛ للقطع من جهة زعمهما صحّة المعاملة بعدم الرضا بالتصرّف مع عدم بذل شی‌ء فی المقابل، فالرضا المقدّم کالعدم. فإن تراضیا بالعوضین بعد العلم بالفساد و استمرّ رضاهما فلا کلام فی صحّة المعاملة، و رجعت إلی المعاطاة، کما إذا علم الرضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرّف بأیّ وجهٍ اتّفق، سواء صحّت المعاملة أم فسدت؛ فإنّ ذلک لیس من البیع الفاسد
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: أو.
(2) الجامع هو السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة.
(3) فی «ف»، «خ»، «م» و «ع»: انتفت.
(4) فی «ف»، «خ»، «ع» و «ن»: لترتّبها، و صُحّح فی «ن» بما أثبتناه فی المتن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 109
فی شی‌ء «1»، انتهی «2».
أقول: المفروض أنّ الصیغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمّن إلّا إنشاءً واحداً هو التملیک، و من المعلوم أنّ هذا المقدار لا یوجب بقاء الإذن الحاصل فی ضمن التملیک بعد فرض انتفاء التملیک، و الموجود بعده إن کان إنشاءً آخر فی ضمن التقابض خرج عن محلّ الکلام؛ لأنّ المعاطاة حینئذٍ إنّما تحصل به، لا بالعقد الفاقد للشرائط، مع أنّک عرفت أنّ ظاهر کلام الشهید و المحقّق الثانیین حصول المعاوضة و المراضاة بنفس الإشارة المفهمة بقصد البیع و بنفس الصیغة الخالیة عن الشرائط، لا بالتقابض الحاصل بعدهما.
و منه یعلم: فساد ما ذکره من حصول المعاطاة بتراضٍ جدید بعد العقد غیر مبنیّ علی صحّة العقد.
ثمّ إنّ ما ذکره من التراضی الجدید بعد العلم بالفساد مع اختصاصه بما إذا علما بالفساد، دون غیره من الصور، مع أنّ کلام الجمیع مطلق یرد علیه:
أنّ هذا التراضی إن کان تراضیاً آخر حادثاً بعد العقد:
فإن کان «3» لا علی وجه المعاطاة، بل کلّ منهما رضی بتصرّف الآخر فی ماله من دون ملاحظة رضا صاحبه بتصرّفه فی ماله، فهذا لیس من المعاطاة، بل هی إباحة مجّانیة من الطرفین تبقی ما دام العلم
______________________________
(1) مفتاح الکرامة 4: 168.
(2) کلمة «انتهی» من «ف» و «خ».
(3) فی «ف»: و إن کان.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 110
بالرضا، و لا یکفی فیه عدم العلم بالرجوع «1»؛ لأنّه کالإذن الحاصل من شاهد الحال، و لا یترتّب علیه أثر المعاطاة: من اللزوم بتلف إحدی العینین، أو جواز التصرّف إلی حین العلم بالرجوع «2»، و إن کان علی وجه المعاطاة فهذا لیس إلّا التراضی السابق علی ملکیة کلٍّ منهما لمالک الآخر «3»، و لیس تراضیاً جدیداً؛ بناءً «4» علی أنّ المقصود بالمعاطاة التملیک کما عرفته من کلام المشهور «5» خصوصاً المحقّق الثانی «6» فلا یجوز له أن یرید بقوله المتقدّم عن صیغ العقود-: «إنّ الصیغة الفاقدة للشرائط مع التراضی تدخل فی المعاطاة» «7» التراضی «8» الجدید الحاصل بعد العقد، لا علی وجه المعاوضة.
و تفصیل الکلام: أنّ المتعاملین بالعقد الفاقد لبعض الشرائط: إمّا أن یقع تقابضهما بغیر رضاً من کلٍّ منهما فی تصرّف الآخر بل حصل قهراً علیهما أو علی أحدهما، و إجباراً علی العمل بمقتضی العقد فلا إشکال فی حرمة التصرّف فی المقبوض علی هذا الوجه.
______________________________
(1) فی مصحّحة «ن» و «ش»: عدم العلم به و بالرجوع.
(2) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: «أو مع ثبوت أحدهما»، إلّا أنّه شطب علیها فی «ن» و «م».
(3) فی «ص»: لمال الآخر.
(4) لم ترد «بناءً» فی «ف».
(5) راجع الصفحة 25 و ما بعدها.
(6) تقدّم کلامه فی الصفحة 32.
(7) تقدّم فی الصفحة 107.
(8) فی «ف» و «ن»: «بالتراضی»، و لکن صُحّح فی الأخیر بما أثبتناه فی المتن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 111
و کذا إن وقع علی وجه الرضا الناشئ عن بناء کلٍّ منهما علی ملکیة الآخر اعتقاداً أو تشریعاً کما فی کلّ قبض وقع علی هذا الوجه؛ لأنّ حیثیّة کون القابض مالکاً مستحقّاً لما یقبضه «1» جهة تقییدیة مأخوذة فی الرضا ینتفی بانتفائها فی الواقع، کما فی نظائره.
و هذان الوجهان ممّا لا إشکال فیه «2» فی حرمة التصرّف فی العوضین، کما أنّه لا إشکال فی الجواز إذا أعرضا عن أثر العقد و تقابضا بقصد إنشاء التملیک لیکون معاطاة صحیحة عقیب عقد فاسد.
و أمّا إن وقع «3» الرضا بالتصرّف بعد العقد من دون ابتنائه علی استحقاقه بالعقد السابق و لا قصدٍ لإنشاء التملیک «4»، بل وقع مقارناً لاعتقاد «5» الملکیة الحاصلة، بحیث لولاها لکان الرضا أیضاً موجوداً، و کان المقصود الأصلی من المعاملة التصرّف، و أوقعا العقد الفاسد وسیلةً له و یکشف عنه أنّه لو سئل کلّ منهما عن رضاه «6» بتصرّف صاحبه علی تقدیر عدم التملیک، أو بعد تنبیهه علی عدم حصول الملک کان راضیاً فإدخال هذا فی المعاطاة یتوقّف علی أمرین
______________________________
(1) فی «ف»: لما یستحقّه.
(2) کلمة «فیه» من «ش» فقط.
(3) فی «ف»: أن یقع.
(4) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: تملیک.
(5) فی «ف»: لاعتقاده.
(6) کذا فی «ف» و «ص»، و فی غیرهما: من رضاه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 112
الأوّل: کفایة هذا الرضا المرکوز فی النفس، بل الرضا الشأنی؛ لأنّ الموجود بالفعل هو رضاه من حیث کونه مالکاً فی نظره، و قد صرّح بعض من قارَب عصرنا بکفایة ذلک «1»، و لا یبعد رجوع الکلام المتقدّم ذکره «2» إلی هذا؛ و لعلّه لصدق طیب النفس علی هذا الأمر المرکوز فی النفس.
الثانی: أنّه لا یشترط فی المعاطاة «3» إنشاء الإباحة أو التملیک بالقبض، بل و لا بمطلق الفعل، بل یکفی وصول کلٍّ من العوضین إلی مالک «4» الآخر، و الرضا بالتصرّف قبله أو بعده علی الوجه المذکور.
و فیه إشکال:
من أنّ ظاهر محلّ النزاع بین العامّة و الخاصّة هو العقد الفعلی کما ینبئ عنه قول العلّامة رحمه اللّه «5» فی ردّ کفایة المعاطاة فی البیع-: إنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد «6»، و کذا استدلال المحقّق الثانی علی عدم لزومها-: بأنّ الأفعال لیست کالأقوال فی صراحة الدلالة «7»، و کذا
______________________________
(1) الظاهر هو المحقّق التستری، انظر مقابس الأنوار: 128.
(2) یعنی به ما أفاده السیّد العاملی بقوله: «کما إذا علم الرضا من أوّل الأمر .. إلخ» المتقدّم فی الصفحة 108.
(3) فی «ش»: المباحات.
(4) کذا فی «ف» و «ص»، و فی غیرهما: المالک.
(5) فی «ف» زیادة: «فی التذکرة»، و لم ترد فیها عبارة الترحیم.
(6) التذکرة 1: 462.
(7) جامع المقاصد 4: 58.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 113
ما تقدّم من الشهید رحمه اللّه فی قواعده: من أنّ الفعل فی المعاطاة لا یقوم مقام القول، و إنّما یفید الإباحة «1»، إلی غیر ذلک من کلماتهم الظاهرة فی أنّ محلّ الکلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض، و کذا کلمات العامّة، فقد ذکر بعضهم أنّ البیع ینعقد بالإیجاب و القبول و بالتعاطی «2».
و من أنّ الظاهر أنّ عنوان التعاطی «3» فی کلماتهم لمجرّد الدلالة علی الرضا، و أنّ عمدة الدلیل علی ذلک هی «4» السیرة؛ و لذا تعدّوا إلی ما إذا لم یحصل إلّا قبض أحد العوضین، و السیرة موجودة فی المقام أیضاً «5» فإنّ بناء الناس علی أخذ الماء و البقل و غیر ذلک من الجزئیات من دکاکین أربابها «6» مع عدم حضورهم و وضعهم «7» الفلوس فی الموضع المعدّ له «8»، و علی دخول الحمّام مع عدم حضور صاحبه و وضع الفلوس فی کوز الحمامی.
______________________________
(1) القواعد و الفوائد 1: 178، القاعدة 47.
(2) راجع الصفحة 27.
(3) فی «ف» و نسخة بدل «ن»، «خ»، «م»، «ع»، «ص» و «ش»: التقابض.
(4) فی «ف»: هو.
(5) کلمة «أیضاً» من «ف» و مصحّحة «ن».
(6) فی «ف»، «خ»، «م»، «ع»، «ص» و نسخة بدل «ن»: «أربابهم»، و فی مصحّحة «ن» و «ص»: «أربابها».
(7) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: «یضعون»، و فی نسخة بدل أکثرها ما أثبتناه فی المتن.
(8) فی مصحّحة «ص»: «لها».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 114
فالمعیار فی المعاطاة: وصول «1» المالین أو أحدهما مع التراضی بالتصرّف، و هذا لیس ببعید علی القول بالإباحة.
______________________________
(1) فی «ف»، «خ» و «ع»: «دخول»، و فی نسخة بدل «ع»: وصول.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 115
[الکلام فی عقد البیع]
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 117

قد عرفت أنّ اعتبار اللفظ فی البیع بل فی جمیع العقود ممّا نقل علیه «2» الإجماع «3» و تحقّق فیه الشهرة العظیمة، مع الإشارة إلیه فی بعض النصوص «4»، لکنّ هذا یختصّ «5» بصورة القدرة، أمّا مع العجز عنه کالأخرس، فمع عدم القدرة علی التوکیل لا إشکال و لا خلاف فی عدم اعتبار اللفظ و قیام الإشارة مقامه، و کذا مع القدرة علی التوکیل، لا لأصالة عدم وجوبه کما قیل «6» لأنّ الوجوب بمعنی الاشتراط
______________________________
(1) سیأتی ذکر ذی المقدّمة فی الصفحة 130، و هو قوله: «إذا عرفت هذا فلنذکر ألفاظ الإیجاب و القبول ..».
(2) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: «عقد»، إلّا أنّه شطب علیه فی «ن».
(3) تقدّم عن السیّد ابن زهرة فی الصفحة 29، و عن المحقّق الکرکی فی الصفحة 57.
(4) نحو قوله علیه السلام: «إنّما یُحلّل الکلام و یحرّم الکلام»، الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب العقود، الحدیث 4، و غیر ذلک، و راجع الصفحة 62 63.
(5) فی «ف»: مختصّ.
(6) قاله السید العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 164.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 118
کما فیما نحن فیه هو الأصل، بل لفحوی ما ورد من عدم اعتبار اللفظ فی طلاق الأخرس «1»، فإنّ حمله علی صورة عجزه عن التوکیل حمل المطلق علی الفرد النادر، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب.
ثمّ لو قلنا: بأنّ الأصل فی المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها الملکیّة «2»، فالقدر المخرج صورة قدرة المتبایعین علی مباشرة اللفظ.
و الظاهر أیضاً: کفایة الکتابة مع العجز عن الإشارة؛ لفحوی ما ورد من النصّ علی جوازها فی الطلاق «3»، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فیه. و أمّا مع القدرة علی الإشارة فقد رجّح بعض «4» الإشارة؛ و لعلّه لأنّها أصرح فی الإنشاء من الکتابة. و فی بعض روایات الطلاق ما یدلّ علی العکس «5»، و إلیه ذهب الحلّی رحمه اللّه هناک «6».

تارةً یقع فی موادّ الألفاظ من حیث إفادة المعنی بالصراحة
______________________________
(1) الوسائل 15: 299، الباب 19 من أبواب الطلاق.
(2) کذا فی «ف»، و فی غیرها: للملکیة.
(3) الوسائل 15: 299، الباب 19 من أبواب الطلاق، الحدیث الأوّل.
(4) کالشیخ الکبیر کاشف الغطاء، انظر شرحه علی القواعد (مخطوط): الورقة 49.
(5) مثل صحیحة البزنطی المشار إلیها فی الهامش 3.
(6) السرائر 2: 678.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 119
و الظهور و الحقیقة و المجاز و الکنایة، و من حیث اللغة المستعملة فی معنی المعاملة «1».
و أُخری فی هیئة کلٍّ من الإیجاب و القبول، من حیث اعتبار کونه بالجملة الفعلیّة، و کونه بالماضی.
و ثالثة فی هیئة ترکیب الإیجاب و القبول من حیث الترتیب و الموالاة.

أمّا الکلام من حیث المادّة، فالمشهور عدم وقوع العقد بالکنایات.
قال فی التذکرة: الرابع من شروط الصیغة: التصریح «2»، فلا یقع بالکنایة بیعٌ البتّة، مثل قوله: أدخلته فی ملکک، أو جعلته لک، أو خذه منّی بکذا «3»، أو سلّطتک علیه بکذا؛ عملًا بأصالة بقاء الملک، و لأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب «4»، انتهی.
و زاد فی غایة المراد علی الأمثلة مثل «5» قوله «6»: «أعطیتکه بکذا» أو «تسلّط علیه بکذا» «7».
______________________________
(1) لم ترد عبارة «و من حیث اللغة المستعملة فی معنی المعاملة» فی «ف».
(2) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: الصریح.
(3) من «ش» و المصدر.
(4) التذکرة 1: 462.
(5) لم ترد «مثل» فی «ف».
(6) فی «ش»: قولک.
(7) لم یزد إلّا مثالًا واحداً و هو: «أعطیتک إیّاه بکذا»، انظر غایة المراد: 81.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 120
و ربما یبدّل هذا باشتراط الحقیقة فی الصیغة، فلا ینعقد بالمجازات، حتی صرّح بعضهم: بعدم الفرق بین المجاز القریب و البعید «1».
و المراد بالصریح کما یظهر من جماعة من الخاصّة «2» و العامّة «3» فی باب الطلاق، و غیره-: ما کان موضوعاً لعنوان «4» ذلک العقد لغةً أو شرعاً، و من الکنایة: ما أفاد لازم ذلک العقد بحسب الوضع، فیفید إرادة نفسه بالقرائن، و هی علی قسمین عندهم: جلیّة و خفیّة.

و الذی یظهر من النصوص المتفرّقة فی أبواب العقود اللازمة «5» و الفتاوی المتعرّضة لصیغها فی البیع بقولٍ مطلق و فی بعض أنواعه و فی غیر البیع من العقود اللازمة «6»، هو: الاکتفاء بکلّ لفظٍ له ظهور عرفیّ معتدّ به فی المعنی المقصود، فلا فرق بین قوله: بعت و ملّکت، و بین قوله: نقلت إلی ملکک، أو جعلته ملکاً لک بکذا، و هذا هو الذی قوّاه جماعة من متأخّری المتأخّرین.
______________________________
(1) حکی ذلک السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 149) عن أُستاذه الشریف السیّد الطباطبائی (بحر العلوم)، و صرّح بعدم الفرق أیضاً صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 249.
(2) منهم فخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 3: 12، و الشهید الثانی فی المسالک 5: 172.
(3) انظر المغنی 6: 532 (فصل انعقاد النکاح و ألفاظه)، و 7: 121 (باب ألفاظ الطلاق).
(4) فی «خ»، «م»، «ع» و «ص»: بعنوان.
(5) منها ما تقدّمت الإشارة إلیها فی المعاطاة، راجع الصفحة 59، الهامش 8.
(6) سیأتی نصّ فتاوی بعضهم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 121
و حکی عن جماعة ممّن تقدّمهم کالمحقّق علی ما حکی عن تلمیذه کاشف الرموز، أنّه حکی عن شیخه المحقّق-: أنّ عقد البیع لا یلزم فیه لفظٌ مخصوص، و أنّه اختاره أیضاً «1».

و حکی عن الشهید رحمه اللّه فی حواشیه: أنّه جوّز البیع بکلّ لفظ دلّ علیه، مثل: «سلّمت «2» إلیک»، و «عاوضتک» «3». و حکاه فی المسالک عن بعض مشایخه المعاصرین «4».
بل هو ظاهر العلّامة رحمه اللّه فی التحریر، حیث قال: إنّ الإیجاب اللفظ الدالّ علی النقل، مثل: «بعتک» أو «ملّکتک»، أو ما یقوم مقامهما «5».
و نحوه المحکیّ عن التبصرة و الإرشاد «6» و شرحه لفخر الإسلام «7».
فإذا کان الإیجاب هو اللفظ الدالّ علی النقل، فکیف لا ینعقد بمثل «نقلته إلی ملکک»، أو «جعلته ملکاً لک بکذا»؟! بل ربما
______________________________
(1) کشف الرموز 1: 446.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: أسلمت.
(3) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 150.
(4) المسالک 3: 147، و قد تقدّمت ترجمة الشخص المذکور فی الصفحة 37، الهامش 6.
(5) التحریر 1: 164.
(6) کذا حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 150، لکنّ الموجود فیهما لا یوافقه، انظر التبصرة: 88، و الإرشاد 1: 359.
(7) شرح الإرشاد (مخطوط)، لا یوجد لدینا، لکن حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 150.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 122
یدّعی «1»: أنّه ظاهر کلّ من أطلق اعتبار الإیجاب و القبول فیه من دون ذکر لفظ خاصٍّ، کالشیخ «2» و أتباعه «3»، فتأمّل «4».
و قد حکی عن الأکثر: تجویز البیع حالّا بلفظ السلم «5».
و صرّح جماعة أیضاً فی بیع «التولیة»: بانعقاده بقوله: «ولّیتک العقد» «6» أو «ولّیتک السلعة» «7»، و التشریک فی المبیع بلفظ: «شرّکتک» «8».
و عن المسالک فی مسألة تقبّل «9» أحد الشریکین فی النخل حصّة صاحبه بشی‌ءٍ معلومٍ من الثمرة-: أنّ ظاهر الأصحاب جواز ذلک بلفظ التقبیل «10»، مع أنّه لا یخرج عن البیع أو الصلح أو معاملة ثالثة لازمة
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: قد یدّعی.
(2) انظر الخلاف 3: 7، کتاب البیوع، المسألة 6.
(3) انظر المراسم: 171، المهذّب 1: 350، الوسیلة: 236.
(4) لم یرد «فتأمّل» إلّا فی «ف» و «ش» و نسخة بدل «ن».
(5) حکاه الشهید الثانی قدّس سرّه فی المسالک 3: 405.
(6) ممّن صرّح بذلک العلّامة قدّس سرّه فی التذکرة 1: 545، و الشهید الأوّل فی الدروس 3: 221، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 313، و الروضة 3: 436.
(7) لم نقف علی من صرّح بانعقاده بهذه الصیغة، إلّا أنّ الشهیدین قالا: و لو قال: ولّیتک السلعة، احتمل الجواز، انظر الدروس 3: 221، و المسالک 3: 314.
(8) صرّح به الشهیدان فی الدروس 3: 221، و اللمعة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 436 437.
(9) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن»: تقبیل.
(10) المسالک 3: 370.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 123
عند جماعة «1».
هذا ما حضرنی من کلماتهم فی البیع.

و أمّا فی غیره، فظاهر جماعة «2» فی القرض عدم اختصاصه بلفظٍ خاصّ، فجوّزوه بقوله: «تصرّف فیه أو انتفع به و علیک ردّ عوضه»، أو «خُذْه بمثله»، و «أسلفتک»، و غیر ذلک ممّا عدّوا مثله فی البیع من الکنایات، مع أنّ القرض من العقود اللازمة علی حسب لزوم البیع و الإجارة.
و حکی عن جماعة «3» فی الرهن: أنّ إیجابه یؤدّی بکلّ لفظٍ یدلّ علیه، مثل قوله: «هذه وثیقة عندک»، و عن الدروس تجویزه بقوله: «خذه»، أو «أمسکه بمالک» «4».
و حکی عن غیر واحد «5»: تجویز إیجاب الضمان الذی هو من العقود اللازمة بلفظ «تعهّدت المال» و «تقلّدته»، و شبه ذلک.
______________________________
(1) منهم الشهید الثانی فی الروضة 3: 368، و نسبه فی المسالک 3: 370 إلی ظاهر الأصحاب، و فی مفتاح الکرامة (4: 391) نسبه إلی صریح جماعة.
(2) منهم المحقّق فی الشرائع 2: 67، و العلّامة فی القواعد 1: 156، و الشهیدان فی الدروس 3: 318 و المسالک 3: 440.
(3) منهم المحقّق فی الشرائع 2: 75، و العلّامة فی التحریر 1: 201، و الشهیدان فی اللمعة و شرحها (الروضة البهیة) 4: 54، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 107.
(4) الدروس 3: 383.
(5) مثل العلّامة فی التذکرة 2: 85، و الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 183، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 351، و أُنظر المناهل: 112.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 124
و قد «1» ذکر المحقّق «2» و جماعة ممّن تأخّر عنه «3»: جواز الإجارة بلفظ العاریة؛ معلّلین بتحقّق القصد. و تردّد جماعة «4» فی انعقاد الإجارة بلفظ بیع المنفعة.
و قد ذکر جماعة «5»: جواز المزارعة بکلّ لفظٍ یدلّ علی تسلیم الأرض للمزارعة، و عن مجمع البرهان «6» کما فی غیره «7»-: أنّه لا خلاف فی جوازها بکلّ لفظٍ یدلّ علی المطلوب، مع کونه ماضیاً، و عن المشهور: جوازها بلفظ «ازرع» «8».
و قد جوّز جماعة «9»: الوقف بلفظ: «حرّمت» و «تصدّقت» مع
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: و لقد.
(2) الشرائع 2: 179.
(3) منهم المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 10: 9، لکن قیّده بانضمام شی‌ء یدلّ علی الإجارة، و صاحب الروض علی ما نقله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 7: 74، و صاحب الجواهر فی الجواهر 27: 205.
(4) منهم المحقّق فی الشرائع 2: 179، و الشهید فی اللمعة الدمشقیة: 162.
(5) کالمحقّق فی الشرائع 2: 149، و العلّامة فی التذکرة 2: 337، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 7: 299، و صاحب الجواهر فی الجواهر 27: 3.
(6) مجمع الفائدة 10: 96.
(7) مفتاح الکرامة 7: 299.
(8) الروضة البهیة 4: 276.
(9) کالمحقّق فی الشرائع 2: 211، و العلّامة فی القواعد 1: 266، و الشهیدین فی اللمعة و شرحها (الروضة البهیة) 3: 164، و المسالک 5: 310، و انظر مفتاح الکرامة 9: 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 125
القرینة الدالّة علی إرادة الوقف، مثل: «أن لا یباع و لا یورّث»، مع عدم الخلاف کما عن غیر واحد «1» علی أنّهما من الکنایات.
و جوّز جماعة «2»: وقوع النکاح الدائم بلفظ التمتّع مع أنّه لیس صریحاً فیه.
و مع هذه الکلمات، کیف یجوز أن یسند «3» إلی العلماء أو أکثرهم وجوب إیقاع العقد باللفظ الموضوع له، و أنّه لا یجوز بالألفاظ المجازیة؟! خصوصاً مع تعمیمها للقریبة «4» و البعیدة «5» کما تقدّم عن بعض المحقّقین «6».
و لعلّه لما عرفت من تنافی ما اشتهر بینهم من عدم جواز التعبیر بالألفاظ المجازیّة فی العقود اللازمة، مع ما عرفت منهم من الاکتفاء فی أکثرها بالألفاظ الغیر الموضوعة لذلک العقد، جمع المحقّق الثانی علی ما حکی عنه فی باب السلَم و النکاح بین کلماتهم بحمل المجازات
______________________________
(1) منهم الشهید الثانی فی المسالک 5: 310، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 17، و صاحب الجواهر فی الجواهر 28: 3.
(2) منهم المحقّق فی المختصر: 169، و الشرائع 2: 273، و فیه بعد التردّد: و جوازه أرجح، و العلّامة فی القواعد 2: 4، و الإرشاد 2: 6، و الشهید فی اللمعة: 184.
(3) فی غیر «ص» و «ش»: «یستند»، و صُحّح فی «ن» بما فی المتن.
(4) فی «خ»، «م» و «ع»: للقرینة.
(5) لم ترد «و البعیدة» فی «خ»، «م»، «ع» و «ص».
(6) تقدّمت حکایته عن العلّامة بحر العلوم فی الصفحة 120.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 126
الممنوعة علی المجازات البعیدة «1»، و هو جمع حسن، و لعلّ الأحسن منه «2»: أن یراد باعتبار الحقائق فی العقود اعتبار الدلالة اللفظیة الوضعیة، سواء کان اللفظ الدالّ علی إنشاء العقد موضوعاً له بنفسه أو مستعملًا فیه مجازاً بقرینة لفظ موضوع آخر، لیرجع الإفادة بالأخرة إلی الوضع؛ إذ لا یعقل الفرق فی الوضوح الذی هو مناط الصراحة بین إفادة لفظٍ للمطلب بحکم الوضع، أو إفادته له بضمیمة لفظٍ آخر یدلّ بالوضع علی إرادة المطلب من ذلک اللفظ.
و هذا بخلاف اللفظ الذی یکون دلالته علی المطلب لمقارنة حال أو سبق مقال خارج عن العقد؛ فإنّ الاعتماد علیه فی متفاهم «3» المتعاقدین و إن کان من المجازات القریبة جدّاً رجوع عمّا بنی علیه من عدم العبرة بغیر الأقوال فی إنشاء المقاصد؛ و لذا لم یجوّزوا العقد بالمعاطاة و لو مع سبق مقالٍ أو اقتران حالٍ تدلّ «4» علی إرادة البیع جزماً.
و ممّا ذکرنا یظهر الإشکال فی الاقتصار علی المشترک اللفظی اتّکالًا علی القرینة الحالیّة المعیّنة، و کذا المشترک المعنوی.
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 149، و انظر جامع المقاصد 4: 207 208 و 12: 70.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و کذا فی «ش» لکن بدون «لعلّ»، و فی سائر النسخ: و لعلّ الأولی أن یراد.
(3) فی «ف»: تفاهم.
(4) فی «ص»: یدلّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 127
و یمکن أن ینطبق علی ما ذکرنا الاستدلال المتقدّم فی عبارة التذکرة بقوله قدّس سرّه: «لأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب» «1»؛ إذ لیس المراد: أنّ المخاطب لا یفهم منها المطلب و لو بالقرائن الخارجیة، بل المراد أنّ الخطاب بالکنایة لمّا لم یدلّ علی المعنی المنشأ ما لم یقصد الملزوم؛ لأنّ اللازم الأعمّ، کما هو الغالب بل المطّرد فی الکنایات، لا یدلّ علی الملزوم ما لم یقصد المتکلّم خصوص الفرد المجامع «2» مع الملزوم الخاص فالخطاب فی نفسه محتمل، لا یدری المخاطب بِمَ خوطب، و إنّما یفهم المراد بالقرائن الخارجیة الکاشفة عن قصد المتکلّم.
و المفروض علی ما تقرّر فی مسألة المعاطاة «3» أنّ النیّة بنفسها أو مع انکشافها بغیر الأقوال لا تؤثّر فی النقل و الانتقال، فلم یحصل هنا عقدٌ لفظیٌّ یقع التفاهم به، لکن هذا الوجه «4» لا یجری فی جمیع ما ذکروه من أمثلة الکنایة.

ثمّ إنّه ربما یدّعی: أنّ العقود المؤثّرة فی النقل و الانتقال أسباب شرعیّة توقیفیّة، کما حکی عن الإیضاح من أنّ کلّ عقدٍ لازم وضع له الشارع صیغة مخصوصة بالاستقراء «5»، فلا بدّ من الاقتصار علی المتیقّن.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 119.
(2) فی «خ»، «م» و «ش»: الجامع.
(3) تقدّم فی الوجه الأوّل من الوجوه الأربعة فی معنی قوله علیه السلام: «إنّما یحلّل الکلام و یحرّم الکلام» فی الصفحة 61.
(4) شطب فی «ف» علی «الوجه» و کتب فوقه: التوجیه.
(5) إیضاح الفوائد 3: 12.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 128
و هو کلام لا محصّل له عند مَن لاحظ فتاوی العلماء، فضلًا عن الروایات المتکثّرة الآتیة «1» بعضها.
و أمّا ما ذکره الفخر قدّس سرّه، فلعلّ المراد فیه من الخصوصیّة المأخوذة فی الصیغة شرعاً، هی: اشتمالها علی العنوان المعبّر عن تلک المعاملة به فی کلام الشارع، فإذا کانت «2» العلاقة الحادثة بین الرجل و المرأة معبّراً عنها فی کلام الشارع بالنکاح، أو الزوجیّة، أو المتعة، فلا بدّ من اشتمال عقدها علی هذه العناوین، فلا یجوز بلفظ الهبة أو البیع أو الإجارة أو نحو ذلک، و هکذا الکلام فی العقود المنشأة للمقاصد الأُخر کالبیع و الإجارة و نحوهما.
فخصوصیّة اللفظ من حیث اعتبار اشتمالها علی هذه العنوانات الدائرة فی لسان الشارع، أو ما یرادفها «3» لغةً أو عرفاً؛ لأنّها بهذه العنوانات موارد للأحکام «4» الشرعیة التی لا تحصی.
و علی هذا، فالضابط: وجوب إیقاع العقد بإنشاء العناوین الدائرة فی لسان الشارع؛ إذ لو وقع بإنشاء غیرها، فإن کان «5» لا مع قصد تلک العناوین کما لو لم تقصد المرأة إلّا هبة نفسها أو إجارة نفسها مدّة للاستمتاع «6» لم یترتّب علیه الآثار المحمولة فی الشریعة علی الزوجیّة
______________________________
(1) فی «ص» و مصحّحة «خ»: الآتی.
(2) فی غیر «ش»: کان.
(3) فی «ف»: أو بما یرادفها.
(4) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: الأحکام.
(5) کذا فی «ن»، و فی غیرها کانت.
(6) کذا فی «ف»، و فی غیرها: مدّة الاستمتاع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 129
الدائمة أو المنقطعة، و إن کان «1» بقصد هذه العناوین دخلت فی الکنایة التی عرفت أنّ تجویزها رجوع إلی عدم اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال.
فما ذکره الفخر قدّس سرّه «2» مؤیّد لِما ذکرناه و استفدناه من کلام والده قدّس سرّه «3».
و إلیه یشیر أیضاً ما عن جامع المقاصد: من أنّ العقود متلقّاة من الشارع، فلا ینعقد عقدٌ بلفظٍ آخر لیس من جنسه «4».
و ما عن المسالک: من أنّه یجب الاقتصار فی العقود اللازمة علی الألفاظ المنقولة شرعاً المعهودة لغةً «5»، و مراده من «المنقولة «6» شرعاً»، هی: المأثورة فی کلام الشارع.
و عن کنز العرفان فی باب النکاح-: أنّه حکمٌ شرعیٌّ حادث فلا بدّ له من دلیلٍ یدلّ علی حصوله، و هو العقد اللفظیّ المتلقّی من النصّ. ثمّ ذکر لإیجاب النکاح ألفاظاً «7» ثلاثة، و علّلها بورودها فی القرآن «8».
______________________________
(1) کذا فی مصحّحة «ن»، و فی النسخ: کانت.
(2) و هو قوله: «کلّ عقد لازم وضع له الشارع صیغة مخصوصة» المتقدّم فی الصفحة 127.
(3) یعنی کلامه فی التذکرة: «لأنّ المخاطب لا یدری بِمَ خوطب» المتقدّم فی الصفحة 127.
(4) جامع المقاصد 7: 83.
(5) المسالک 5: 172.
(6) فی غیر «ف»: بالمنقولة.
(7) کذا فی «ش»، و فی «ص»: «ثلاثة ألفاظ»، و فی سائر النسخ: ألفاظ ثلاثة.
(8) کنز العرفان 2: 146.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 130
و لا یخفی أنّ تعلیله هذا کالصریح فیما ذکرناه «1»: من تفسیر «2» توقیفیّة العقود، و أنّها متلقّاة من الشارع، و وجوب الاقتصار علی المتیقّن.
و من هذا الضابط تقدر علی تمییز «3» الصریح المنقول شرعاً المعهود لغةً من الألفاظ المتقدّمة فی أبواب العقود المذکورة من غیره. و أنّ الإجارة بلفظ العاریة غیر جائزة، و بلفظ بیع المنفعة أو السکنی مثلًا لا یبعد جوازه، و هکذا.

و لا خلاف فیه فتوًی و نصّاً، و هو و إن کان من الأضداد بالنسبة إلی البیع و الشراء، لکن کثرة استعماله فی وقوع البیع تعیّنه «4».

لوضعه له، کما یظهر من المحکی عن بعض أهل اللغة «7»، بل قیل: لم یستعمل فی القرآن الکریم إلّا فی البیع «8».
______________________________
(1) انظر الصفحة 127 129.
(2) لم ترد «تفسیر» فی «خ»، «م»، «ع» و «ص».
(3) فی «ف»، «خ»، «م» و «ع»: تمیّز.
(4) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و کذا فی «ش» مع زیادة «به» بعد «البیع»؛ و فی سائر النسخ: لکن کثرة استعماله فی البیع وصلت إلی حدّ تغنیها عن القرینة.
(5) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: و أمّا.
(6) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: فلا إشکال فی وقوع البیع به.
(7) انظر الصحاح 6: 2391، و لسان العرب 7: 103، و القاموس المحیط 4: 347.
(8) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 153.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 131
و عن القاموس: شراه یشریه: ملکه «1» بالبیع و باعه، کاشتری «2» فیهما «3» ضدّ. و عنه أیضاً: کلّ من ترک شیئاً و تمسّک بغیره فقد اشتراه «4».
و ربما یستشکل فیه: بقلّة استعماله عرفاً فی البیع، و کونه محتاجاً إلی القرینة المعیِّنة، و عدم نقل الإیجاب به فی الأخبار و کلام القدماء.
و لا یخلو عن وجه.

و الأکثر علی وقوع البیع به، بل ظاهر نکت الإرشاد الاتّفاق؛ حیث قال: إنّه لا یقع البیع بغیر اللفظ المتّفق علیه ک «بعت» و «ملّکت» «5».
و یدلّ علیه «6»: ما سبق فی تعریف البیع، من أنّ التملیک بالعوض المنحلّ إلی مبادلة العین بالمال هو المرادف للبیع عرفاً و لغةً، کما صرّح به فخر الدین، حیث قال: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب: ملّکت غیری «7».
و ما قیل «8»: من أنّ التملیک یستعمل فی الهبة بحیث لا یتبادر عند الإطلاق غیرها. فیه: أنّ الهبة إنّما یفهم من تجرید اللفظ عن العوض،
______________________________
(1) فی «ف»: إذا ملکه.
(2) کذا فی «ن» و المصدر، و فی «ش»: «کاشتراه»، و فی سائر النسخ: و اشتراه.
(3) کذا فی «ن» و المصدر، و فی سائر النسخ: فهما.
(4) القاموس المحیط 4: 347 348، مادّة: «شری».
(5) غایة المراد: 80.
(6) فی «ف»: علیها.
(7) قاله فی شرح الإرشاد، علی ما حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 152.
(8) قاله الشهید الثانی فی الروضة البهیة 3: 413.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 132
لا من مادّة التملیک، فهی مشترکة معنیً بین ما یتضمّن المقابلة و بین المجرّد عنها، فإن اتّصل بالکلام ذِکر العوض أفاد المجموع المرکّب بمقتضی الوضع الترکیبی البیع، و إن تجرّد عن ذکر العوض اقتضی تجریده الملکیّة المجانیّة.
و قد عرفت سابقاً: أنّ تعریف البیع بذلک تعریف بمفهومه الحقیقی، فلو أراد منه الهبة المعوّضة أو قصد المصالحة، بنی صحّة العقد به علی صحّة عقد بلفظ غیره مع النیّة.
و یشهد لما ذکرنا قول فخر الدین فی شرح الإرشاد: إنّ معنی «بعت» فی لغة العرب ملّکت غیری «1».

ففی مفتاح الکرامة: أنّه قد یقال بصحّته، کما هو الموجود فی بعض نسخ التذکرة، و المنقول عنها فی نسختین من تعلیق الإرشاد «2».
أقول: و قد یستظهر ذلک «3» من عبارة کلِّ من عطف علی «بعت» و «ملّکت»، شبههما أو ما یقوم مقامهما «4»؛ إذ إرادة خصوص لفظ «شریت» من هذا بعید جدّاً، و حمله علی إرادة ما یقوم مقامهما فی اللّغات الأُخر للعاجز عن العربیة أبعد، فیتعیّن «5» إرادة ما یرادفهما لغةً
______________________________
(1) تقدّم آنفاً.
(2) مفتاح الکرامة 4: 150.
(3) لم ترد «ذلک» فی «ف».
(4) مثل العلّامة فی التحریر 1: 164، و الشهید فی غایة المراد: 80.
(5) فی «ف»: فتعیّن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 133
أو عرفاً، فیشمل «شریت» و «اشتریت»، لکنّ الإشکال المتقدّم «1» فی «شریت» أولی بالجریان هنا؛ لأنّ «شریت» استعمل فی القرآن الکریم فی البیع، بل لم یستعمل فیه إلّا فیه، بخلاف «اشتریت».
و دفع «2» الإشکال فی تعیین المراد منه بقرینة تقدیمه الدالّ علی کونه إیجاباً إمّا بناءً علی لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، و إمّا لغلبة ذلک غیر صحیح؛ لأنّ الاعتماد علی القرینة الغیر اللفظیة فی تعیین المراد من ألفاظ العقود قد عرفت ما فیه «3»، إلّا أن یدّعی أنّ ما ذکر سابقاً من اعتبار الصراحة مختصّ بصراحة اللفظ من حیث دلالته علی خصوص العقد، و تمیّزه عمّا عداه من العقود.
و أمّا تمیّز إیجاب عقد معیّن عن قبوله الراجع إلی تمیّز البائع عن المشتری فلا یعتبر فیه الصراحة، بل یکفی استفادة المراد، و لو بقرینة المقام أو غلبته «4» أو نحوهما «5»، و فیه إشکال.

فلا ینبغی الإشکال فی وقوعه بلفظ «قبلت» و «رضیت» و «اشتریت» و «شریت» و «ابتعت» و «تملّکت» و «ملکت» مخفّفاً.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة المتقدّمة بقوله: و ربما یستشکل فیه بقلّة استعماله عرفاً فی البیع.
(2) کلمة «دفع» من «ش» و مصحّحة «ن».
(3) أشار بذلک إلی ما ذکره فی الصفحة 126 من قوله: فإنّ الاعتماد علیه فی متفاهم المتعاقدین رجوع عمّا بنی علیه ..
(4) فی «ف»: بغلبته.
(5) فی «ف»، «ن» و «ش»: و نحوها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 134
و أمّا «بعت»، فلم ینقل إلّا من الجامع «1»، مع أنّ المحکیّ عن جماعة من أهل اللغة: اشتراکه بین البیع و الشراء «2»، و لعلّ الإشکال فیه کإشکال «اشتریت» فی الإیجاب.
و اعلم أنّ المحکیّ عن نهایة الإحکام و المسالک: أنّ الأصل فی القبول «قبلت»، و غیره بدل؛ لأنّ القبول علی الحقیقة ممّا لا یمکن به الابتداء «3»، و الابتداء بنحو «اشتریت» و «ابتعت» ممکن، و سیأتی توضیح ذلک فی اشتراط تقدیم الإیجاب «4».
ثمّ إنّ فی انعقاد القبول بلفظ الإمضاء و الإجازة و الإنفاذ و شبهها، وجهین.

لو أوقعا العقد بالألفاظ المشترکة بین الإیجاب و القبول، ثمّ اختلفا فی تعیین الموجب و القابل إمّا بناءً علی جواز تقدیم القبول، و إمّا من جهة اختلافهما فی المتقدّم فلا یبعد الحکم بالتحالف، ثمّ عدم ترتّب الآثار المختصّة بکلٍّ من البیع و الاشتراء علی واحدٍ منهما.
______________________________
(1) نقله عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 152، لکنّ الموجود فی الجامع: «ابتعت»، انظر الجامع للشرائع: 246.
(2) انظر الصحاح 3: 1189، و المصباح المنیر: 69، و القاموس 3: 8، مادّة: «بیع».
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 153، و انظر نهایة الإحکام 2: 448، و المسالک 3: 154.
(4) یأتی فی الصفحة 143 و 148.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 135

المحکیّ عن جماعة، منهم: السیّد عمید الدین «1» و الفاضل المقداد «2» و المحقّق «3» و الشهید «4» الثانیان: اعتبار العربیّة فی العقد؛ للتأسّی کما فی جامع المقاصد و لأنّ عدم صحّته بالعربی الغیر الماضی یستلزم عدم صحّته بغیر العربی بطریقٍ أولی.
و فی الوجهین ما لا یخفی.
و أضعف منهما: منع صدق العقد علی غیر العربی «5».
فالأقوی صحّته بغیر العربی.
و هل یعتبر عدم اللحن من حیث المادّة و الهیئة، بناءً علی اشتراط العربی؟ الأقوی ذلک؛ بناءً علی أنّ دلیل اعتبار العربیة هو لزوم الاقتصار علی المتیقّن من أسباب النقل، و کذا اللحن فی الإعراب.
______________________________
(1) حکاه عنه الشهید فی حواشیه، علی ما فی مفتاح الکرامة 4: 162.
(2) التنقیح الرائع 2: 184، و کنز العرفان 2: 72.
(3) جامع المقاصد 4: 59.
(4) الروضة البهیة 3: 225.
(5) فی غیر «ف» زیادة: مع التمکّن من العربی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 136
و حکی عن فخر الدین: الفرق بین ما لو قال: «بَعتک» بفتح الباء و بین ما لو قال: «جوّزتک» بدل «زوّجتک»، فصحّح الأوّل دون الثانی إلّا مع العجز عن التعلّم «1» و التوکیل «2».
و لعلّه لعدم معنی صحیح فی الأوّل إلّا البیع، بخلاف التجویز «3»؛ فإنّ له معنیً آخر، فاستعماله فی التزویج غیر جائز.
و منه یظهر أنّ اللغات المحرّفة لا بأس بها إذا لم یتغیّر بها المعنی.
ثمّ هل المعتبر «4» عربیة جمیع أجزاء الإیجاب و القبول، کالثمن و المثمن، أم یکفی عربیة الصیغة الدالّة علی إنشاء الإیجاب و القبول، حتی لو «5» قال: «بعتک این کتاب را به ده درهم» کفی؟ الأقوی «6» هو الأوّل؛ لأنّ غیر العربی کالمعدوم، فکأنه لم یذکر فی الکلام.
نعم، لو لم یعتبر ذکر متعلّقات الإیجاب کما لا یجب فی القبول و اکتفی بانفهامها و لو من غیر اللفظ، صحّ الوجه الثانی «7»، لکنّ
______________________________
(1) فی «ف»: العلم.
(2) حکاه الشهید عن فخر الدین علی ما فی مفتاح الکرامة 4: 163.
(3) فی «ف»: بخلاف الثانی.
(4) فی «ف»: هل یعتبر.
(5) لم ترد «لو» فی النسخ، إلّا أنّها زیدت فی «ش» و «ص» تصحیحاً.
(6) فی غیر «ف»: و الأقوی.
(7) فی غیر «ش»: «الأوّل»، إلّا أنّه صُحّح فی بعضها بما فی المتن، و الظاهر أنّ الکلمة وردت فی النسخة الأصلیة هکذا: «الأوّل»، فإنّ الفاضل المامقانی قال بعد أن أثبتها-: الظاهر هو «الثانی» بدل «الأوّل»، و کأنّه سهو من قلم الناسخ. و قال الشهیدی: أقول: الصواب «الثانی» بدل «الأوّل» کما لا یخفی، انظر غایة الآمال: 239، و شرح الشهیدی (هدایة الطالب): 191.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 137
الشهید رحمه اللّه فی غایة المراد فی مسألة تقدیم القبول نصّ علی وجوب ذکر العوضین فی الإیجاب «1».
ثمّ إنّه هل یعتبر کون المتکلّم عالماً تفصیلًا بمعنی اللفظ، بأن یکون فارقاً بین معنی «بعت» و «أبیع» و «أنا بائع»، أو یکفی مجرّد علمه بأنّ هذا اللفظ یستعمل فی لغة العرب لإنشاء البیع؟ الظاهر هو الأوّل؛ لأنّ عربیة الکلام لیست باقتضاء نفس الکلام، بل بقصد «2» المتکلّم منه المعنی الذی وضع له عند العرب، فلا یقال: إنّه تکلّم و ادّی المطلب علی طبق لسان العرب، إلّا إذا میّز بین معنی «بعت» و «أبیع» و «أوجدت البیع» و غیرها.
بل علی هذا لا یکفی «3» معرفة أنّ «بعت» مرادف لقوله: «فروختم»، حتی یعرف أنّ المیم فی الفارسی عوض تاء المتکلّم، فیمیّز بین «بعتک» و «بعتُ» بالضمّ و «بعتَ» بفتح التاء فلا ینبغی ترک الاحتیاط و إن کان فی تعیّنه نظر «4»؛ و لذا نصّ بعضٌ «5» علی عدمه.
______________________________
(1) انظر غایة المراد: 80.
(2) کذا فی «ن»، «خ» و «م»، و فی سائر النسخ: یقصد.
(3) فی غیر «ش» و مصحّحة «ص»: یکتفی.
(4) فی «ف»: فی تعیینه نظراً.
(5) لم نعثر علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 138

المشهور کما عن غیر واحد «1»-: اشتراط الماضویّة، بل فی التذکرة: الإجماع علی عدم وقوعه بلفظ «أبیعک» أو «اشترِ منّی» «2» و لعلّه لصراحته فی الإنشاء؛ إذ المستقبل أشبه بالوعد، و الأمر استدعاء لا إیجاب، مع أنّ قصد الإنشاء فی المستقبل خلاف المتعارف.
و عن القاضی فی الکامل و المهذّب «3»: عدم اعتبارها؛ و لعلّه لإطلاق البیع و التجارة و عموم العقود، و ما دلّ فی بیع الآبق «4» و اللّبن فی الضرع «5»: من الإیجاب بلفظ المضارع، و فحوی ما دلّ علیه
______________________________
(1) منهم المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 145، و المحدّث الکاشانی فی مفاتیح الشرائع 3: 49، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 162.
(2) فی التذکرة: «أشتری» بدل «اشتر منّی»، انظر التذکرة 1: 462.
(3) حکاه عنهما العلّامة فی المختلف 5: 53. أمّا الکامل فلا یوجد لدینا. و أمّا المهذّب فلم نقف فیه علی ما یدلّ علی المطلب.
(4) انظر الوسائل 12: 262، الباب 11 من أبواب أحکام العقد.
(5) الوسائل 12: 259، الباب 8 من أبواب أحکام العقد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 139
فی النکاح «1».
و لا یخلو هذا من قوّة لو فرض صراحة المضارع فی الإنشاء علی وجهٍ لا یحتاج إلی قرینة المقام، فتأمّل.
______________________________
(1) انظر الوسائل 14: 197، الباب الأوّل من أبواب عقد النکاح، الحدیث 10. و 466، الباب 18 من أبواب المتعة، و غیرهما من الأبواب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 140

الأشهر کما قیل «1»-: لزوم تقدیم الإیجاب علی القبول، و به صرّح فی الخلاف «2» و الوسیلة «3» و السرائر «4» و التذکرة «5»، کما عن الإیضاح «6» و جامع المقاصد «7»؛ و لعلّه للأصل «8» بعد حمل آیة وجوب الوفاء «9» علی العقود المتعارفة، کإطلاق «البیع» و «التجارة» فی الکتاب و السنّة.
و زاد بعضهم: أنّ القبول فرع الإیجاب فلا یتقدّم علیه، و أنّه تابع
______________________________
(1) قاله العلّامة فی المختلف 5: 52.
(2) الخلاف 3: 39، کتاب البیوع، المسألة 56.
(3) الوسیلة: 237.
(4) السرائر 2: 243.
(5) التذکرة 1: 462.
(6) إیضاح الفوائد 1: 413.
(7) جامع المقاصد 4: 60.
(8) کذا فی «ف»، و فی غیرها: الأصل.
(9) و هی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، المائدة: 1.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 141
له فلا یصحّ تقدّمه علیه «1».
و حکی فی «2» غایة المراد عن الخلاف: الإجماع علیه «3»، و لیس فی الخلاف فی هذه المسألة إلّا أنّ البیع مع تقدیم «4» الإیجاب متّفق علیه فیؤخذ به، فراجع «5».
خلافاً للشیخ فی المبسوط فی باب النکاح، و إن وافق الخلاف فی البیع «6» إلّا أنّه عدل عنه فی باب النکاح، بل ظاهر کلامه عدم الخلاف فی صحّته بین الإمامیة؛ حیث إنّه بعد ما ذکر أنّ تقدیم القبول بلفظ الأمر فی النکاح بأن یقول الرجل: «زوّجنی فلانة» جائز بلا خلاف قال: أمّا البیع، فإنّه إذا قال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا و عند قومٍ من المخالفین، و قال قومٌ منهم: لا یصحّ حتی یسبق الإیجاب «7»، انتهی.
و کیف کان، فنسبة القول الأوّل إلی المبسوط مستند إلی کلامه فی باب البیع، و أمّا فی باب النکاح فکلامه صریح فی جواز التقدیم،
______________________________
(1) ذکره المحقّق الثانی و قال: فإنّ القبول مبنیّ علی الإیجاب، انظر جامع المقاصد 4: 60.
(2) کذا فی «ف» و «ش»، و فی سائر النسخ: «عن»، إلّا أنّه صحّح فی بعضها بما فی المتن.
(3) غایة المراد: 80.
(4) فی «ف»: تقدّم.
(5) الخلاف 3: 39، کتاب البیوع، المسألة 56.
(6) المبسوط 2: 87.
(7) المبسوط 4: 194.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 142
کالمحقّق رحمه اللّه فی الشرائع «1» و العلّامة فی التحریر «2» و الشهیدین فی بعض کتبهما «3» و جماعة ممّن تأخّر عنهما «4»؛ للعمومات السلیمة عمّا یصلح لتخصیصها، و فحوی جوازه فی النکاح الثابت بالأخبار، مثل خبر أبان بن تغلب الوارد فی کیفیة الصیغة المشتمل علی صحّة تقدیم القبول بقوله للمرأة: «أتزوّجکِ متعةً علی کتاب اللّه و سنّة رسول اللّه «5» صلّی اللّه علیه و آله و سلم» إلی أن قال-: فإذا قالت: «نعم» فهی امرأتک و أنت أولی الناس بها «6».
و روایة سهل الساعدی المشهورة فی کتب الفریقین کما قیل «7» المشتملة علی تقدیم القبول من الزوج بلفظ «زوّجنیها» «8».
______________________________
(1) الشرائع 2: 13.
(2) التحریر 1: 164.
(3) الشهید الأوّل فی الدروس 3: 191، و اللمعة: 109، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 154، و حاشیة الشرائع (مخطوط): 271.
(4) منهم المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 145، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 89، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 349، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 254، و غیرهم.
(5) فی «ف»: رسوله، و فی المصدر: نبیّه.
(6) الوسائل 14: 466، الباب 18 من أبواب المتعة، الحدیث الأوّل.
(7) قاله الشهید الثانی فی المسالک 7: 89، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 69.
(8) عوالی اللآلی 2: 263، الحدیث 8، و سنن البیهقی 7: 242، باب النکاح علی تعلیم القرآن، و انظر الکافی 5: 380، الحدیث 5، و التهذیب 7: 354، الحدیث 1444.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 143
و التحقیق: أنّ القبول إمّا أن یکون بلفظ «قبلت» و «رضیت»، و إمّا أن یکون بطریق الأمر و الاستیجاب، نحو «بعنی» فیقول المخاطب: «بعتک»، و إمّا أن یکون بلفظ «اشتریت» و «ملکت» مخفّفاً و «ابتعت».
فإن کان بلفظ «قبلت» فالظاهر عدم جواز تقدیمه، وفاقاً لمن عرفته «1» فی صدر المسألة «2»، بل المحکیّ عن المیسیّة «3» و المسالک «4» و مجمع الفائدة «5»: أنّه لا خلاف فی عدم جواز تقدیم لفظ «قبلت»، و هو المحکی عن نهایة الإحکام و کشف اللثام فی باب النکاح «6»، و قد اعترف به غیر واحدٍ من متأخّری المتأخّرین «7» أیضاً، بل المحکی هناک عن ظاهر التذکرة: الإجماع علیه «8».
و یدلّ علیه مضافاً إلی ما ذکر، و إلی کونه خلاف المتعارف من
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی «ش»: «لما عرفت»، و فی سائر النسخ: لمن عرفت.
(2) راجع الصفحة 140 141.
(3) لا یوجد لدینا، و حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 165.
(4) المسالک 3: 154.
(5) مجمع الفائدة 8: 146.
(6) حکی ذلک عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 165، و أُنظر نهایة الإحکام 2: 448، و کشف اللثام 2: 12.
(7) منهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 165، و السیّد المجاهد فی المناهل: 272.
(8) المشار إلیه بقوله: «هناک» هو باب النکاح، لکن لم نقف فی مسألة تقدیم الإیجاب علی القبول علی ما یظهر منه الإجماع، و الموجود فیه أنّه نقل المنع عن أحمد و نفی عنه البأس، انظر التذکرة 2: 583.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 144
العقد-: أنّ القبول الذی هو أحد رکنی عقد المعاوضة فرع الإیجاب، فلا یعقل تقدّمه علیه، و لیس المراد من هذا القبول الذی هو رکن للعقد «1» مجرّد الرضا بالإیجاب حتی یقال: إنّ الرضا بشی‌ءٍ لا یستلزم تحقّقه قبله «2»، فقد یرضی الإنسان بالأمر المستقبل، بل المراد منه الرضا بالإیجاب علی وجهٍ یتضمّن إنشاء نقل ماله فی الحال إلی الموجب علی وجه العوضیّة؛ لأنّ المشتری ناقل کالبائع، و هذا لا یتحقّق إلّا مع تأخّر الرضا عن الإیجاب؛ إذ مع تقدّمه لا یتحقّق النقل فی الحال، فإنّ مَن رضی بمعاوضة ینشئها الموجب فی المستقبل لم ینقل فی الحال ماله إلی الموجب، بخلاف من رضی بالمعاوضة التی أنشأها الموجب سابقاً؛ فإنّه یرفع بهذا الرضا یده من ماله، و ینقله إلی غیره علی وجه العوضیة.
و من هنا یتّضح فساد ما حکی عن بعض المحقّقین فی ردّ الدلیل المذکور و هو کون القبول فرعاً للإیجاب «3» و تابعاً له و هو: أنّ تبعیّة القبول للإیجاب لیس تبعیّة اللفظ للّفظ، و لا القصد للقصد حتی یمتنع تقدیمه، و إنّما هو علی سبیل الفرض و التنزیل، بأن یجعل القابل نفسه متناولًا لما یُلقی إلیه من الموجب، و الموجب مناولًا، کما یقول السائل فی
______________________________
(1) لم ترد عبارة «الذی هو رکنٌ للعقد» فی «ف».
(2) کذا فی «ف» و «ش»، و العبارة فی سائر النسخ هکذا: «مجرّد الرضا بالإیجاب سواء تحقّق قبل ذلک أم لا، حیث إنّ الرضا بشی‌ءٍ لا یستلزم تحقّقه فی الماضی، فقد یرضی الإنسان .. إلخ» إلّا أنّه شطب فی «ن» علی بعض الکلمات و صُحّحت العبارة بنحو ما أثبتناه فی المتن.
(3) کذا فی «ف»، و فی غیرها: فرع الإیجاب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 145
مقام الإنشاء: «أنا راضٍ بما تعطینی و قابلٌ لما تمنحنی» فهو متناول، قدّم إنشاءه أو أخّر «1»، فعلی هذا یصحّ تقدیم القبول و لو بلفظ «قبلت» و «رضیت» إن لم یقم إجماع علی خلافه «2»، انتهی.
و وجه الفساد: ما عرفت سابقاً «3» من أنّ الرضا بما یصدر من الموجب فی المستقبل من نقل ماله بإزاء مال صاحبه، لیس فیه إنشاء نقل من القابل فی الحال، بل هو رضا منه بالانتقال فی الاستقبال، و لیس المراد أنّ أصل الرضا بشی‌ءٍ تابعٌ لتحقّقه فی الخارج أو لأصل الرضا به «4» حتی یحتاج إلی توضیحه بما ذکره من المثال، بل المراد الرضا الذی یعدّ قبولًا و «5» رکناً فی العقد.
و ممّا ذکرنا یظهر الوجه فی المنع عن تقدیم «6» القبول بلفظ الأمر، کما لو قال: «بعنی هذا بدرهم» فقال: «بعتک»؛ لأنّ غایة الأمر دلالة طلب المعاوضة علی الرضا بها، لکن لم یتحقّق بمجرّد الرضا بالمعاوضة المستقبلة نقل فی الحال للدرهم إلی البائع، کما لا یخفی.
______________________________
(1) فی «ف» زیادة: قال.
(2) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 165، لکن إلی کلمة «أو أخّر»، ثمّ قال: و هذا قد ذکره الأُستاذ دام ظلّه.
(3) فی الصفحة السابقة.
(4) فی «ش»: «أوّلًا قبل الرضا به»، و یظهر من شرحی المامقانی و الشهیدی أنّ الموجود فی نسختیهما هو ما أثبتناه، انظر غایة الآمال: 245، و هدایة الطالب: 193.
(5) لم ترد «قبولًا و» فی «ف» و «ش»، و شطب علیها فی «ن».
(6) کذا فی «ش»، و فی غیرها: تقدم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 146
و أمّا ما یظهر من المبسوط من الاتّفاق هنا علی الصحّة به «1»، فموهون بما ستعرف من مصیر الأکثر علی خلافه.
و أمّا فحوی جوازه فی النکاح، ففیها بعد الإغماض عن حکم الأصل؛ بناءً علی منع دلالة روایة سهل «2» علی کون لفظ الأمر هو القبول؛ لاحتمال تحقّق القبول بعد إیجاب النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم، و یؤیّده أنّه لولاه یلزم الفصل الطویل بین الإیجاب و القبول منع الفحوی، و قصور دلالة روایة أبان «3»؛ من حیث اشتمالها علی کفایة قول المرأة: «نعم» فی الإیجاب.
ثمّ اعلم: أنّ فی صحّة تقدیم القبول بلفظ الأمر اختلافاً کثیراً بین کلمات الأصحاب، فقال فی المبسوط: إن قال: «بعنیها بألف» فقال: «بعتک»، صحّ، و الأقوی عندی أنّه لا یصحّ حتی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت» «4»، و اختار ذلک فی الخلاف «5».
و صرّح به فی الغنیة، فقال: و اعتبرنا حصول الإیجاب من البائع و القبول من المشتری، حذراً عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری، و هو أن یقول: «بعنیه بألف»، فیقول: «بعتک» فإنّه لا ینعقد حتی یقول المشتری بعد ذلک: «اشتریت» أو «قبلت» «6»، و صرّح به
______________________________
(1) المبسوط 4: 194، و قد تقدّم فی الصفحة 141.
(2) تقدّمت الإشارة إلیها فی الصفحة 142.
(3) تقدّمت فی الصفحة 142.
(4) المبسوط 2: 87.
(5) الخلاف 3: 39، کتاب البیوع، المسألة 56.
(6) الغنیة: 214.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 147
أیضاً فی السرائر «1» و الوسیلة «2».
و عن جامع المقاصد: أنّ ظاهرهم أنّ هذا الحکم اتّفاقی «3»، و حکی الإجماع أیضاً «4» عن ظاهر الغنیة أو صریحها «5».
و عن المسالک: المشهور «6»، بل قیل: إنّ هذا الحکم ظاهر کلِّ من اشترط الإیجاب و القبول «7».
و مع ذلک کلّه، فقد صرّح الشیخ فی المبسوط فی باب النکاح-: بجواز التقدیم بلفظ الأمر بالبیع، و نسبته إلینا مشعر «8» بقرینة السیاق إلی عدم الخلاف فیه بیننا، فقال:
إذا تعاقدا، فإن تقدّم الإیجاب علی القبول فقال: «زوّجتک»
______________________________
(1) السرائر 2: 249 250.
(2) لم نقف فی الوسیلة علی هذا التفصیل، و لکن عدّ فیها من شرائط الصحّة: تقدیم الإیجاب علی القبول، انظر الوسیلة: 237، نعم صرّح بذلک العلّامة فی نهایة الإحکام 2: 449، و لعلّ التشابه بین رمز الوسیلة «له» و رمز النهایة «یه» صار منشأً لاشتباه النسّاخ، و یؤیّد هذا الاحتمال تأخیر ذکرها عن السرائر.
(3) جامع المقاصد 4: 59.
(4) وردت «أیضاً» فی «ع»، «ص» و «ش» بعد عبارة «ظاهر الغنیة».
(5) الغنیة: 214، و التردید من السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 161.
(6) المسالک 3: 153.
(7) قاله السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 161، و فیه: .. الإیجاب و القبول و الماضویة فیهما.
(8) کذا فی «ش»، و فی غیرها: «مشعراً»، و فی مصحّحة «ص»: و نسبه إلینا مشعراً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 148
فقال: «قبلت التزویج» صحّ، و کذا إذا تقدّم الإیجاب علی القبول فی البیع صحّ بلا خلاف، و أمّا إن تأخّر الإیجاب و سَبَق القبول، فإن کان فی النکاح فقال الزوج: «زوّجنیها» فقال: «زوّجتکها» صحّ و إن لم یُعِد الزوج القبول، بلا خلاف؛ لخبر الساعدی: «قال «1»: زوّجنیها یا رسول اللّه، فقال: زوّجتکها بما معک من القرآن» «2»، فتقدّم «3» القبول و تأخّر الإیجاب، و إن کان هذا فی البیع فقال: «بعنیها» فقال: «بعتکها» صحّ عندنا و عند قومٍ من المخالفین؛ و قال قومٌ منهم «4»: لا یصحّ حتی یسبق الإیجاب «5»، انتهی.
و حکی جواز التقدیم بهذا اللفظ عن القاضی فی الکامل «6»، بل یمکن نسبة هذا الحکم إلی کلّ من جوّز تقدیم القبول علی الإیجاب بقولٍ مطلق، و تمسّک له فی النکاح بروایة سهل الساعدی المعبَّر فیها عن القبول بطلب التزویج، إلّا أنّ المحقّق رحمه اللّه مع تصریحه فی البیع بعدم کفایة الاستیجاب و الإیجاب صرّح بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب «7».
______________________________
(1) فی «ش»: قال الرجل.
(2) انظر عوالی اللآلی 2: 263، الحدیث 8، و سنن البیهقی 7: 242، باب النکاح علی تعلیم القرآن.
(3) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: فقدّم.
(4) انظر المغنی؛ لابن قدامة 3: 561، و المجموع 9: 198.
(5) المبسوط 4: 194.
(6) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 53.
(7) الشرائع 2: 13.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 149
و ذکر العلّامة قدّس سرّه الاستیجاب و الإیجاب، و جعله خارجاً عن قید اعتبار الإیجاب و القبول کالمعاطاة و جزم بعدم کفایته، مع أنّه تردّد فی اعتبار تقدیم القبول «1».
و کیف کان، فقد عرفت «2» أنّ الأقوی المنع فی البیع؛ لما عرفت، بل لو قلنا بکفایة التقدیم بلفظ «قبلت» یمکن المنع هنا؛ بناءً علی اعتبار الماضویة فیما دلّ علی القبول.
ثمّ إنّ هذا کلّه بناءً علی المذهب المشهور بین الأصحاب: من عدم کفایة مطلق اللفظ فی اللزوم و عدم القول بکفایة مطلق الصیغة فی الملک.
و أمّا علی ما قوّیناه «3» سابقاً فی مسألة المعاطاة: من أنّ البیع العرفی موجب للملک و أنّ الأصل فی الملک اللزوم «4»، فاللازم الحکم باللزوم فی کلّ مورد لم یقم إجماع علی عدم اللزوم، و هو ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء باللفظ رأساً، أو کان اللفظ المنشأ به المعاملة ممّا قام الإجماع علی عدم إفادتها اللزوم «5»، و أمّا فی غیر ذلک فالأصل اللزوم.
______________________________
(1) القواعد 1: 123.
(2) فی الصفحة 145.
(3) فی نسخة بدل «ن»، «خ»، «م»، «ع» و «ش»: اخترناه.
(4) راجع الصفحة 40 و 96.
(5) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: و هو ما إذا خلت المعاملة عن الإنشاء، و فی «ن»، «خ»، «م» و «ع» کتب علیها: «نسخة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 150
و قد عرفت أنّ القبول علی وجه طلب البیع قد صرّح فی «1» المبسوط بصحّته، بل یظهر منه عدم الخلاف فیه بیننا، و حکی عن الکامل أیضاً «2»، فتأمّل.
و إن کان التقدیم بلفظ «اشتریت» أو «3» «ابتعت» أو «تملّکت» أو «ملّکت هذا بکذا» فالأقوی جوازه؛ لأنّه أنشأ ملکیته للمبیع بإزاء ماله عوضاً، ففی الحقیقة أنشأ المعاوضة کالبائع «4» إلّا أنّ البائع ینشئ ملکیّة ماله لصاحبه بإزاء مال صاحبه، و المشتری ینشئ ملکیّة مال صاحبه لنفسه بإزاء ماله، ففی الحقیقة کلٌّ منهما یُخرج ماله إلی صاحبه و یدخل مال صاحبه فی ملکه، إلّا أنّ الإدخال فی الإیجاب مفهوم من ذکر العوض و فی القبول مفهوم من نفس الفعل، و الإخراج بالعکس.
و حینئذٍ فلیس فی حقیقة الاشتراء من حیث هو معنی القبول، لکنّه لمّا کان الغالب وقوعه عقیب الإیجاب، و إنشاء انتقال مال البائع إلی نفسه إذا وقع عقیب نقله «5» إلیه یوجب تحقّق المطاوعة و مفهوم القبول، أُطلق علیه القبول، و هذا المعنی مفقود فی الإیجاب المتأخّر؛ لأنّ المشتری إنّما ینقل ماله إلی البائع بالالتزام الحاصل من جعل ماله عوضاً، و البائع إنّما ینشئ انتقال المثمن «6» إلیه کذلک، لا بمدلول الصیغة.
______________________________
(1) لم ترد «فی» فی غیر «ش».
(2) کما تقدّم فی الصفحة 148.
(3) فی «ش» بدل «أو»: و.
(4) فی «ف»: کالتبایع.
(5) فی «ف»، «ن» و «خ» زیادة: له.
(6) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: الثمن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 151
و قد صرّح فی النهایة و المسالک علی ما حکی «1»-: بأنّ «اشتریت» لیس قبولًا حقیقةً، و إنّما هو بدل، و أنّ الأصل فی القبول «قبلت»؛ لأنّ القبول فی الحقیقة ما لا یمکن الابتداء به، و لفظ «اشتریت» یجوز الابتداء به.
و مرادهما «2»: أنّه بنفسه لا یکون قبولًا، فلا ینافی ما ذکرنا من تحقّق مفهوم القبول فیه إذا وقع عقیب تملیک البائع، کما أنّ «رضیت بالبیع» لیس فیه إنشاء لنقل ماله إلی البائع إلّا إذا وقع متأخّراً؛ و لذا منعنا عن تقدیمه.
فکلٌّ من «رضیت» و «اشتریت» بالنسبة إلی إفادة نقل المال و مطاوعة البیع عند التقدّم و التأخّر متعاکسان.
فإن قلت: إنّ الإجماع علی اعتبار القبول فی العقد یوجب تأخیر قوله «3»: «اشتریت» حتی یقع قبولًا؛ لأنّ إنشاء مالکیته لمال الغیر إذا وقع عقیب تملیک الغیر له یتحقّق فیه معنی الانتقال و قبول الأثر، فیکون «اشتریت» متأخّراً التزاماً بالأثر عقیب إنشاء التأثیر من البائع، بخلاف ما لو تقدّم؛ فإنّ مجرّد إنشاء المالکیّة لمالٍ لا یوجب تحقّق مفهوم القبول، کما لو نوی تملّک «4» المباحات أو اللقطة، فإنّه لا قبول فیه رأساً.
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 153، و انظر نهایة الإحکام 2: 448، و المسالک 3: 154.
(2) فی «ف»: مرادهم.
(3) فی «ف»: «قول»، و فی «خ»: قبوله.
(4) فی «ف»: ملک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 152
قلت: المسلّم من الإجماع هو اعتبار القبول من المشتری بالمعنی الشامل للرضا بالإیجاب، و أمّا وجوب تحقّق مفهوم القبول المتضمّن للمطاوعة و قبول الأثر، فلا.
فقد «1» تبیّن من جمیع ذلک: أنّ إنشاء القبول لا بدّ أن یکون جامعاً لتضمّن إنشاء النقل و للرضا بإنشاء البائع تقدّم أو تأخّر و لا یعتبر إنشاء انفعال نقل البائع.
فقد تحصّل ممّا ذکرناه: صحّة تقدیم القبول إذا کان بلفظ «اشتریت» وفاقاً لمن عرفت «2»، بل هو ظاهر إطلاق الشیخ فی الخلاف؛ حیث إنّه لم یتعرّض إلّا للمنع عن الانعقاد بالاستیجاب و الإیجاب «3»، و قد عرفت «4» عدم الملازمة بین المنع عنه و المنع عن تقدیم مثل «اشتریت»، و کذا السیّد فی الغنیة، حیث أطلق اعتبار الإیجاب و القبول، و احترز بذلک عن انعقاده بالمعاطاة و بالاستیجاب و الإیجاب «5»، و کذا ظاهر إطلاق الحلبی فی الکافی، حیث لم یذکر تقدیم الإیجاب من شروط الانعقاد «6».
______________________________
(1) فی «ف»: و قد.
(2) فی الصفحة السابقة.
(3) الخلاف 3: 39، کتاب البیوع، المسألة 56.
(4) انظر الصفحة 148 149.
(5) الغنیة: 214.
(6) انظر الکافی فی الفقه: 352 (فصل فی عقد البیع).
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 153
و الحاصل: أنّ المصرح بذلک فی ما وجدت من القدماء الحلیّ «1» و ابن حمزة «2»، فمن التعجّب بعد ذلک حکایة الإجماع عن الخلاف «3» علی «4» تقدیم الإیجاب، مع أنّه لم یزد علی الاستدلال لعدم «5» کفایة الاستیجاب و الإیجاب «6» بأنّ ما عداه مجمعٌ علی صحّته، و لیس علی صحّته دلیل «7». و لَعَمری أنّ مثل هذا ممّا یوهن الاعتماد علی الإجماع المنقول، و قد نبّهنا علی أمثال ذلک فی مواردها.
نعم، یشکل الأمر بأنّ المعهود المتعارف من الصیغة تقدیم الإیجاب، و لا فرق بین المتعارف هنا و بینه فی المسألة الآتیة، و هو الوصل بین الإیجاب و القبول، فالحکم لا یخلو عن شوب الإشکال.
ثمّ إنّ ما ذکرنا جارٍ فی کلّ قبولٍ یؤدّی بإنشاءٍ مستقلٍّ کالإجارة التی یؤدّی قبولها بلفظ «تملّکت منک منفعة کذا» أو «ملکت»، و النکاح
______________________________
(1) السرائر 2: 243، هکذا وردت الکلمة فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: «الحلبی» بدل «الحلیّ»، و هو سهوٌ أو تصحیف، فإنّه قد تقدّم آنفاً: أنّ الحلبی أطلق، و لم یذکر تقدیم الإیجاب.
(2) الوسیلة: 237.
(3) حکاه عنه الشهید الأوّل فی غایة المراد: 80، کما تقدّم فی صدر المسألة، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 153.
(4) فی «ص» زیادة: لزوم.
(5) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: بعدم.
(6) کذا فی النسخ، و الظاهر سقوط کلمة: إلّا.
(7) انظر الخلاف 3: 40، کتاب البیوع، ذیل المسألة 56.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 154
الذی یؤدّی قبوله «1» بلفظ «أنکحت» «2» و «تزوّجت».
و أمّا ما لا إنشاء فی قبوله إلّا «قبلت» أو ما یتضمّنه ک «ارتهنت» فقد یقال بجواز تقدیم القبول فیه؛ إذ لا التزام فی قبوله بشی‌ء «3» کما کان فی قبول البیع التزام «4» بنقل ماله إلی البائع، بل لا ینشئ به معنی غیر الرضا بفعل الموجب، و قد تقدّم «5» أنّ الرضا یجوز تعلّقه بأمرٍ مترقّب «6» کما یجوز تعلّقه بأمرٍ محقّق، فیجوز أن یقول: «رضیت برهنک هذا عندی» فیقول: «رهنت».
و التحقیق: عدم الجواز؛ لأنّ اعتبار القبول فیه من جهة تحقّق عنوان المرتهن، و لا یخفی أنّه لا یصدق الارتهان علی قبول الشخص إلّا بعد تحقّق الرهن؛ لأنّ الإیجاب إنشاءٌ للفعل، و القبول إنشاءٌ للانفعال «7».
و کذا القول «8» فی الهبة و القرض، فإنّه لا یحصل من إنشاء القبول
______________________________
(1) فی غیر «ش»: قبولها.
(2) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: نکحت.
(3) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: لشی‌ء.
(4) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: التزاماً.
(5) تقدّم فی الصفحة 144.
(6) فی «ف»: مستقبل.
(7) فی نسخة بدل «خ»، «م»، «ع» و «ش»: لأنّ الإیجاب إنشاء للنقل، و القبول إنشاء للانتقال.
(8) فی «خ»، «ص» و مصحّحة «ع»: القبول.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 155
فیهما «1» التزام بشی‌ء، و إنّما یحصل به الرضا بفعل الموجب، و نحوها «2» قبول المصالحة المتضمّنة للإسقاط أو التملیک بغیر عوض.
و أمّا المصالحة المشتملة علی المعاوضة، فلمّا کان ابتداء الالتزام بها جائزاً من الطرفین، و کان نسبتها إلیهما «3» علی وجه سواء، و لیس الالتزام «4» الحاصل من أحدهما أمراً مغایراً للالتزام الحاصل من الآخر، کان البادئ منهما موجباً؛ لصدق الموجب علیه لغةً و عرفاً. ثمّ لمّا انعقد الإجماع علی توقّف العقد علی القبول، لزم أن یکون الالتزام الحاصل من الآخر بلفظ القبول؛ إذ لو قال أیضاً: «صالحتک» کان إیجاباً آخر، فیلزم ترکیب العقد من إیجابین.
و تحقّق من جمیع ذلک: أنّ تقدیم القبول فی الصلح أیضاً غیر جائز؛ إذ لا قبول فیه بغیر لفظ «قبلت» و «رضیت»، و قد عرفت «5» أنّ «قبلت» و «رضیت» مع التقدیم لا یدلّ علی إنشاءٍ لنقل العوض فی الحال.
فتلخّص ممّا ذکرنا: أنّ القبول فی العقود علی أقسام «6»:
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «ص»، و فی غیرها: فیها.
(2) فی «ص»: نحوهما.
(3) فی «ف»: إلیها.
(4) فی «ف»: و کان الالتزام.
(5) فی الصفحة 143 144.
(6) فی «خ»، «م»، «ع» و «ص»: «ثلاثة أقسام»، إلّا أنّ «ثلاثة» محیت فی «ن» تصحیحاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 156
لأنّه إمّا أن یکون التزاماً بشی‌ءٍ من القابل، کنقل مالٍ عنه أو زوجیّة، و إمّا أن لا یکون فیه سوی الرضا بالإیجاب.
و الأوّل علی قسمین:
لأنّ الالتزام الحاصل من القابل، إمّا أن یکون نظیر الالتزام الحاصل من الموجب کالمصالحة، أو متغایراً کالاشتراء.
و الثانی أیضاً علی قسمین:
لأنّه إمّا أن یعتبر فیه عنوان المطاوعة کالارتهان و الاتهاب و الاقتراض «1»، و إمّا أن لا یثبت فیه اعتبار أزید من الرضا بالإیجاب کالوکالة و العاریة و شبههما.
فتقدیم القبول علی الإیجاب لا یکون إلّا فی القسم الثانی من کلٍّ من القسمین.
ثمّ إنّ مغایرة الالتزام فی قبول البیع لالتزام إیجابه اعتبار عرفی، فکلّ من التزم بنقل مالِه علی وجه العوضیة لمالٍ آخر یسمّی مشتریاً، و کلّ من نقل مالَه علی أن یکون عوضه مالًا من آخر یسمّی بائعاً.
و بعبارةٍ اخری: کلُّ من ملَّک مالَه غیرَه بعوضٍ فهو البائع، و کلّ «2» مَن ملِک مالَ غیرِه بعوض ماله فهو المشتری، و إلّا فکلٌّ منهما فی الحقیقة یملِّک مالَه غیرَه بإزاء مالِ غیرِه، و یملک مالَ غیرِه بإزاء ماله.
______________________________
(1) فی «ف»: الإقراض.
(2) فی «ش»: فکلّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 157

________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 157
ذکره الشیخ فی المبسوط فی باب الخلع «1»، ثمّ العلّامة «2» و الشهیدان «3» و المحقّق الثانی «4»، و الشیخ المقداد «5».
قال الشهید فی القواعد: الموالاة معتبرة فی العقد و نحوه، و هی مأخوذة من اعتبار الاتّصال بین الاستثناء «6» و المستثنی منه، و قال «7» بعض العامّة: لا یضرّ قول الزوج بعد الإیجاب: «الحمد للّه و الصلاة
______________________________
(1) المبسوط 4: 362.
(2) القواعد 2: 4 و 80، فی النکاح و الخلع.
(3) أمّا الشهید الأوّل فقد صرّح بذلک فی کتاب الوقف من الدروس 2: 264، و قال فی کتاب البیع منه: «و لا یقدح تخلّل آنٍ أو تنفّسٍ أو سعال»، الدروس 3: 191. و أمّا الشهید الثانی فقد صرّح بذلک فی الهبة و الخلع من المسالک، انظر المسالک 6: 9، و 9: 384.
(4) رسائل المحقّق الکرکی 1: 201، فی الخلع، و جامع المقاصد 4: 59، فی البیع.
(5) التنقیح الرائع 2: 24.
(6) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ: المستثنی.
(7) فی غیر «ش»: فقال.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 158
علی رسول اللّه، قبلت نکاحها» «1».
و منه: الفوریّة فی استتابة المرتدّ، فیعتبر فی الحال، و قیل «2»: إلی ثلاثة أیام.
و منه: السکوت فی أثناء الأذان، فإن کان کثیراً أبطله.
و منه: السکوت الطویل فی أثناء القراءة أو قراءة غیرها «3»، و کذا التشهّد.
و منه: تحریم المأمومین فی الجمعة قبل الرکوع، فإن تعمّدوا أو نسوا حتی رکع فلا جمعة. و اعتبر بعض العامّة تحریمهم معه قبل الفاتحة.
و منه: الموالاة فی التعریف بحیث لا ینسی «4» أنّه تکرار، و الموالاة فی سنة التعریف، فلو رجع فی أثناء المدّة استؤنفت «5» لیتوالی «6»، انتهی «7».
أقول: حاصله أنّ الأمر المتدرّج شیئاً فشیئاً إذا کان له صورة اتّصالیة فی العرف، فلا بدّ فی ترتّب الحکم المعلّق علیه فی الشرع من اعتبار صورته الاتّصالیة، فالعقد المرکّب من الإیجاب و القبول القائم
______________________________
(1) قاله النووی، انظر المجموع 17: 307.
(2) قاله العلّامة فی الإرشاد 2: 189.
(3) فی المصدر زیادة: خلالها.
(4) فی «ف»: لا یصدق.
(5) فی «ف»: استأنف، و فی المصدر: استؤنف.
(6) القواعد و الفوائد 1: 234، القاعدة 73.
(7) لم ترد «انتهی» فی «ف» و «م».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 159
بنفس المتعاقدین بمنزلة «1» کلامٍ واحدٍ مرتبط بعضه ببعض، فیقدح تخلّل الفصل المخلّ بهیئته الاتّصالیة؛ و لذا لا یصدق التعاقد «2» إذا کان الفصل مفرطاً فی الطول کسنة أو أزید، و انضباط ذلک إنّما یکون بالعرف، فهو فی کلّ أمرٍ بحسبه، فیجوز الفصل بین کلٍّ من الإیجاب و القبول بما لا یجوز بین کلمات کلّ واحدٍ «3» منهما، و یجوز الفصل «4» بین الکلمات بما لا یجوز بین الحروف، کما فی الأذان و القراءة.
و ما ذکره حسن لو کان حکم المِلک و اللزوم فی المعاملة منوطاً بصدق العقد عرفاً، کما هو مقتضی التمسّک بآیة الوفاء بالعقود «5»، و بإطلاق کلمات الأصحاب فی اعتبار العقد فی اللزوم بل الملک، أمّا لو کان منوطاً بصدق «البیع» أو «6» «التجارة عن تراضٍ» فلا یضرّه عدم صدق العقد.
و أمّا جعل المأخذ فی ذلک اعتبار الاتّصال بین الاستثناء و المستثنی منه، فلأنه منشأ الانتقال إلی هذه القاعدة؛ فإنّ أکثر الکلیات إنّما یلتفت إلیها من التأمّل فی موردٍ خاصّ، و قد صرّح فی القواعد
______________________________
(1) لم ترد «بمنزلة» فی «ف».
(2) کذا فی «ف»، و فی غیرها: المعاقدة.
(3) لم ترد «واحد» فی «ف».
(4) لم ترد «الفصل» فی «ن»، «م» و «ش»، و وردت فی «ص» و نسخة بدل «خ» و «ع» بعد «الکلمات»، و ما أثبتناه مطابق ل «ف».
(5) المائدة: 1.
(6) فی «ف» بدل «أو»: «و».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 160
مکرّراً بکون الأصل فی هذه القاعدة کذا «1».
و یحتمل بعیداً أن یکون الوجه فیه: أنّ الاستثناء أشدّ ربطاً بالمستثنی منه من سائر اللواحق؛ لخروج المستثنی منه معه عن حدّ الکذب إلی الصدق، فصدقه یتوقّف علیه؛ فلذا کان طول الفصل هناک أقبح، فصار أصلًا فی اعتبار الموالاة بین أجزاء الکلام، ثمّ تُعدّی منه إلی سائر الأُمور المرتبطة بالکلام لفظاً أو معنی، أو من حیث صدق عنوانٍ خاصٍّ علیه؛ لکونه «2» عقداً أو قراءة أو أذاناً، و نحو ذلک.
ثمّ فی تطبیق بعضها علی ما ذکره خفاء، کمسألة توبة المرتدّ؛ فإنّ غایة ما یمکن أن یقال فی توجیهه: إنّ المطلوب فی الإسلام الاستمرار، فإذا انقطع فلا بدّ من إعادته فی أقرب الأوقات.
و أمّا مسألة الجمعة، فلأنّ هیئة الاجتماع فی جمیع أحوال الصلاة من القیام و الرکوع و السجود مطلوبة، فیقدح الإخلال بها.
و للتأمّل فی هذه الفروع، و فی صحّة تفریعها علی الأصل المذکور مجال.
______________________________
(1) منها ما أفاده فی القاعدة المشار إلیها آنفاً من قوله: «و هی مأخوذة من اعتبار الاتّصال بین الاستثناء و المستثنی منه»، و منها قوله فی القاعدة 80 (الصفحة 243): «و هو مأخوذ من قاعدة المقتضی فی أُصول الفقه»، و منها قوله فی القاعدة 86 (الصفحة 270): «لعلّهما مأخوذان من قاعدة جواز النسخ قبل الفعل»، و منها قوله فی القاعدة 105 (الصفحة 308): «واصلة الأخذ بالاحتیاط غالباً».
(2) فی «ص»: ککونه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 161
ثمّ إنّ المعیار فی الموالاة موکول إلی العرف، کما فی الصلاة و القراءة و الأذان و نحوها.
و یظهر من روایة سهل الساعدی المتقدّمة «1» فی مسألة تقدیم القبول جواز الفصل بین الإیجاب و القبول بکلامٍ طویل أجنبیّ؛ بناءً علی ما فهمه الجماعة من أنّ القبول فیها قول ذلک الصحابیّ: «زوّجنیها»، و الإیجاب قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم بعد فصلٍ طویل: «زوّجتکها بما معک من القرآن»؛ و لعلّ هذا موهنٌ آخر للروایة، فافهم.
______________________________
(1) راجع الصفحة 142 و 148.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 162

بأن لا یکون معلّقاً علی شی‌ء بأداة الشرط، بأن یقصد المتعاقدان انعقاد المعاملة فی صورة وجود ذلک الشی‌ء، لا فی غیرها.
و ممّن صرّح بذلک: الشیخ «1» و الحلیّ «2» و العلّامة «3» و جمیع من تأخّر عنه، کالشهیدین «4» و المحقّق الثانی «5» و غیرهم «6» قدّس اللّه تعالی أرواحهم.
و عن فخر الدین فی شرح الإرشاد فی باب الوکالة-: أنّ تعلیق «7» الوکالة علی الشرط لا یصحّ عند الإمامیة، و کذا غیره من
______________________________
(1) المبسوط 2: 399، و الخلاف 3: 354، کتاب الوکالة، المسألة 23.
(2) السرائر 2: 99.
(3) التذکرة 2: 114 و 433، و القواعد 1: 252 و 266، و 2: 4، و غیرها.
(4) اللمعة الدمشقیة و شرحها (الروضة البهیة) 3: 168، الدروس 2: 263، و المسالک 5: 239 و 357.
(5) جامع المقاصد 8: 180، و 9: 14 15، و 12: 77.
(6) کالمحقّق الحلیّ فی الشرائع 2: 193 و 216، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 128 و 140، و المحدّث الکاشانی فی مفاتیح الشرائع 3: 189 و 207.
(7) کذا فی «ش» و مصحّحتی «ن» و «ص»، و فی غیرها: تعلّق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 163
العقود، لازمة کانت أو جائزة «1».
و عن تمهید القواعد: دعوی الإجماع علیه «2»، و ظاهر المسالک فی مسألة اشتراط التنجیز فی الوقف-: الاتّفاق علیه «3». و الظاهر عدم الخلاف فیه کما اعترف به غیر واحد «4»، و إن لم یتعرّض الأکثر فی هذا المقام.
و یدلّ علیه: فحوی فتاویهم و معاقد الإجماعات فی اشتراط التنجیز فی الوکالة، مع کونه من العقود الجائزة التی یکفی فیها کلّ ما دلّ علی الإذن، حتی أنّ العلّامة ادّعی الإجماع علی ما حکی عنه علی عدم صحّة «5» أن یقول الموکّل: «أنت وکیلی فی یوم الجمعة أن تبیع عبدی» «6»، و علی صحّة «7» قوله: «أنت وکیلی، و لا تبع عبدی إلّا فی یوم
______________________________
(1) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 7: 526.
(2) تمهید القواعد: 533، القاعدة 198، و فیه: «الاتّفاق علیه»، و حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 7: 639.
(3) المسالک 5: 357.
(4) کالعلّامة فی التحریر 1: 284، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 140، و المحدّث الکاشانی فی مفاتیح الشرائع 3: 207.
(5) کذا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: علی صحّة.
(6) کذا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أنت وکیلی فی أن تبیع عبدی یوم الجمعة.
(7) کذا فی «ف» و «ش»، و فی سائر النسخ: و علی عدم صحّة، و شطب فی «ن» علی کلمة «عدم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 164
الجمعة» «1»، مع کون المقصود واحداً. و فرّق بینهما جماعة «2» بعد الاعتراف بأنّ هذا فی معنی التعلیق-: بأنّ العقود لمّا کانت متلقّاةً من الشارع أُنیطت «3» بهذه الضوابط، و بطلت فیما خرج عنها و إن أفادت فائدتها.
فإذا کان الأمر کذلک عندهم فی الوکالة فکیف الحال فی البیع؟ و بالجملة، فلا شبهة فی اتّفاقهم علی الحکم.
و أمّا «4» الکلام فی وجه الاشتراط، فالذی صرّح به العلّامة فی التذکرة: أنّه منافٍ للجزم حال الإنشاء، بل جعل الشرط هو الجزم ثمّ فرّع علیه عدم جواز التعلیق، قال: الخامس من الشروط: الجزم، فلو علّق العقد علی شرطٍ لم یصحّ و إن شرط «5» المشیئة؛ للجهل بثبوتها حال العقد و بقائها مدّته، و هو أحد قولی الشافعی، و أظهرهما عندهم: الصحّة؛ لأنّ هذه صفة یقتضیها إطلاق العقد؛ لأنّه لو لم یشأ لم یشترِ «6»، انتهی کلامه.
______________________________
(1) التذکرة 2: 114، و العبارة منقولة بالمعنی، کما صرّح بذلک المحقّق المامقانی، انظر غایة الآمال: 225.
(2) منهم الشهید الثانی فی المسالک 5: 240 241، و تبعه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 7: 527.
(3) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرها: نیطت.
(4) فی «ف» و «ن»: و إنّما.
(5) فی «ش» و المصدر: و إن کان الشرط.
(6) التذکرة 1: 462.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 165
و تبعه علی ذلک الشهید رحمه اللّه فی قواعده، قال: لأنّ الانتقال بحکم الرضا و لا رضا إلّا مع الجزم، و الجزم ینافی التعلیق «1»، انتهی.
و مقتضی ذلک: أنّ المعتبر هو عدم التعلیق علی أمرٍ مجهول الحصول، کما صرّح به المحقّق فی باب الطلاق «2».
و ذکر المحقّق و الشهید الثانیان فی الجامع «3» و المسالک «4» فی مسألة «إن کان لی فقد بعته»: أنّ التعلیق إنّما ینافی الإنشاء فی العقود و الإیقاعات حیث یکون المعلّق علیه مجهول الحصول.
لکنّ الشهید فی قواعده ذکر فی الکلام المتقدّم: أنّ الجزم ینافی التعلیق؛ لأنّه بعرضة عدم الحصول و لو قدّر العلم بحصوله، کالتعلیق علی الوصف؛ لأنّ الاعتبار بجنس الشرط دون أنواعه، فاعتبر المعنی العام دون خصوصیات الأفراد. ثمّ قال: فإن قلت: فعلی هذا «5» یبطل قوله فی صورة إنکار التوکیل «6»: «إن کان لی فقد بعته منک بکذا» «7». قلت: هذا تعلیق علی واقع، لا [علی «8»] متوقّع الحصول، فهو علّة للوقوع أو
______________________________
(1) القواعد و الفوائد 1: 65، القاعدة 35.
(2) الشرائع 3: 19.
(3) جامع المقاصد 8: 305، و اللفظ له.
(4) المسالک 5: 276.
(5) عبارة «فعلی هذا» من «ش» و المصدر.
(6) فی «ف»: الوکیل.
(7) عبارة «منک بکذا» من «ش» و المصدر.
(8) من المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 166
مصاحبٌ له، لا معلّق علیه الوقوع، و کذا «1» لو قال فی صورة إنکار وکالة التزویج و إنکار التزویج حیث تدّعیه المرأة: «إن کانت زوجتی فهی طالق» «2»، انتهی کلامه رحمه اللّه.
و علّل العلّامة فی القواعد صحّة «إن کان لی فقد بعته» بأنّه أمرٌ واقع یعلمان وجوده، فلا یضرّ جعله شرطاً، و کذا کلّ شرطٍ علم وجوده؛ فإنّه لا یوجب شکّاً فی البیع و لا وقوفه «3»، انتهی.
و تفصیل الکلام: أنّ المعلّق علیه، إمّا أن یکون معلوم التحقّق، و إمّا أن یکون محتمل التحقّق.
و علی الوجهین، فإمّا أن یکون تحقّقه المعلوم أو المحتمل فی الحال أو المستقبل و علی التقادیر، فإمّا أن یکون الشرط ممّا یکون مصحّحاً للعقد ککون الشی‌ء ممّا یصحّ تملّکه شرعاً، أو ممّا یصحّ إخراجه عن الملک، کغیر أُمّ الولد، و غیر الموقوف «4» و نحوه، و کون المشتری ممّن یصحّ تملّکه شرعاً، کأن لا یکون عبداً، و ممّن یجوز العقد معه بأن یکون بالغاً-، و إمّا أن لا یکون کذلک.
ثمّ التعلیق، إمّا مصرّح به، و إمّا لازم من الکلام، کقوله: «ملّکتک هذا بهذا یوم الجمعة»، و قوله فی القرض و الهبة: «خذ هذا
______________________________
(1) فی «ش» زیادة: «نقول»، و فی المصدر: و کذا القول.
(2) القواعد و الفوائد 1: 65، القاعدة 35.
(3) القواعد 1: 260 261.
(4) فی غیر «ش» زیادة: علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 167
بعوضه»، أو «خذه بلا عوض یوم الجمعة»، فإنّ التملیک معلّق علی تحقّق الجمعة فی الحال أو فی الاستقبال، و لهذا احتمل العلّامة فی النهایة «1» و ولده فی الإیضاح «2» بطلان بیع الوارث لمال مورّثه بظنّ حیاته «3»؛ معلّلًا بأنّ العقد و إن کان منجّزاً فی الصورة إلّا أنّه معلّق، و التقدیر: إن مات مورّثی فقد بعتک.
فما کان منها معلوم الحصول حین العقد، فالظاهر أنّه غیر قادح، وفاقاً لمن عرفت کلامه کالمحقّق و العلّامة و الشهیدین و المحقّق الثانی «4» و الصیمری «5» و حکی أیضاً «6» عن المبسوط «7» و الإیضاح «8» فی مسألة ما لو قال: «إن کان لی فقد بعته»، بل لم یوجد فی ذلک خلافٌ صریح، و لذا ادّعی فی الریاض فی باب الوقف عدم الخلاف فیه صریحاً «9».
و ما کان معلوم الحصول فی المستقبل و هو المعبّر عنه بالصفة فالظاهر أنّه داخل فی معقد اتّفاقهم علی عدم الجواز و إن کان تعلیلهم
______________________________
(1) نهایة الإحکام 2: 477.
(2) إیضاح الفوائد 1: 420.
(3) کذا فی «ف» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: موته.
(4) تقدّم النقل عن هؤلاء الأعلام فی الصفحة 165 166.
(5) لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتابه و لا علی الحاکی عنه.
(6) الحاکی هو السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 7: 639.
(7) المبسوط 2: 385.
(8) إیضاح الفوائد 2: 360.
(9) الریاض 2: 18.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 168
للمنع باشتراط الجزم لا یجری فیه کما اعترف به الشهید فیما تقدّم عنه «1»، و نحوه الشهید الثانی فیما حکی عنه «2»، بل یظهر من عبارة المبسوط فی باب الوقف کونه ممّا لا خلاف فیه بیننا، بل بین العامّة؛ فإنّه قال: إذا قال الواقف: «إذا جاء رأس الشهر فقد وقفته» لم یصحّ الوقف بلا خلاف؛ لأنّه مثل البیع و الهبة، و عندنا مثل العتق أیضاً «3»، انتهی «4»؛ فإنّ ذیله یدلّ علی أنّ مماثلة الوقف للبیع و الهبة غیر مختصّ بالإمامیة، نعم مماثلته للعتق مختصّ بهم.
و ما کان منها مشکوک الحصول و لیست صحّة العقد معلّقة علیه فی الواقع کقدوم الحاجّ فهو المتیقّن من معقد اتّفاقهم.
و ما کان صحّة العقد معلّقة علیه کالأمثلة المتقدّمة فظاهر إطلاق کلامهم یشمله، إلّا أنّ الشیخ فی المبسوط حکی فی مسألة «إن کان لی فقد بعته» قولًا من بعض الناس بالصحّة، و أنّ الشرط لا یضرّه؛ مستدلا بأنّه لم یشترط إلّا ما یقتضیه إطلاق العقد؛ لأنّه إنّما یصحّ البیع لهذه الجاریة من الموکّل إذا کان أذن له فی الشراء، فإذا اقتضاه الإطلاق لم یضرّ إظهاره و شرطه، کما لو شرط فی البیع تسلیم الثمن أو تسلیم المثمن أو ما أشبه ذلک «5»، انتهی.
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 165.
(2) انظر المسالک 5: 239.
(3) المبسوط 3: 299.
(4) لم ترد «انتهی» فی «ف».
(5) المبسوط 2: 385.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 169
و هذا الکلام و إن حکاه عن بعض الناس، إلّا أنّ الظاهر ارتضاؤه له. و حاصله: أنّه کما لا یضرّ اشتراط بعض لوازم العقد المترتّبة علیه، کذلک لا یضرّ تعلیق العقد بما هو معلّق علیه فی الواقع، فتعلیقه ببعض مقدّماته کالإلزام ببعض «1» غایاته، فکما لا یضرّ الإلزام بما یقتضی العقد التزامه «2»، کذلک التعلیق بما کان الإطلاق معلّقاً علیه و مقیّداً به.
و هذا الوجه و إن لم ینهض لدفع محذور التعلیق فی إنشاء العقد لأنّ المعلّق علی ذلک الشرط فی الواقع هو ترتّب الأثر الشرعی علی العقد، دون إنشاء مدلول الکلام الذی هو وظیفة المتکلّم، فالمعلّق فی کلام المتکلّم غیر معلّق فی الواقع علی شی‌ء، و المعلّق علی شی‌ء لیس معلّقاً فی کلام المتکلّم علی شی‌ء، بل و لا منجّزاً، بل هو شی‌ء خارج عن مدلول الکلام إلّا أنّ ظهور ارتضاء الشیخ له کافٍ فی عدم الظنّ بتحقّق الإجماع علیه.
مع أنّ ظاهر هذا التوجیه لعدم قدح التعلیق یدلّ علی أنّ محلّ الکلام فیما لم یعلم وجود المعلّق علیه و عدمه، فلا وجه لتوهّم اختصاصه بصورة العلم «3».
و یؤیّد ذلک: أنّ الشهید فی قواعده جعل الأصحّ صحّة تعلیق البیع علی ما هو شرطٌ فیه، کقول البائع: «بعتک إن قبلت» «4». و یظهر
______________________________
(1) فی «ف»، «ن» و «م»: کإلزام بعض.
(2) فی «ف»: أو التزامه.
(3) لم ترد عبارة «مع أنّ الظاهر إلی بصورة العلم» فی «ف»، و کتب علیها فی «ن»: نسخة.
(4) القواعد و الفوائد 1: 155 156، القاعدة 41.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 170
منه ذلک أیضاً فی أواخر «1» القواعد «2».
ثمّ إنّک قد عرفت أنّ العمدة فی المسألة هو الإجماع، و ربما یتوهّم أنّ الوجه فی اعتبار التنجیز هو عدم قابلیة الإنشاء للتعلیق، و بطلانه واضح؛ لأنّ المراد بالإنشاء إن کان هو مدلول الکلام فالتعلیق غیر متصوّر فیه، إلّا أنّ الکلام لیس فیه، و إن کان الکلام فی أنّه کما یصحّ إنشاء الملکیة المتحقّقة علی کلّ تقدیر، فهل یصحّ إنشاء الملکیّة المتحقّقة علی تقدیرٍ دون آخر، کقوله: «هذا لک إن جاء زید غداً»، أو «3» «خذ المال قرضاً أو قِراضاً إذا أخذته من فلان»، و نحو ذلک؟ فلا ریب فی أنّه أمر متصوّر واقع فی العرف و الشرع کثیراً فی الأوامر و المعاملات، من العقود و الإیقاعات.
و یتلو هذا الوجه فی الضعف: ما قیل: من أنّ ظاهر ما دلّ علی سببیّة العقد ترتّب مسبّبه علیه حال وقوعه، فتعلیق أثره بشرط من المتعاقدین مخالف لذلک «4».
و فیه بعد الغضّ عن عدم انحصار أدلّة الصحّة و اللزوم فی مثل قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «5»؛ لأنّ دلیل حلّیة البیع «6» و تسلّط الناس
______________________________
(1) فی «م» و «ش»: «آخر»، و هکذا فی «ن» إلّا أنّها صحّحت بما أثبتناه.
(2) انظر القواعد و الفوائد 2: 237، القاعدة 238، و 258، القاعدة 251، و غیرهما.
(3) کذا فی «ف» و «ن»، و فی غیرهما: و.
(4) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 198، و 27: 352، و 32: 79.
(5) المائدة: 1.
(6) مثل قوله تعالی «وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ»، البقرة: 275.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 171
علی أموالهم «1» کافٍ فی إثبات ذلک-: أنّ العقد سبب لوقوع مدلوله فیجب الوفاء به علی طبق مدلوله، فلیس مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إلّا مفاد أَوْفُوا بِالْعَهْدِ «2» فی أنّ العقد کالعهد إذا وقع علی وجه التعلیق فترقّب تحقّق المعلّق علیه فی تحقّق المعلّق لا یوجب عدم الوفاء بالعهد.
و الحاصل: أنّه إن أُرید بالمسبّب هو مدلول العقد، فعدم تخلّفه عن إنشاء العقد من البدیهیّات التی لا یعقل خلافها، و إن أُرید به الأثر الشرعی و هو ثبوت الملکیّة، فیمنع کون أثر مطلق البیع الملکیّة المنجّزة، بل هو مطلق الملک، فإن کان البیع غیر معلّق کان أثره الشرعی الملک الغیر المعلّق، و إن کان معلّقاً فأثره الملکیّة المعلّقة، مع أنّ تخلّف الملک عن العقد کثیر جدّاً.
مع أنّ ما ذکره لا یجری فی مثل قوله: «بعتک إن شئت أو إن «3» قبلت»، فإنّه لا یلزم هنا تخلّف أثر العقد عنه.
مع أنّ هذا لا یجری فی الشرط المشکوک المتحقّق فی الحال، فإنّ العقد حینئذٍ یکون مراعی لا موقوفاً.
مع أنّ ما ذکره لا یجری «4» فی غیره من العقود التی قد یتأخّر مقتضاها عنها کما لا یخفی، و لیس الکلام فی خصوص البیع، و لیس علی
______________________________
(1) مثل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «الناس مسلّطون علی أموالهم»، انظر عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(2) الإسراء: 34.
(3) فی «ف» و «ش»: و إن.
(4) عبارة «فی الشرط المشکوک إلی لا یجری» ساقطة من «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 172
هذا الشرط فی کلّ عقد دلیل علی حدة.
ثمّ الأضعف من الوجه المتقدّم: التمسّک فی ذلک بتوقیفیّة الأسباب الشرعیة الموجبة لوجوب الاقتصار فیها علی المتیقّن، و لیس إلّا العقد العاری عن التعلیق.
إذ فیه: أنّ إطلاق الأدلّة مثل حلّیة البیع، و تسلّط الناس علی أموالهم، و حلّ التجارة عن تراضٍ، و وجوب الوفاء بالعقود، و أدلّة سائر العقود کافٍ فی التوقیف «1».
و بالجملة، فإثبات هذا الشرط فی العقود مع عموم أدلّتها و وقوع کثیرٍ منها فی العرف علی وجه التعلیق بغیر الإجماع محقّقاً أو منقولًا مشکل.
ثمّ إنّ القادح هو تعلیق الإنشاء، و أمّا إذا أنشأ من غیر تعلیق صحّ العقد و إن کان المنشئ متردّداً فی ترتّب الأثر علیه شرعاً أو عرفاً، کمن ینشئ البیع و هو لا یعلم أنّ المال له، أو أنّ المبیع ممّا یتموّل، أو أنّ «2» المشتری راضٍ حین الإیجاب أم لا، أو غیر ذلک ممّا یتوقّف صحّة العقد علیه عرفاً أو شرعاً، بل الظاهر أنّه لا یقدح اعتقاد عدم ترتّب الأثر علیه إذا تحقّق القصد إلی التملیک العرفی.
و قد صرّح بما ذکرنا بعض المحقّقین؛ حیث قال: لا یخلّ زعم فساد المعاملة ما لم یکن سبباً لارتفاع القصد «3».
______________________________
(1) فی «ف»: بالتوقیف.
(2) فی «ف»: و أنّ.
(3) صرّح به المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 115.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 173
نعم، ربما یشکل الأمر فی فقد الشروط المقوّمة کعدم الزوجیّة أو الشکّ فیها فی إنشاء الطلاق، فإنّه لا یتحقّق القصد إلیه منجّزاً من دون العلم بالزوجیّة، و کذا الرقّیة فی العتق، و حینئذٍ فإذا مسّت الحاجة إلی شی‌ءٍ من ذلک للاحتیاط، و قلنا بعدم جواز تعلیق الإنشاء علی ما هو شرط فیه، فلا بدّ من إبرازه بصورة التنجیز «1» و إن کان فی الواقع معلّقاً، أو یوکّل غیره الجاهل بالحال بإیقاعه، و لا یقدح فیه تعلیق الوکالة واقعاً علی کون الموکِّل مالکاً للفعل؛ لأنّ فساد الوکالة بالتعلیق لا یوجب ارتفاع الإذن.
إلّا أنّ ظاهر الشهید فی القواعد الجزم بالبطلان فیما لو زوّجه «2» امرأة یشکّ فی أنّها محرّمة علیه أو محلّلة «3»، فظهر حلّها، و علّل ذلک بعدم الجزم حال العقد. قال: و کذا الإیقاعات، کما لو خالع امرأةً أو طلّقها و هو شاکّ فی زوجیّتها، أو ولّی نائب الإمام علیه السلام قاضیاً لا یعلم أهلیّته و إن ظهر أهلًا.
ثمّ قال: و یخرج من هذا بیع مال مورّثه لظنّه حیاته، فبان میّتاً؛ لأنّ الجزم هنا حاصل، لکن خصوصیّة البائع غیر معلومة، و إن قیل بالبطلان أمکن؛ لعدم القصد إلی نقل ملکه. و کذا لو زوّج أمة أبیه «4» فظهر میتاً «5»، انتهی.
______________________________
(1) کذا فی «ف»، «ن»، «خ» و «م»، و فی سائر النسخ: التنجّز.
(2) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ: زوّج.
(3) أو محلّلة» من «ف» و المصدر.
(4) فی «ف»: أمته ابنه.
(5) القواعد و الفوائد 2: 238، القاعدة 238.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 174
و الظاهر الفرق بین مثال الطلاق و طرفیه، بإمکان الجزم فیهما، دون مثال الطلاق، فافهم.
و قال فی موضعٍ آخر: و لو طلّق بحضور خنثیین فظهرا رجلین، أمکن الصحّة، و کذا بحضور من یظنّه فاسقاً فظهر عدلًا، و یشکلان فی العالم بالحکم؛ لعدم قصدهما «1» إلی طلاقٍ صحیح «2»، انتهی.
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الصواب: «قصده»، کما فی المصدر و مصحّحة «ص».
(2) القواعد و الفوائد 1: 367، القاعدة 143.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 175

فلو اختلفا فی المضمون بأن أوجب البائع البیع علی وجهٍ خاصّ من حیث خصوص المشتری أو المثمن أو الثمن أو توابع العقد من الشروط، فقبل المشتری علی وجهٍ آخر، لم ینعقد.
و وجه هذا الاشتراط واضح، و هو مأخوذ من اعتبار القبول، و هو الرضا بالإیجاب، فحینئذٍ لو قال: «بعته من موکّلک بکذا» فقال: «اشتریته لنفسی» لم ینعقد، و لو قال: «بعت هذا من موکّلک»، فقال الموکّل الغیر المخاطب: «قبلت» صحّ، و کذا لو قال: «بعتک» فأمر المخاطب وکیله بالقبول فقبل، و لو قال: «بعتک العبد بکذا»، فقال: «اشتریت نصفه بتمام الثمن أو نصفه» لم ینعقد، و کذا «1» لو قال: «بعتک العبد بمائة درهم»، فقال: «اشتریته بعشرة دینار» «2».
و لو قال للاثنین: «بعتکما العبد بألف»، فقال أحدهما «3»:
______________________________
(1) لم ترد «کذا» فی «ف».
(2) کذا فی النسخ، و الصواب: دنانیر.
(3) فی «ف»: أحد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 176
«اشتریت نصفه بنصف الثمن» لم یقع، و لو قال کلٌّ منهما ذلک، لا یبعد الجواز، و نحوه لو قال البائع: «بعتک العبد بمائة» فقال المشتری: «اشتریت کلّ نصفٍ منه بخمسین»، و فیه إشکال.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 177

یجوز لکلّ واحدٍ «2» منهما الإنشاء فلو کان المشتری فی حال إیجاب البائع غیر قابل للقبول، أو خرج البائع حال القبول عن قابلیة الإیجاب، لم ینعقد.
ثمّ إنّ عدم قابلیتهما إن کان لعدم کونهما قابلین للتخاطب کالموت و الجنون و الإغماء بل النوم فوجه الاعتبار عدم تحقّق معنی المعاقدة و المعاهدة حینئذٍ.
و أمّا صحّة القبول من الموصی له بعد موت الموصی، فهو شرط حقیقة «3»، لا رکن؛ فإنّ حقیقة الوصیة الإیصاء، و لذا «4» لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه، و لو ردّ جاز له القبول بعد ذلک.
و إن کان لعدم الاعتبار «5» برضاهما، فلخروجه أیضاً عن مفهوم
______________________________
(1) لم ترد «فی العقد» فی «ف».
(2) لم ترد «واحد» فی «ف».
(3) فی «ص»: شرط تحقّقه.
(4) فی غیر «ن» و «ش»: و کذا.
(5) فی «ف»: اعتبار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 178
التعاهد و التعاقد؛ لأنّ المعتبر فیه عرفاً رضا کلٍّ منهما لما ینشئه الآخر حین إنشائه، کمن یعرض له الحجر بفَلَسٍ أو سَفَهٍ أو رقّ لو فرض أو مرض موت.
و الأصل فی جمیع ذلک: أنّ الموجب لو فسخ قبل القبول لغی الإیجاب السابق، و کذا لو کان المشتری فی زمان الإیجاب غیر راضٍ، أو کان ممّن لا یعتبر رضاه کالصغیر-، فصحّة کلٍّ من الإیجاب و القبول یکون معناه قائماً فی نفس المتکلّم من أوّل العقد إلی أن یتحقّق تمام السبب، و به یتمّ معنی المعاقدة، فإذا لم یکن هذا المعنی قائماً فی نفس أحدهما، أو قام و لم یکن قیامه معتبراً، لم یتحقّق معنی المعاقدة.
ثمّ إنّهم صرّحوا بجواز لحوق الرضا لبیع المکره، و مقتضاه عدم اعتباره من أحدهما حین العقد، بل یکفی حصوله بعده، فضلًا عن حصوله بعد الإیجاب و قبل القبول، اللّهم إلّا أن یلتزم بکون الحکم فی المکره علی خلاف القاعدة لأجل الإجماع.

فهل یجوز أن یکتفی کلٌّ منهما بما یقتضیه مذهبه أم لا؟ وجوه، ثالثها: اشتراط عدم کون العقد المرکّب منهما ممّا لا قائل بکونه سبباً فی النقل کما لو فرضنا أنّه لا قائل بجواز تقدیم القبول علی الإیجاب و جواز العقد بالفارسی أردؤها أخیرها.
و الأوّلان مبنیّان علی أنّ الأحکام الظاهریة المجتهَد فیها بمنزلة
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 179
الواقعیة الاضطراریة، فالإیجاب بالفارسیة من المجتهد القائل بصحّته عند مَن یراه باطلًا بمنزلة إشارة الأخرس و إیجاب العاجز عن العربیة، و کصلاة المتیمّم بالنسبة إلی واجد الماء، أم هی أحکام عذریّة لا یعذّر فیها إلّا «1» من اجتهد أو قلّد فیها، و المسألة محرّرة فی الأُصول «2».
هذا کلّه إذا کان بطلان العقد عند کلٍّ من المتخالفین مستنداً إلی فعل الآخر، کالصراحة و العربیة و الماضویة و الترتیب، و أمّا الموالاة و التنجیز و بقاء المتعاقدین علی صفات صحّة الإنشاء إلی آخر العقد، فالظاهر أنّ اختلافها یوجب فساد المجموع؛ لأنّ بالإخلال «3» بالموالاة أو التنجیز أو البقاء علی صفات صحّة الإنشاء، یفسد عبارة من یراها شروطاً؛ فإنّ الموجب إذا علّق مثلًا، أو لم یبقَ علی صفة صحّة الإنشاء إلی زمان القبول باعتقاد مشروعیّة ذلک، لم یجز من القائل ببطلان هذا تعقیب هذا الإیجاب بالقبول، و کذا القابل إذا لم یقبل إلّا بعد فوات الموالاة بزعم صحّة ذلک؛ فإنّه یجب علی الموجب إعادة إیجابه إذا اعتقد اعتبار الموالاة، فتأمّل.
______________________________
(1) لم ترد «إلّا» فی «ف».
(2) انظر مطارح الأنظار: 22 (هدایة فی الأمر الظاهری الشرعی). و راجع غیرها من کتب الأُصول فی مبحث «إجزاء الأمر الظاهری عن الواقعی».
(3) فی «ع» و «ص»: «الإخلال»، و الظاهر من «ف» کونها: «بالاختلال».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 180

«2» لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم یملکه، و کان مضموناً علیه.
أمّا عدم الملک؛ فلأنه مقتضی فرض الفساد.
و أمّا الضمان بمعنی کون تلفه علیه و هو أحد الأُمور «3» المتفرّعة علی القبض بالعقد الفاسد فهو المعروف، و ادّعی الشیخ فی باب الرهن «4»، و فی موضع من البیع: الإجماع علیه صریحاً «5»، و تبعه فی ذلک «6» فقیه عصره فی شرح القواعد «7».
و فی السرائر: أنّ البیع الفاسد یجری عند المحصّلین مجری الغصب فی الضمان «8»، و فی موضعٍ آخر نسبه إلی أصحابنا (9).
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) العنوان منّا
(3) کذا فی «ف» و مصحّحة «خ» و «ص»، و فی سائر النسخ: أُمور.
(4) المبسوط 2: 204.
(5) نفس المصدر 2: 150.
(6) فی «ف»: علی ذلک.
(7) هو الشیخ الکبیر کاشف الغطاء فی شرح القواعد (مخطوط): 52.
(8) و (9) السرائر 2: 285 و 326.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 181

و یدلّ علیه: النبویّ المشهور: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» «1».
و الخدشة فی دلالته: بأنّ کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التکلیفی فلا یدلّ علی الضمان، ضعیفة جدّاً؛ فإنّ هذا الظهور إنّما هو إذا أُسند الظرف إلی فعلٍ من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: «علیه دین»، فإنّ لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیناً؛ و من هنا کان المتّجه صحّة الاستدلال به علی ضمان الصغیر، بل المجنون إذا لم یکن یدهما ضعیفة؛ لعدم التمییز «2» و الشعور.
و یدلّ علی الحکم المذکور أیضاً: قوله علیه السلام فی الأمة المبتاعة إذا وُجِدت مسروقة بعد أن أولدها المشتری: إنّه «3» «یأخذ الجاریة صاحبها، و یأخذ الرجل ولده بالقیمة» «4»، فإنّ ضمان الولد بالقیمة مع کونه نماءً لم یستوفه المشتری یستلزم ضمان الأصل بطریقٍ أولی، و لیس «5» استیلادها من قبیل إتلاف النماء، بل من قبیل إحداث نمائها «6» غیرَ قابلٍ للملک، فهو کالتالف لا المتلَف «7»، فافهم.
______________________________
(1) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22.
(2) کذا فی «ن»، و فی سائر النسخ: التمیّز.
(3) لم ترد «إنّه» فی «ف».
(4) الوسائل 14: 592، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 3.
(5) فی «ش»: فلیس.
(6) فی «ش»: إنمائها.
(7) فی «ش»: لا کالمتلف.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 182

ثمّ إنّ هذه المسألة من جزئیات القاعدة المعروفة «کلّ عقدٍ یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» و هذه القاعدة أصلًا و عکساً و إن لم أجدها بهذه العبارة فی کلام من تقدّم علی العلّامة، إلّا أنّها تظهر من کلمات الشیخ رحمه اللّه فی المبسوط «1»، فإنّه علّل الضمان فی غیر واحدٍ من العقود الفاسدة: بأنّه دخل علی أن یکون المال مضموناً علیه.
و حاصله: أنّ قبض المال مُقْدِماً علی ضمانه بعوضٍ واقعیّ أو جعلی موجب للضمان، و هذا المعنی یشمل المقبوض «2» بالعقود الفاسدة التی تضمن بصحیحها.
و ذکر أیضاً فی مسألة عدم الضمان فی الرهن الفاسد: أنّ صحیحه لا یوجب الضمان فکیف یضمن بفاسده «3»؟ و هذا یدلّ علی العکس المذکور.
و لم أجد من تأمّل فیها عدا الشهید فی المسالک فیما لو فسد عقد السبق فی أنّه «4» یستحقّ السابق اجرة المثل أم لا؟ «5».

و کیف کان، فالمهمّ بیان معنی القاعدة أصلًا و عکساً، ثمّ بیان المدرک فیها.
______________________________
(1) راجع المبسوط 3: 58، 65، 68، 85 و 89.
(2) فی «ش»: القبوض.
(3) المبسوط 2: 204.
(4) کذا فی «ف» و هامش «خ» و «م»، و فی سائر النسخ: بدل «فی أنّه»: فهل.
(5) المسالک 6: 110.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 183
فنقول و من اللّه الاستعانة: إنّ المراد ب «العقد» أعمّ من الجائز و اللازم، بل ممّا کان فیه شائبة الإیقاع أو کان أقرب إلیه، فیشمل الجعالة و الخلع.
و المراد بالضمان فی الجملتین: هو کون دَرَک المضمون، علیه، بمعنی کون خسارته و دَرَکه فی ماله الأصلی، فإذا تلف وقع نقصان فیه؛ لوجوب تدارکه منه، و أمّا مجرّد کون تلفه فی ملکه بحیث یتلف مملوکاً له کما یتوهّم «1» فلیس هذا معنی للضمان أصلًا، فلا یقال: إنّ الإنسان ضامنٌ لأمواله.
ثمّ تدارکه من ماله، تارةً یکون بأداء عوضه الجعلی الذی تراضی هو و المالک علی کونه عوضاً و أمضاه الشارع، کما فی المضمون بسبب العقد الصحیح.
و أُخری بأداء عوضه الواقعی و هو المثل أو القیمة و إن لم یتراضیا علیه.
و ثالثة بأداء أقلّ الأمرین من العوض الواقعی و الجعلی، کما ذکره بعضهم فی بعض المقامات «2» مثل تلف الموهوب بشرط التعویض قبل دفع العوض.
______________________________
(1) قیل: إنّه الشیخ علی فی حواشی الروضة فی تفسیر القاعدة. انظر غایة الآمال: 277، و هدایة الطالب: 210، و لعلّ المراد من الشیخ علی المذکور هو صاحب «الدرّ المنثور» حفید صاحب المعالم، انظر الذریعة 12: 67.
(2) ذکره المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 9: 178، و الشهید الثانی فی المسالک 6: 63.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 184
فإذا ثبت هذا، فالمراد بالضمان بقولٍ مطلق، هو لزوم تدارکه بعوضه الواقعی؛ لأنّ هذا هو التدارک حقیقة، و لذا «1» لو اشترط «2» ضمان العاریة لزم غرامة مثلها أو قیمتها. و لم یرد فی أخبار ضمان المضمونات «3» من المغصوبات و غیرها عدا لفظ «الضمان» بقولٍ مطلق.
و أمّا تدارکه بغیره فلا بدّ من ثبوته من طریقٍ آخر، مثل تواطئهما علیه بعقدٍ صحیح یُمضیه الشارع.
فاحتمال: أن یکون المراد بالضمان فی قولهم: «یضمن بفاسده» هو وجوب أداء العوض المسمّی نظیر الضمان فی العقد الصحیح-، ضعیف فی الغایة «4»، لا لأنّ ضمانه بالمسمّی یخرجه من فرض الفساد؛ إذ یکفی فی تحقّق فرض الفساد بقاءُ کلٍّ من العوضین علی ملک مالکه و إن کان عند تلف أحدهما یتعیّن الآخر للعوضیّة نظیر المعاطاة علی القول بالإباحة بل لأجل ما عرفت من معنی الضمان، و أنّ التدارک بالمسمّی «5» فی الصحیح لإمضاء الشارع ما تواطئا علی عوضیّته، لا لأنّ
______________________________
(1) فی «ف»: و لهذا.
(2) فی «ع» و «ص»: «شرط»، و کتب فوق الکلمة فی «ص»: اشترط.
(3) انظر الوسائل 13: 257 258، الباب 17 من أبواب أحکام الإجارة، الأحادیث 2 6، و 13: 271 و 276، الباب 29 و 30، و 19: 179 182، الباب 8 11 من کتاب الدیات و غیرها.
(4) قال المحقّق المامقانی بعد نقل العبارة-: تعریض بما فی شرح القواعد، انظر غایة الآمال: 279، و شرح القواعد للشیخ الکبیر کاشف الغطاء (مخطوط): الورقة 52.
(5) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: المسمّی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 185
معنی الضمان فی الصحیح مغایر لمعناه فی الفاسد حتی یوجب ذلک تفکیکاً فی العبارة، فافهم.
ثمّ العموم فی العقود لیس باعتبار خصوص الأنواع لیکون أفراده مثل البیع و الصلح و الإجارة و نحوها؛ لجواز کون نوع لا یقتضی بنوعه الضمان، و إنّما المقتضی له بعض أصنافه، فالفرد الفاسد من ذلک الصنف یضمن به دون الفرد الفاسد من غیر ذلک الصنف، مثلًا الصلح بنفسه لا یوجب الضمان؛ لأنّه قد لا یفید إلّا فائدة الهبة الغیر المعوّضة أو الإبراء، فالموجب للضمان هو المشتمل علی المعاوضة، فالفرد الفاسد من هذا القسم موجب «1» للضمان أیضاً، و لا یلتفت إلی أنّ نوع الصلح الصحیح من حیث هو لا یوجب ضماناً فلا یضمن بفاسده، و کذا الکلام فی الهبة المعوّضة، و کذا عاریة الذهب و الفضّة.
نعم، ذکروا فی وجه عدم ضمان الصید الذی استعاره المحرم: أنّ صحیح العاریة لا یوجب الضمان فینبغی أن لا یضمن بفاسدها «2»، و لعلّ المراد عاریة غیر الذهب و الفضّة، و غیر المشروط ضمانها.
ثمّ المتبادر من اقتضاء الصحیح للضمان اقتضاؤه له بنفسه، فلو اقتضاه الشرط المتحقّق «3» فی ضمن العقد الصحیح، ففی الضمان بالفاسد
______________________________
(1) فی «ف»: یوجب.
(2) انظر المسالک 5: 139، و الحدائق 21: 489، و مفتاح الکرامة 6: 56 و غیرها، و سوف یجی‌ء الکلام فی المسألة عند التعرّض للإشکال فی اطّراد القاعدة فی الصفحة 195.
(3) فی «ف»: المحقّق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 186
من هذا الفرد المشروط فیه الضمان تمسّکاً بهذه القاعدة إشکال، کما لو استأجر إجارة فاسدة و اشترط فیها ضمان العین، و قلنا بصحّة هذا الشرط، فهل یضمن بهذا الفاسد لأنّ صحیحة یضمن به «1» و لو لأجل الشرط، أم لا؟ و کذا الکلام فی الفرد الفاسد من العاریة المضمونة.
و یظهر من الریاض اختیار الضمان بفاسدها مطلقاً «2»، تبعاً لظاهر المسالک «3». و یمکن جعل الهبة المعوّضة من هذا القبیل؛ بناءً علی أنّها هبة مشروطة لا معاوضة.
و ربما یحتمل فی العبارة أن یکون معناه: أنّ کلّ شخصٍ من العقود یضمن به لو کان صحیحاً، یضمن به مع الفساد.
و یترتّب «4» علیه عدم الضمان فیما «5» لو استأجر بشرط أن لا اجرة کما اختاره الشهیدان «6»، أو باع بلا ثمن، کما هو أحد وجهی العلّامة فی القواعد «7».
و یضعّف: بأنّ الموضوع هو العقد الذی یوجد «8» له بالفعل صحیح
______________________________
(1) لم ترد «به» فی «ف».
(2) انظر الریاض 1: 625.
(3) المسالک 5: 139 141.
(4) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: و رتب.
(5) لم ترد «فیما» فی «ف».
(6) نقله المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 7: 120، عن حواشی الشهید، و لکنّها لا توجد لدینا، و نقله الشهید الثانی أیضاً فی المسالک 5: 184، و قال: و هو حسن.
(7) القواعد 1: 134.
(8) کذا فی «ف»، و فی غیرها: وجد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 187
و فاسد، لا ما یفرض تارةً صحیحاً و أُخری فاسداً، فالمتعیّن بمقتضی هذه القاعدة: الضمان فی مسألة البیع؛ لأنّ البیع الصحیح یضمن به.
نعم، ما ذکره بعضهم من التعلیل لهذه القاعدة: بأنّه أقدم علی العین «1» مضمونة علیه، لا یجری فی هذا الفرع، لکنّ الکلام فی معنی القاعدة، لا فی مدرکها.
ثمّ إنّ لفظة «الباء» فی «بصحیحه» و «بفاسده»، إمّا بمعنی «فی»، بأن یراد: کلّ ما تحقّق الضمان فی صحیحه تحقّق فی فاسده، و إمّا لمطلق السببیّة الشامل للناقصة لا العلّة التامّة؛ فإنّ العقد الصحیح قد لا یوجب الضمان إلّا بعد القبض، کما فی السلم و الصرف، بل مطلق البیع، حیث إنّ المبیع قبل القبض مضمون علی البائع، بمعنی أنّ دَرَکَه علیه، و یتدارکه بردّ الثمن، فتأمّل، و کذا الإجارة و النکاح و الخلع؛ فإنّ المال فی ذلک کلّه مضمون علی من انتقل عنه إلی أن یتسلّمه من انتقل إلیه.
و أمّا العقد الفاسد، فلا یکون علّة تامّة أبداً، بل یفتقر فی ثبوت الضمان به «2» إلی القبض فقبله لا ضمان، فجعل الفاسد سبباً: إمّا لأنّه المنشأ للقبض علی وجه الضمان الذی هو سبب للضمان، و إمّا لأنّه سبب الحکم بالضمان بشرط القبض؛ و لذا علّل الضمان الشیخ «3» و غیره «4»
______________________________
(1) کالشهید الثانی فی المسالک 3: 154.
(2) لم ترد «به» فی غیر «ف».
(3) تقدّم فی الصفحة 182.
(4) مثل الشهید الثانی فی المسالک 3: 154، و 4: 56.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 188
بدخوله علی أن تکون العین مضمونة علیه، و لا ریب أنّ دخوله علی الضمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه.
و الغرض من ذلک کلّه: دفع ما یتوهّم أنّ سبب الضمان فی الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فکیف یقاس الفاسد علی الصحیح فی سببیّة الضمان و یقال: کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده؟
و قد ظهر من ذلک أیضاً: فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان فی الفاسد علی «1» القبض، فلا بدّ من تخصیص القاعدة بإجماعٍ و نحوه.

ثمّ إنّ المدرک لهذه الکلیة علی ما ذکره فی المسالک فی مسألة الرهن المشروط بکون المرهون مبیعاً بعد انقضاء الأجل «2» هو: إقدام الآخذ علی الضمان، ثمّ أضاف إلی ذلک قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» «3».
و الظاهر أنّه تبع فی استدلاله بالإقدام الشیخ فی المبسوط «4»، حیث علّل الضمان فی موارد کثیرة من البیع و الإجارة الفاسدین-: بدخوله علی أن یکون المال مضموناً علیه بالمسمّی، فإذا لم یسلّم له المسمّی رجع إلی المثل أو القیمة.
و هذا الوجه لا یخلو عن «5» تأمّل؛ لأنّهما إنّما أقدما و تراضیا
______________________________
(1) کذا فی «ن»، و فی سائر النسخ: إلی.
(2) المسالک 4: 56.
(3) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106، و 1: 389، الحدیث 22.
(4) تقدّم فی الصفحة 182.
(5) فی «ف»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 189
و تواطئا بالعقد الفاسد علی ضمانٍ خاصّ، لا الضمان بالمثل أو القیمة «1»، و المفروض عدم إمضاء الشارع لذلک الضمان الخاصّ، و مطلق الضمان لا یبقی بعد انتفاء الخصوصیة حتی یتقوّم بخصوصیّة اخری، فالضمان بالمثل أو القیمة إن ثبت، فحکم شرعی تابع لدلیله و لیس ممّا أقدم علیه المتعاقدان.
هذا کلّه، مع أنّ مورد هذا التعلیل أعمّ من وجه من المطلب؛ إذ قد یکون الإقدام موجوداً و لا ضمان، کما «2» قبل القبض، و قد لا یکون إقدام فی العقد الفاسد مع تحقّق الضمان، کما إذا شرط فی عقد البیع ضمان المبیع علی البائع إذا تلف فی ید المشتری، و کما إذا قال: «بعتک بلا ثمن» أو «آجرتک بلا اجرة».
نعم، قوّی الشهیدان فی الأخیر عدم الضمان «3»، و استشکل العلّامة فی مثال البیع فی باب السلم «4».
و بالجملة، فدلیل الإقدام مع أنّه مطلب یحتاج إلی دلیل لم نحصّله منقوض طرداً و عکساً.
و أمّا خبر الید «5» فدلالته و إن کانت ظاهرة و سنده منجبراً، إلّا أنّ
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: و القیمة.
(2) لم ترد «کما» فی «ف».
(3) تقدّم عنهما فی الصفحة 186.
(4) القواعد 1: 134.
(5) و هو قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»، عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 190
مورده مختصّ بالأعیان، فلا یشمل المنافع و الأعمال المضمونة فی الإجارة الفاسدة.
اللّهم إلّا أن یستدلّ علی الضمان فیها بما دلّ علی احترام مال المسلم «1»، و أنّه لا یحلّ مال امرئٍ «2» إلّا عن طیب نفسه «3»، و أنّ حرمة ماله کحرمة دمه «4»، و أنّه لا یصلح «5» ذهاب حقّ أحد «6»، مضافاً إلی أدلّة نفی الضرر «7»، فکلّ عمل وقع من عاملٍ لأحدٍ بحیث یقع بأمره و تحصیلًا لغرضه، فلا بدّ من أداء عوضه؛ لقاعدتی الاحترام و نفی الضرار.
ثمّ إنّه لا یبعد أن یکون مراد الشیخ و من تبعه من الاستدلال علی الضمان بالإقدام و الدخول علیه: بیان أنّ العین و المنفعة اللذین «8» تسلّمهما الشخص لم یتسلّمهما مجّاناً و تبرّعاً حتی لا یقضی احترامهما
______________________________
(1) انظر الوسائل 17: 309، الباب الأوّل من أبواب الغصب، الحدیث 4، و عوالی اللآلی 3: 473، الأحادیث 1 5.
(2) لم ترد «مال امرئ» فی غیر «ف».
(3) الوسائل 3: 425، الباب 3 من أبواب مکان المصلّی، الحدیث 3، مع اختلافٍ فی اللفظ، و عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309.
(4) الوسائل 8: 599، الباب 152 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 9، و الصفحة 610، الباب 158 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3.
(5) فی غیر «ش»: لا یصحّ.
(6) الوسائل 13: 390، الباب 20 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 3.
(7) منها ما ورد فی الوسائل 17: 340، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات.
(8) کذا فی النسخ، و المناسب: اللتین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 191
بتدارکهما بالعوض، کما فی العمل المتبرّع به و العین المدفوعة مجّاناً أو أمانة، فلیس دلیل الإقدام دلیلًا مستقلا، بل هو بیان لعدم المانع عن مقتضی الید فی الأموال و احترام الأعمال.
نعم، فی المسالک ذکر کلّا من الإقدام و الید دلیلًا مستقلا «1»، فیبقی علیه ما ذکر سابقاً من النقض و الاعتراض «2».

و یبقی الکلام حینئذٍ فی بعض الأعمال المضمونة التی لا یرجع نفعها إلی الضامن و لم یقع بأمره، کالسبق فی المسابقة الفاسدة، حیث حکم الشیخ «3» و المحقّق «4» و غیرهما «5» بعدم استحقاق السابق اجرة المثل، خلافاً لآخرین «6»، و وجهه: أنّ عمل العامل لم یعد نفعه إلی الآخر، و لم یقع بأمره أیضاً، فاحترام الأموال التی منها الأعمال لا یقضی بضمان
______________________________
(1) المسالک 3: 154، و 4: 56.
(2) أمّا النقض، فهو ما أفاده فی الصفحة السابقة بقوله: «و بالجملة فدلیل الإقدام .. منقوض طرداً و عکساً». و أمّا الاعتراض، فهو ما ذکره فی الصفحة 188 189 بقوله: «لأنّهما إنّما أقدما و تراضیا و تواطئا بالعقد الفاسد علی ضمان خاص لا الضمان بالمثل أو القیمة».
(3) المبسوط 6: 302، لکنّه نفی فیه استحقاق المسمّی، و أمّا اجرة المثل فقد نسب إلی قومٍ ثبوته و إلی آخرین سقوطه.
(4) الشرائع 2: 240.
(5) کالشهید الثانی فی المسالک 6: 109 110، و السبزواری فی الکفایة: 139.
(6) منهم العلّامة فی القواعد 1: 263، و التذکرة 2: 357، و ولده فخر المحقّقین فی الإیضاح 2: 368، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 8: 337.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 192
الشخص له «1» و وجوب «2» عوضه علیه؛ لأنّه لیس کالمستوفی له؛ و لذا کانت شرعیّته علی خلاف القاعدة، حیث إنّه بذل مالٍ فی مقابل عملٍ لا ینفع الباذل، و تمام الکلام فی بابه.
ثمّ إنّه لا فرق فی ما ذکرنا من الضمان فی الفاسد، بین جهل الدافع بالفساد و بین علمه مع جهل القابض.
و توهّم: أنّ الدافع فی هذه الصورة هو الذی سلّطه علیه و المفروض أنّ القابض جاهل، مدفوع: بإطلاق النصّ و الفتوی، و لیس الجاهل مغروراً؛ لأنّه أقدم علی الضمان قاصداً، و تسلیط الدافع العالم لا یجعلها «3» أمانة مالکیة؛ لأنّه دفعه علی أنّه ملک المدفوع إلیه، لا أنّه أمانة عنده أو عاریة؛ و لذا لا یجوز له التصرّف فیه و الانتفاع به، و سیأتی تتمّة ذلک فی مسألة بیع الغاصب مع علم المشتری «4».
هذا کلّه فی أصل الکلّیة المذکورة.

فمعناه: أنّ کلّ عقدٍ لا یفید صحیحه ضمان مورده ففاسده لا یفید ضماناً، کما فی عقد الرهن و الوکالة و المضاربة و العاریة الغیر المضمونة، بل المضمونة بناءً علی أنّ المراد بإفادة الصحیح للضمان إفادته بنفسه، لا بأمرٍ خارج عنه، کالشرط الواقع فی متنه و غیر ذلک من العقود اللازمة و الجائزة.
______________________________
(1) لم ترد «له» فی «ف».
(2) فی «ف»: أو وجوب.
(3) کذا فی النسخ.
(4) عبارة «ثمّ إنّه لا فرق إلی علم المشتری» لم ترد فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 193

ثمّ إنّ مقتضی ذلک عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً؛ لأنّ صحیح الإجارة غیر مفیدٍ لضمانها کما صرّح به فی القواعد «1» و التحریر «2» و حکی عن التذکرة «3» و «4» إطلاق الباقی «5»، إلّا أنّ صریح الریاض الحکم بالضمان، و حکی فیها عن بعضٍ نسبته إلی المفهوم من کلمات الأصحاب «6»، و الظاهر أنّ المحکیّ عنه هو المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة «7».
و ما أبعد ما بینه و بین ما عن جامع المقاصد؛ حیث قال فی باب الغصب: إنّ الذی یلوح من کلامهم هو «8» عدم ضمان العین المستأجرة فاسداً باستیفاء المنفعة، و الذی ینساق إلیه النظر هو الضمان، لأنّ التصرّف فیه «9» حرام؛ لأنّه غصب فیضمنه، ثمّ قال: إلّا أنّ کون الإجارة الفاسدة لا یضمن بها کما لا یضمن بصحیحها منافٍ لذلک،
______________________________
(1) القواعد 1: 234.
(2) تحریر الأحکام 1: 252، هذا و قد وردت الکلمة فی أکثر النسخ هکذا: «ئر»، و لکنّنا لم نقف علیه فی السرائر، فراجع.
(3) التذکرة 2: 318.
(4) لم ترد «و» فی «ف».
(5) کابن حمزة فی الوسیلة: 267، و المحقّق فی الشرائع 2: 179، و الشهیدین فی اللمعة و شرحها (الروضة البهیة) 4: 331.
(6) الریاض 2: 8.
(7) مجمع الفائدة 10: 50.
(8) لم ترد «هو» فی «ف»
(9) کذا فی النسخ، و المناسب: فیها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 194
فیقال: إنّه دخل علی عدم الضمان بهذا الاستیلاء و إن لم یکن مستحقّاً و الأصل براءة الذمّة من الضمان فلا تکون العین بذلک مضمونة، و لو لا ذلک لکان المرتهن ضامناً مع فساد الرهن؛ لأنّ استیلاءه بغیر حقّ و هو باطل «1»، انتهی.

و لعلّ الحکم بالضمان فی المسألة:
إمّا لخروجها عن قاعدة «ما لا یضمن»؛ لأنّ المراد بالمضمون مورد العقد، و مورد العقد فی الإجارة المنفعة، فالعین یُرجع فی حکمها إلی القواعد، و حیث کانت فی صحیح الإجارة أمانة مأذوناً فیها شرعاً و من طرف المالک، لم یکن فیه «2» ضمان، و أمّا فی فاسدها، فدفع المؤجر للعین إنّما هو للبناء علی استحقاق المستأجر لها؛ لحقّ الانتفاع فیه «3»، و المفروض عدم الاستحقاق، فیده علیه «4» ید عدوان موجبة للضمان.
و إمّا لأنّ «5» قاعدة «ما لا یضمن» معارضة هنا بقاعدة الید.

و الأقوی: عدم الضمان، فالقاعدة المذکورة غیر مخصّصة بالعین المستأجرة، و لا متخصّصة.

بناءً علی فساد العاریة، فإنّهم حکموا بضمان المحرم له بالقیمة، مع أنّ صحیح العاریة
______________________________
(1) جامع المقاصد 6: 216.
(2) کذا فی النسخ، و المناسب: فیها.
(3) کذا فی النسخ، و المناسب: فیها.
(4) کذا، و المناسب: علیها.
(5) کلمة «لأنّ» وردت فی غیر «ف» مستدرکة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 195
لا یضمن به، و لذا ناقش الشهید الثانی فی الضمان علی تقدیری الصحّة و الفساد «1».
إلّا أن یقال: إنّ وجه ضمانه بعد البناء علی أنّه یجب علی المحرم إرساله و أداء قیمته-: أنّ المستقرّ علیه قهراً «2» بعد العاریة هی القیمة لا العین، فوجوب دفع القیمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذی هو سبب لضمان ملک الغیر فی کلّ عقد، لا بسبب التلف.

و یشکل اطّراد القاعدة أیضاً فی المبیع «3» فاسداً بالنسبة إلی المنافع التی لم یستوفها؛ فإنّ هذه المنافع غیر مضمونة فی العقد الصحیح، مع أنّها مضمونة فی العقد الفاسد، إلّا أن یقال: إنّ ضمان العین یستتبع ضمان المنافع فی العقد الصحیح و الفاسد، و فیه نظر؛ لأنّ نفس المنفعة غیر مضمونة بشی‌ءٍ فی العقد الصحیح؛ لأنّ الثمن إنّما هو بإزاء العین دون المنافع.

و یمکن نقض القاعدة أیضاً بحمل المبیع فاسداً، علی ما صرّح به فی المبسوط «4» و الشرائع «5» و التذکرة «6» و التحریر «7»: من کونه مضموناً علی
______________________________
(1) المسالک 5: 139.
(2) لم ترد «قهراً» فی «ف».
(3) کذا فی «ف» و ظاهر «ن»، و فی سائر النسخ: البیع.
(4) المبسوط 3: 65.
(5) الشرائع 3: 236.
(6) التذکرة 1: 496، و 2: 397.
(7) التحریر 2: 137.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 196
المشتری، خلافاً للشهیدین «1» و المحقّق الثانی «2» و بعضٌ آخر «3» تبعاً للعلّامة فی القواعد «4»، مع أنّ الحمل غیر مضمون فی البیع الصحیح؛ بناءً علی أنّه للبائع.
و عن الدروس توجیه کلام العلّامة بما إذا اشترط الدخول فی البیع «5»، و حینئذٍ لا نقض علی القاعدة.

و یمکن النقض أیضاً بالشرکة الفاسدة؛ بناءً علی أنّه لا یجوز التصرّف بها، فأخذ المال المشترک حینئذٍ عدواناً موجب للضمان.

ثمّ إنّ مبنی هذه القضیة السالبة علی «6» ما تقدّم من کلام الشیخ فی المبسوط «7» هی الأولویة، و حاصلها: أنّ الرهن لا یضمن بصحیحه فکیف بفاسده؟
و توضیحه: أنّ الصحیح من العقد إذا لم یقتضِ الضمان مع إمضاء الشارع له، فالفاسد الذی هو بمنزلة العدم لا یؤثّر فی الضمان؛ لأنّ أثر الضمان إمّا من الإقدام علی الضمان، و المفروض عدمه، و إلّا لضمن
______________________________
(1) الدروس 3: 108، و الروضة البهیة 7: 24 و 25، و المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 205.
(2) جامع المقاصد 6: 220.
(3) مثل المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 10: 511.
(4) القواعد 1: 202.
(5) الدروس 3: 108، و العبارة فی «ف» هکذا: إذا شرط الدخول فی المبیع.
(6) کلمة «علی» و عبارة «هی الأولویة» وردتا فی «ف» فی الهامش استدراکاً.
(7) تقدّمت فی الصفحة 182.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 197
بصحیحه، و إمّا من «1» حکم الشارع بالضمان بواسطة هذه المعاملة الفاسدة، و المفروض أنّها لا تؤثّر شیئاً.
و وجه الأولویة: أنّ الصحیح إذا کان مفیداً للضمان أمکن أن یقال: إنّ الضمان من مقتضیات الصحیح، فلا یجری «2» فی الفاسد؛ لکونه لغواً غیر مؤثّر، علی ما سبق تقریبه: من أنّه أقدم علی ضمان خاصّ، و الشارع لم یمضه فیرتفع أصل الضمان «3».
لکن یخدشها: أنّه یجوز أن یکون صحّة الرهن و الإجارة المستلزمة لتسلّط المرتهن و المستأجر علی العین شرعاً مؤثّرة فی رفع الضمان، بخلاف الفاسد الذی لا یوجب تسلّطاً لهما علی العین، فلا أولویّة.
فإن قلت: إنّ الفاسد و إن لم یکن له دخل فی الضمان، إلّا أنّ مقتضی عموم «علی الید» هو الضمان، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التی یکون مواردها غیر مضمونة علی القابض، و بقی الباقی.
قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلک العقود یخرج به المقبوض بفاسدها، و هی «4» عموم ما دلّ علی أنّ من لم یضمّنه المالک سواء ملّکه إیّاه بغیر عوض، أو سلّطه علی الانتفاع به، أو استأمنه علیه «5» لحفظه، أو دفعه إلیه لاستیفاء حقّه، أو العمل فیه بلا اجرة أو
______________________________
(1) کلمة «من» من «ش» و مصحّحة «خ».
(2) فی «ف»: و لا یجری.
(3) سبق تقریبه فی الصفحة 189.
(4) کذا فی النسخ، و فی «ف» غیر واضحة، و المناسب: هو.
(5) فی «ف»: أو استأمنه به.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 198
معها أو غیر ذلک فهو غیر ضامن «1».
أمّا فی غیر التملیک بلا عوض أعنی الهبة فالدلیل المخصّص لقاعدة الضمان عموم ما دلّ علی أنّ من استأمنه المالک علی ملکه غیر ضامن «2»، بل لیس لک أن تتّهمه «3» «4».
و أمّا فی الهبة الفاسدة، فیمکن الاستدلال علی خروجها من عموم «الید»: بفحوی ما دلّ علی خروج صور «5» الاستئمان «6»؛ فإنّ استئمان المالک لغیره علی ملکه إذا اقتضی عدم ضمانه له، اقتضی التسلیط المطلق علیه مجّاناً عدم ضمانه بطریقٍ أولی. و التقیید بالمجّانیة لخروج التسلیط المطلق بالعوض، کما فی المعاوضات؛ فإنّه عین التضمین.
فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن: أنّ من دفع المالک إلیه ملکه علی وجهٍ لا یضمِّنه بعوض واقعی أعنی المثل أو القیمة «7» و لا جعلی، فلیس علیه ضمان.
______________________________
(1) قال الشهیدی فی شرحه: «لم نعثر بهذا الدلیل»، بل الظاهر من عبارة المصنّف فیما بعد عدم عثوره علیه أیضاً (هدایة الطالب: 218).
(2) راجع الوسائل 13: 227، الباب 4 من أبواب أحکام الودیعة، و الصفحة 270، الباب 28 من أبواب أحکام الإجارة، الحدیث الأوّل.
(3) کما ورد فی الحدیث 9 و 10 من الباب 4 من أبواب أحکام الودیعة.
(4) عبارة «بل لیس لک أن تتّهمه» لم ترد فی «ف».
(5) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن» و نسخة بدل «ش»، و فی سائر النسخ بدل «صور»: مورد.
(6) انظر الهامش 2.
(7) فی «ن»، «م» و «ش»: و القیمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 199
[الثانی] «1»

و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه علی تقدیر عدم جواز التصرّف فیه کما یلوح «2» من مجمع الفائدة «3»، بل صرّح فی التذکرة «4» کما عن جامع المقاصد-: أنّ مئونة الردّ علی المشتری لوجوب ما لا یتمّ الردّ إلّا به «5»، و إطلاقه یشمل ما لو کان فی ردّه مئونة کثیرة، إلّا أن یقیّد بغیرها بأدلّة نفی الضرر.
و یدلّ علیه: أنّ الإمساک آناً ما تصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، فلا یجوز؛ لقوله عجّل اللّه فرجه: «لا یجوز لأحدٍ أن یتصرّف فی مال غیره إلّا بإذنه» «6».
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) الضمیر فی قوله «یلوح» عائد إلی عدم جواز التصرّف، لا إلی نفی الخلاف، کما صرّح به المحقّق المامقانی، انظر غایة الآمال: 286.
(3) مجمع الفائدة 8: 192.
(4) التذکرة 1: 495.
(5) جامع المقاصد 4: 435.
(6) الوسائل 17: 309، الباب الأوّل من أبواب الغصب، الحدیث 4.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 200
و لو نوقش فی کون الإمساک تصرّفاً، کفی عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم «1»: «لا یحلّ مال امرئٍ مسلمٍ لأخیه إلّا عن طیب نفسه» «2» حیث یدلّ علی تحریم جمیع الأفعال المتعلّقة به، التی منها کونه فی یده.
و أمّا توهّم: أنّ هذا بإذنه حیث إنّه دفعه باختیاره، فمندفع: بأنّه إنّما ملّکه إیّاه عوضاً، فإذا انتفت صفة العوضیّة باعتبار عدم سلامة العوض له شرعاً «3»، و المفروض أنّ کونه علی وجه الملکیّة المجانیّة ممّا لم ینشئها المالک، و کونه مالًا للمالک و «4» أمانة فی یده أیضاً ممّا لم یؤذن فیه، و لو أذن له فهو استیداع جدید، کما أنّه لو ملّکه مجّاناً کانت هبة جدیدة.
هذا، و لکنّ الذی یظهر من المبسوط «5»: عدم الإثم فی إمساکه «6»، و کذا السرائر ناسباً له إلی الأصحاب «7»، و هو ضعیف، و النسبة غیر ثابتة، و لا یبعد إرادة صورة الجهل؛ لأنّه لا یعاقب.
______________________________
(1) فی «ف»، «ن»، «خ» و «ع»: علیه السلام.
(2) الوسائل 3: 425، الباب 3 من أبواب مکان المصلّی، الحدیث 3، باختلافٍ فی اللفظ. و رواه فی عوالی اللآلی 2: 113 و 240، الحدیث 309 و 6.
(3) الظاهر سقوط جواب الشرط، و هو «انتفی الإذن».
(4) لم ترد «و» فی «ف».
(5) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: «فی قبضه معلّلًا بأنّه قبضه بإذن مالکه، و قد تقدّم أیضاً من التحریر التصریح بعدم الإثم»، و شطب علیها فی «ن»، و لعلّها کانت حاشیة خلطت بالمتن، و یشهد لذلک عدم تقدّم کلام من التحریر فی المسألة، و لم نقف فی التحریر أیضاً علی التصریح بعدم الإثم فی الإمساک.
(6) المبسوط 2: 149.
(7) السرائر 2: 326.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 201

بل ظاهر ما تقدّم من السرائر، من کونه بمنزلة المغصوب «1»: الاتّفاق علی الحکم.
و یدلّ علیه: عموم قوله علیه السلام: «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم «2» إلّا عن طیب نفسه» «3»، بناءً علی صدق المال علی المنفعة، و لذا یجعل ثمناً فی البیع و صداقاً فی النکاح.
خلافاً للوسیلة، فنفی الضمان؛ محتجّاً بأنّ الخراج بالضمان «4» کما فی النبویّ المرسل «5».
و تفسیره: أنّ مَن ضمن شیئاً و تقبّله لنفسه فخراجه له، فالباء
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 180.
(2) فی «ش» زیادة: لأخیه.
(3) عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309.
(4) الوسیلة: 255.
(5) عوالی اللآلی 1: 219، الحدیث 89.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 202
للسببیة أو المقابلة، فالمشتری لمّا أقدم علی ضمان المبیع و تقبّله علی نفسه بتقبیل البائع و تضمینه إیّاه علی أن یکون الخراج له مجّاناً، کان اللازم علی «1» ذلک أنّ خراجه له علی تقدیر الفساد، کما أنّ الضمان علیه علی هذا التقدیر أیضاً.
و الحاصل: أنّ ضمان العین لا یجتمع مع ضمان الخراج، و مرجعه إلی أنّ الغنیمة و الفائدة بإزاء الغرامة، و هذا المعنی مستنبط من أخبار کثیرة متفرّقة، مثل قوله علیه السلام فی مقام الاستشهاد علی کون منفعة المبیع فی زمان الخیار للمشتری: «أ لا تری أنّها لو أُحرقت کانت من مال المشتری؟» «2» و نحوه فی الرهن «3» و غیره.
و فیه: أنّ هذا الضمان لیس هو ما أقدم علیه المتبایعان حتّی یکون الخراج بإزائه، و إنّما هو أمرٌ قهریٌّ حکم به الشارع کما حکم بضمان المقبوض بالسوم و المغصوب.
فالمراد بالضمان الذی بإزائه الخراج: التزام الشی‌ء علی نفسه و تقبّله له مع إمضاء الشارع له.
و ربما ینتقض ما ذکرنا فی معنی الروایة بالعاریة المضمونة؛ حیث إنّه أقدم علی ضمانها، مع أنّ خراجها لیس له؛ لعدم تملّکه للمنفعة، و إنّما
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: من.
(2) الوسائل 12: 356، الباب 8 من أبواب الخیار، الحدیث 3، و لفظ الحدیث: «أ رأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت تکون الدار، دار المشتری؟!»، و مثله فی الدلالة الحدیث الأوّل من هذا الباب.
(3) الوسائل 13: 126، الباب 5 من أبواب أحکام الرهن، الحدیث 6، و غیره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 203
تملّک الانتفاع الذی عیّنه المالک، فتأمّل.
و الحاصل: أنّ دلالة الروایة «1» لا تقصر عن سندها فی الوهن، فلا یترک لأجلها قاعدة ضمان مال المسلم و احترامه و عدم حلّه إلّا عن طیب النفس.
و ربما یردّ هذا القول: بما ورد فی شراء الجاریة المسروقة، من ضمان قیمة الولد و عوض اللبن، بل عوض کلّ ما انتفع «2».
و فیه: أنّ الکلام فی البیع الفاسد الحاصل بین مالکی العوضین من جهة أنّ مالک العین جعل خراجها له بإزاء ضمانها بالثمن، لا ما کان فساده من جهة التصرّف فی مال الغیر.
و أضعف من ذلک ردّه بصحیحة أبی ولّاد «3» المتضمّنة لضمان منفعة المغصوب المستوفاة؛ ردّاً علی أبی حنیفة القائل بأنّه إذا تحقّق ضمان العین و لو بالغصب سقط کراها «4»، کما یظهر من تلک الصحیحة.
نعم، لو کان القول المذکور موافقاً لقول أبی حنیفة فی إطلاق القول بأنّ الخراج بالضمان، انتهضت الصحیحة و ما قبلها ردّاً علیه.
هذا کلّه فی المنفعة المستوفاة، و أمّا المنفعة الفائتة بغیر استیفاء،
______________________________
(1) أی النبوی المرسل: «الخراج بالضمان»، المتقدّم فی الصفحة 201.
(2) انظر الوسائل 14: 591، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الأحادیث 2 5.
(3) الوسائل 17: 313، الباب 7 من أبواب الغصب، الحدیث الأوّل.
(4) انظر بدایة المجتهد 2: 231، و المغنی لابن قدامة 5: 501.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 204
فالمشهور فیها أیضاً الضمان، و قد عرفت عبارة السرائر المتقدّمة «1»، و لعلّه لکون المنافع أموالًا فی ید من بیده العین، فهی مقبوضة فی یده؛ و لذا یجری علی المنفعة حکم المقبوض إذا قبض العین، فتدخل المنفعة فی ضمان المستأجر، و یتحقّق قبض الثمن فی السلَم بقبض الجاریة المجعول خدمتها ثمناً، و کذا الدار المجعول سکناها ثمناً، مضافاً إلی أنّه مقتضی احترام مال المسلم؛ إذ کونه فی ید غیر مالکه مدّة طویلة من غیر اجرةٍ منافٍ للاحترام.
لکن یشکل الحکم بعد تسلیم کون المنافع أموالًا حقیقة-: بأنّ مجرّد ذلک لا یکفی فی تحقّق الضمان، إلّا أن یندرج فی عموم «علی الید ما أخذت» «2»، و لا إشکال «3» فی عدم شمول صلة الموصول للمنافع، و حصولها فی الید بقبض العین لا یوجب صدق الأخذ. و دعوی: أنّه کنایة عن مطلق الاستیلاء الحاصل فی المنافع بقبض «4» الأعیان، مشکلة.
و أمّا احترام مال المسلم، فإنّما یقتضی عدم حلّ التصرّف فیه «5» و إتلافه بلا عوض، و إنّما یتحقّق ذلک فی الاستیفاء.
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 180، و إلیک نصّها: إنّ البیع الفاسد یجری عند المحصّلین مجری الغصب فی الضمان.
(2) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106.
(3) فی «ش»: فلا إشکال.
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی «ف»: «لبعض»، و فی سائر النسخ: لقبض.
(5) لم ترد «فیه» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 205
فالحکم بعدم الضمان مطلقاً کما عن الإیضاح «1» أو مع علم البائع بالفساد کما عن بعضٍ آخر «2» موافق للأصل السلیم.
مضافاً إلی أنّه قد یدّعی شمول قاعدة «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» [له «3»]. و من المعلوم «4» أنّ صحیح البیع لا یوجب ضماناً للمشتری للمنفعة؛ لأنّها له مجّاناً و لا یتقسّط الثمن علیها، و ضمانها مع الاستیفاء لأجل الإتلاف، فلا ینافی القاعدة المذکورة؛ لأنّها بالنسبة إلی التلف لا الإتلاف.
مضافاً إلی الأخبار الواردة فی ضمان المنافع المستوفاة من الجاریة المسروقة المبیعة «5»، الساکتة من ضمان غیرها فی مقام البیان.
و کذا صحیحة محمّد بن قیس الواردة فی مَن باع ولیدة أبیه بغیر إذنه، فقال علیه السلام: «الحکم أن یأخذ الولیدة و ابنها» «6» و سکت عن المنافع الفائتة، فإنّ عدم الضمان فی هذه الموارد مع کون العین لغیر البائع یوجب عدم الضمان هنا بطریقٍ أولی.
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 2: 194.
(2) نسبه المؤلّف قدّس سرّه إلی بعض من کتب علی الشرائع، انظر الصفحة الآتیة.
(3) من مصحّحة «ص».
(4) فی «ف»: إذ من المعلوم.
(5) الوسائل 14: 591، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الأحادیث 2 5.
(6) نفس المصدر، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 206
و الإنصاف: أنّ للتوقّف فی المسألة کما فی المسالک «1» تبعاً للدروس «2» و التنقیح «3» مجالًا.
و ربما یظهر من القواعد فی باب الغصب عند التعرّض لأحکام البیع الفاسد-: اختصاص الإشکال و التوقّف بصورة علم البائع «4» علی ما استظهره السیّد العمید «5» و المحقّق الثانی «6» من عبارة الکتاب، و عن الفخر: حمل الإشکال فی العبارة علی مطلق صورة عدم الاستیفاء «7».
فتحصّل «8» من ذلک کلّه: أنّ الأقوال فی ضمان المنافع الغیر المستوفاة خمسة:
الأوّل: الضمان، و کأنّه للأکثر.
الثانی: عدم الضمان، کما عن الإیضاح.
الثالث: الضمان إلّا مع علم البائع، کما عن بعض مَن کتب علی الشرائع «9».
______________________________
(1) المسالک 3: 154.
(2) الدروس 3: 194.
(3) التنقیح الرائع 2: 32.
(4) القواعد 1: 208.
(5) کنز الفوائد 1: 676.
(6) جامع المقاصد 6: 324 325.
(7) إیضاح الفوائد 2: 194.
(8) کذا فی «ف» و «ص»، و فی «ش» و ظاهر «ن»: «فیتحصّل»، و فی سائر النسخ: «فیحصل».
(9) لم نقف علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 207
الرابع: التوقّف فی هذه الصورة، کما استظهره جامع المقاصد و السیّد العمید من عبارة القواعد.
الخامس: التوقّف مطلقاً، کما عن الدروس و التنقیح و المسالک و محتمل القواعد، کما یظهر من فخر الدین.
و قد عرفت أنّ التوقّف أقرب إلی الإنصاف، إلّا أنّ المحکی من التذکرة ما لفظه «1»: إنّ منافع الأموال من العبید «2» و الثیاب و العقار و غیرها مضمونة بالتفویت و الفوات تحت الید العادیة، فلو غصب عبداً أو جاریة «3» أو عقاراً أو حیواناً مملوکاً ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها، أو فاتت تحت یده بأن بقیت مدّة فی یده «4» لا یستعملها عند علمائنا أجمع «5».
و لا یبعد أن یراد ب «الید العادیة» مقابل الید الحقّة، فیشمل ید المشتری فی ما نحن فیه، خصوصاً مع علمه «6»، سیّما مع جهل البائع به.
و أظهر منه ما فی السرائر فی آخر باب الإجارة-: من الاتّفاق أیضاً علی ضمان منافع المغصوب الفائتة «7»، مع قوله فی باب البیع: إنّ
______________________________
(1) لم ترد «ما لفظه» فی «ف» و «ش».
(2) کذا فی «ف» و «ن»، و فی سائر النسخ: العبد.
(3) فی المصدر زیادة: أو ثوباً.
(4) فی «ف»: بأن بقیت تحت یده مدّة.
(5) التذکرة 2: 381.
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «م»، و فی سائر النسخ: غلبته.
(7) السرائر 2: 479.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 208
البیع الفاسد عند أصحابنا بمنزلة الشی‌ء المغصوب إلّا فی ارتفاع الإثم عن إمساکه «1»، انتهی.
و علی هذا، فالقول بالضمان لا یخلو عن قوّة، و إن کان المتراءیٰ من ظاهر صحیحة أبی ولّاد «2» اختصاص الضمان فی المغصوب بالمنافع المستوفاة من البغل المتجاوز به إلی غیر محلّ الرخصة، إلّا أنّا لم نجد بذلک عاملًا فی المغصوب الذی هو موردها.
______________________________
(1) السرائر 2: 326.
(2) الوسائل 17: 313، الباب 7 من أبواب الغصب، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 209

بلا خلاف إلّا ما یحکی عن ظاهر الإسکافی «1».
و قد اختلف کلمات أصحابنا فی تعریف المثلی، فالشیخ «2» و ابن زهرة «3» و ابن إدریس «4» و المحقّق «5» و تلمیذه «6» و العلّامة «7» و غیرهم «8» قدّس اللّه أسرارهم، بل المشهور علی ما حکی «9» أنّه: ما یتساوی أجزاؤه من حیث القیمة.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 209
______________________________
(1) حکاه العلّامة فی المختلف 6: 131، و الشهید فی غایة المراد: 135، و غیرهما.
(2) المبسوط 3: 59.
(3) الغنیة: 278.
(4) السرائر 2: 480.
(5) الشرائع 3: 239.
(6) و هو الفاضل الآبی فی کشف الرموز 2: 382.
(7) القواعد 1: 203.
(8) مثل أبی العباس فی المهذّب البارع 4: 251، و المقتصر: 342.
(9) حکاه الشهید الثانی فی المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 208، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 257، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 303.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 210
و المراد بأجزائه: ما یصدق علیه اسم الحقیقة. و المراد بتساویها من حیث القیمة: تساویها بالنسبة، بمعنی کون قیمة کلّ بعضٍ بالنسبة إلی قیمة البعض الآخر کنسبة نفس البعضین من حیث المقدار؛ و لذا قیل فی توضیحه: إنّ المقدار منه إذا کان یستوی «1» قیمة «2»، فنصفه یستوی «3» نصف تلک القیمة «4».
و من هنا رجّح الشهید الثانی کون المصوغ من النقدین قیمیّاً، قال: إذ لو انفصلت نقصت قیمتها «5».
قلت: و هذا یوجب أن لا یکون الدرهم الواحد مثلیّا؛ إذ لو انکسر نصفین نقص قیمة نصفه عن نصف قیمة المجموع «6»، إلّا أن یقال: إنّ الدرهم مثلیّ بالنسبة إلی نوعه. و هو الصحیح؛ و لذا لا یعدّ الجریش مِثلًا للحنطة، و لا الدُّقاقة مِثلًا للأرُزّ.
و من هنا یظهر أنّ کلّ نوعٍ من أنواع الجنس الواحد، بل کلّ
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و لعلّه مصحّف «یسوی» بمعنی: یساوی، لکن عن الأزهری: أنّ قولهم «یسوی» لیس عربیّاً صحیحاً، انظر المصباح المنیر، مادّة: «سوی».
(2) فی «م» زیادة: معیّنة.
(3) کذا فی النسخ، و لعلّه مصحّف «یسوی» بمعنی: یساوی، لکن عن الأزهری: أنّ قولهم «یسوی» لیس عربیّاً صحیحاً، انظر المصباح المنیر، مادّة: «سوی».
(4) قاله الشهید الثانی فی المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 208، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 303.
(5) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 209.
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی «ف» و مصحّحة «ص»: «نقص قیمة نصفیه عن قیمة المجموع»، و فی سائر النسخ: «نقص قیمة نصفه عن قیمة المجموع».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 211
صنفٍ من أصناف نوعٍ واحد مثلیّ بالنسبة إلی أفراد ذلک النوع أو الصنف.
فلا یرد ما قیل: من أنّه إن أُرید التساوی بالکلّیة، فالظاهر عدم صدقه علی شی‌ء من المعرَّف؛ إذ ما من مثلیٍّ إلّا و أجزاؤه مختلفة فی القیمة کالحنطة؛ فإنّ قفیزاً من حنطة «1» یساوی عشرة و من اخری یساوی عشرین. و إن أُرید التساوی فی الجملة، فهو فی القیمی موجود، کالثوب و الأرض «2»، انتهی.
و قد لوّح هذا المورد فی آخر کلامه إلی دفع إیراده بما ذکرنا: من أنّ کون الحنطة مثلیّة معناه: أنّ کلّ صنفٍ منها «3» متماثل الأجزاء «4» و متساوٍ «5» فی القیمة، لا بمعنی أنّ جمیع أبعاض هذا النوع متساویة فی القیمة، فإذا کان المضمون بعضاً من صنف، فالواجب دفع مساویه من هذا الصنف، لا القیمة و لا بعض من صنف «6» آخر «7».
لکنّ الإنصاف: أنّ هذا خلاف ظاهر کلماتهم؛ فإنّهم یطلقون المثلی علی جنس الحنطة و الشعیر و نحوهما، مع عدم صدق التعریف
______________________________
(1) فی «ف»: الحنطة.
(2) قاله المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 10: 522 523.
(3) فی غیر «ش»: منه.
(4) کذا فی «ن»، و فی «ش»: «لأجزاء»، و فی سائر النسخ: للأجزاء.
(5) فی غیر «ش»: متساویة.
(6) فی «ف»: الصنف الآخر.
(7) انظر مجمع الفائدة 10: 525 526.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 212
علیه، و إطلاق المثلی علی الجنس باعتبار مثلیّة أنواعه أو أصنافه و إن لم یکن بعیداً، إلّا أنّ انطباق التعریف علی الجنس بهذا الاعتبار بعید جدّاً، إلّا أن یُهملوا خصوصیّات الأصناف الموجبة لزیادة القیمة و نقصانها، کما التزمه بعضهم «1».
غایة الأمر وجوب رعایة الخصوصیّات عند أداء المثل عوضاً عن التالف، أو القرض، و هذا أبعد.
هذا، مضافاً إلی أنّه یشکل اطّراد التعریف بناءً علی هذا، بأنّه:
إن أُرید تساوی الأجزاء من صنف واحد من حیث القیمة تساویاً حقیقیّا، فقلّ ما «2» یتّفق ذلک فی الصنف الواحد من النوع؛ لأنّ أشخاص ذلک الصنف لا تکاد تتساوی فی القیمة؛ لتفاوتها بالخصوصیّات الموجبة لزیادة الرغبة و نقصانها، کما لا یخفی.
و إن أُرید تقارب أجزاء ذلک الصنف من حیث القیمة و إن لم یتساو حقیقة، تحقّق ذلک فی أکثر القیمیّات؛ فإنّ لنوع الجاریة أصنافاً متقاربة فی الصفات الموجبة لتساوی القیمة، و بهذا الاعتبار یصحّ السلَم فیها، و لذا اختار العلّامة فی باب القرض من التذکرة علی ما حکی عنه «3» أنّ ما یصحّ فیه السلَم من القیمیّات مضمون فی القرض بمثله «4».
______________________________
(1) لم نقف علیه بعینه، و لعلّه ینظر إلی ما قاله الشهید الثانی و غیره فی المثلی: من أنّ المثل ما یتساوی قیمة أجزائه، أی أجزاء النوع الواحد منه، انظر المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 208، و الکفایة: 257 و غیرهما.
(2) فی مصحّحة «ص»: فإنّه قلّما.
(3) عبارة «علی ما حکی عنه» لم ترد فی «ش»، و شطب علیها فی «ن».
(4) التذکرة 2: 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 213
و قد عدّ الشیخ فی المبسوط الرطب و الفواکه من القیمیّات «1»، مع أنّ کلّ نوعٍ منها مشتمل علی أصناف متقاربة فی القیمة، بل متساویة عرفاً.
ثمّ لو فرض أنّ الصنف المتساوی من حیث القیمة فی الأنواع القیمیّة عزیز الوجود بخلاف الأنواع المثلیّة، لم یوجب ذلک إصلاح طرد التعریف. نعم، یوجب ذلک الفرق بین النوعین فی حکمة الحکم بضمان المثلی بالمثل، و القیمی بالقیمة.
ثمّ إنّه قد «2» عُرِّف المثلی بتعاریف أُخر أعمّ من التعریف المتقدّم أو أخصّ:
فعن التحریر: أنّه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته «3».
و عن الدروس و الروضة: أنّه المتساوی الأجزاء و المنفعة، المتقارب الصفات «4»، و عن المسالک و الکفایة: أنّه أقرب التعریفات إلی السلامة «5».
و عن غایة المراد: ما تساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة «6».
______________________________
(1) المبسوط 3: 99.
(2) لم ترد «قد» فی «ف».
(3) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 242، و انظر التحریر 2: 139، و فیه: «و یتفاوت صفاته»، و لم نقف علی غیره.
(4) الدروس 3: 113، الروضة البهیة 7: 36.
(5) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 208، الکفایة: 257، و اللفظ للأخیر، و حکاه عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 242.
(6) غایة المراد: 135، و فیه: ما تتساوی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 214
و عن بعض العامّة: أنّه ما قدّر بالکیل أو الوزن «1».
و عن آخر منهم زیادة: جواز بیعه سلماً «2».
و عن ثالث منهم زیادة: جواز بیع بعضه ببعض «3»، إلی غیر ذلک ممّا حکاه فی التذکرة عن العامّة «4».
ثمّ «5» لا یخفی أنّه لیس للفظ «المثلی» حقیقة شرعیّة و لا متشرّعیّة «6»، و لیس المراد معناه اللغوی؛ إذ المراد بالمثل لغةً: المماثل، فإن أُرید من جمیع الجهات فغیر منعکس، و إن أُرید من بعضها، فغیر مطّرد.
و لیس فی النصوص حکم یتعلّق بهذا العنوان حتّی یبحث عنه. نعم، وقع هذا العنوان فی معقد إجماعهم «7» علی أنّ المثلی یضمن بالمثل، و غیره بالقیمة، و من المعلوم أنّه لا یجوز الاتّکال فی تعیین معقد الإجماع علی قول بعض المجمعین مع مخالفة الباقین.
و حینئذٍ فینبغی أن یقال: کلّ ما کان مثلیاً باتّفاق المجمعین
______________________________
(1) بدایة المجتهد 2: 317، و المغنی؛ لابن قدامة 5: 239 240، و المحلّی 6: 437.
(2) انظر مغنی المحتاج 2: 281.
(3) لم نقف علیه فی ما بأیدینا من کتب العامّة.
(4) التذکرة 2: 381.
(5) فی «ف»: ثمّ إنّه.
(6) فی النسخ: و لا متشرّعة.
(7) انظر جامع المقاصد 6: 245، و الریاض 2: 303، و المناهل: 299، و مفتاح الکرامة 6: 241، و الجواهر 37: 85.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 215
فلا إشکال فی ضمانه بالمثل؛ للإجماع، و یبقی ما کان مختلفاً فیه بینهم، کالذهب و الفضّة الغیر المسکوکین، فإنّ صریح الشیخ فی المبسوط کونهما من القیمیّات «1»، و ظاهر غیره «2» کونهما مثلیین، و کذا الحدید و النحاس و الرصاص؛ فإنّ ظواهر عبائر المبسوط «3» و الغنیة «4» و السرائر «5» کونها قیمیّة.
و عبارة التحریر صریحة فی کون أُصولها مثلیّة و إن کان المصوغ منها قیمیّاً «6».
و قد صرّح الشیخ فی المبسوط: بکون الرطب و العنب قیمیّاً «7»، و التمر و الزبیب مثلیّا «8».
و قال فی محکی المختلف: إنّ فی الفرق إشکالًا «9»، بل صرّح بعض
______________________________
(1) المبسوط 3: 61.
(2) کالمحقّق فی الشرائع 3: 240، و العلّامة فی التحریر 2: 139، و التذکرة 2: 384، و المختلف 6: 122، و الشهید فی الدروس 3: 116، و نسبه الشهید الثانی إلی المشهور، انظر المسالک 2: 209، و مثله فی الکفایة: 258.
(3) المبسوط 3: 60.
(4) الغنیة: 278.
(5) السرائر 2: 480.
(6) التحریر 2: 139.
(7) کذا فی النسخ، و المناسب: «قیمیّین»، کما فی مصحّحة «ص»، و هکذا الکلام فی «مثلیّا».
(8) انظر المبسوط 3: 99 100.
(9) المختلف 6: 135.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 216
من قارب عصرنا بکون الرطب و العنب مثلیّین «1».
و قد حکی عن موضعٍ من جامع المقاصد: أنّ الثوب مثلیّ «2»، و المشهور خلافه. و أیضاً فقد مثّلوا للمثلی بالحنطة و الشعیر «3»، و لم یعلم أنّ المراد نوعهما أو کلّ صنف؟ و ما المعیار فی الصنف؟ و کذا التمر.
و الحاصل: أنّ موارد عدم تحقّق الإجماع علی المثلیّة فیها کثیرة، فلا بدّ من ملاحظة أنّ الأصل الذی یرجع إلیه عند الشکّ هو الضمان بالمثل، أو بالقیمة، أو تخییر المالک أو الضامن بین المثل و القیمة؟
و لا یبعد أن یقال: إنّ الأصل هو تخییر الضامن؛ لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد علی ما یختاره، فإن فُرِض إجماعٌ علی خلافه فالأصل تخییر المالک؛ لأصالة عدم براءة ذمّته بدفع ما لا یرضی به المالک، مضافاً إلی عموم «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» «4» فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضمان بغیر أداء العین، خرج ما إذا رضی المالک بشی‌ءٍ آخر.
و الأقوی: تخییر المالک من أوّل الأمر؛ لأصالة الاشتغال، و التمسّک بأصالة البراءة لا یخلو من منع.
______________________________
(1) صرّح به المحقّق القمیّ فی جامع الشتات (الطبعة الحجریة) 2: 543 544.
(2) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 249، و انظر جامع المقاصد 6: 250.
(3) کما فی جامع المقاصد 6: 243، و الروضة البهیة 7: 36، و مجمع الفائدة 10: 522.
(4) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 217
نعم، یمکن أن یقال بعد عدم الدلیل لترجیح أحد الأقوال، و الإجماع علی عدم تخییر المالک-: التخییر فی الأداء من جهة دوران الأمر بین المحذورین، أعنی: تعیّن المثل بحیث لا یکون للمالک مطالبة القیمة و لا للضامن الامتناع، و تعیین «1» القیمة کذلک، فلا متیقّن فی البین، و لا یمکن البراءة الیقینیة عند التشاحّ، فهو من باب تخییر المجتهد فی الفتوی، فتأمّل.
هذا، و لکن یمکن أن یقال: إنّ القاعدة المستفادة من إطلاقات الضمان فی المغصوبات و الأمانات المفرّط فیها، و غیر ذلک، هو الضمان بالمثل؛ لأنّه أقرب إلی التالف من حیث المالیّة و الصفات، ثمّ بعده قیمة التالف من النقدین و شبههما؛ لأنّهما «2» أقرب من حیث المالیّة؛ لأنّ ما عداهما یلاحظ مساواته للتالف بعد إرجاعه إلیهما.
و لأجل الاتّکال علی هذا الظهور لا تکاد تظفر علی موردٍ واحد من هذه الموارد علی کثرتها قد نصّ الشارع فیه علی ذکر المضمون به، بل کلّها إلّا ما شذّ و ندر قد أُطلق فیها الضمان، فلولا الاعتماد علی ما هو المتعارف لم یحسن من الشارع إهماله فی موارد البیان.
و قد استدلّ فی المبسوط «3» و الخلاف «4» علی ضمان المثلی بالمثل، و القیمی بالقیمة بقوله تعالی فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ
______________________________
(1) فی غیر «ش»: و بین تعیین.
(2) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: لأنّه.
(3) المبسوط 3: 60.
(4) الخلاف 3: 402 و 406، کتاب الغصب، المسألة 11 و 18.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 218
مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ «1» بتقریب: أنّ مماثل «ما اعتدی» هو المثل فی المثلی، و القیمة فی غیره، و اختصاص الحکم بالمتلف عدواناً «2» لا یقدح بعد عدم القول بالفصل.
و ربما یناقش فی الآیة بأنّ مدلولها اعتبار المماثلة فی مقدار الاعتداء لا المعتدی به «3»، و فیه نظر.
نعم، الإنصاف عدم وفاء الآیة کالدلیل السابق علیه «4» بالقول المشهور؛ لأنّ مقتضاهما وجوب المماثلة العرفیة فی الحقیقة و المالیّة، و هذا یقتضی اعتبار المثل حتّی فی القیمیّات، سواءً وجد المثل فیها أم لا.
أمّا مع وجود المثل فیها، کما لو أتلف ذراعاً من کرباس طوله عشرون ذراعاً متساویة من جمیع الجهات، فإنّ مقتضی العرف و الآیة: إلزام الضامن بتحصیل ذراع آخر من ذلک و لو بأضعاف قیمته و دفعه إلی مالک الذراع المتلف، مع أنّ القائل بقیمیة الثوب لا یقول به، و کذا لو أتلف علیه عبداً و له فی ذمّة المالک بسبب القرض أو السلم عبد موصوف بصفات التالف، فإنّهم لا یحکمون بالتهاتر القهریّ، کما یشهد به ملاحظة کلماتهم فی بیع عبدٍ من عبدین «5».
______________________________
(1) البقرة: 194.
(2) لم ترد «عدواناً» فی «ف».
(3) المناقشة من السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 303.
(4) و هو استظهار الضمان بالمثل عرفاً من إطلاقات أدلّة الضمان فی الصفحة السابقة بقوله: و لکن یمکن أن یقال .. إلخ.
(5) راجع الخلاف 3: 217، کتاب السلم، المسألة 38، و الشرائع 2: 18، و الدروس 3: 201، و مفتاح الکرامة 4: 353.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 219
نعم، ذهب جماعة منهم الشهیدان فی الدروس و المسالک «1» إلی جواز ردّ العین المقترضة إذا کانت قیمیّة، لکن لعلّه من جهة صدق أداء القرض بأداء العین، لا من جهة ضمان القیمی «2» بالمثل؛ و لذا اتّفقوا علی عدم وجوب قبول غیرها و إن کان مماثلًا لها من جمیع الجهات.
و أمّا مع عدم وجود المثل للقیمیّ التالف، فمقتضی الدلیلین «3» عدم سقوط المثل من الذمّة بالتعذّر، کما لو تعذّر المثل فی المثلی، فیضمن بقیمته یوم الدفع کالمثلی، و لا یقولون به.
و أیضاً، فلو فرض نقصان المثل عن التالف من حیث القیمة نقصاناً فاحشاً، فمقتضی ذلک عدم وجوب «4» إلزام المالک بالمثل؛ لاقتضائهما «5» اعتبار المماثلة فی الحقیقة و المالیة، مع أنّ المشهور کما یظهر من بعض «6» إلزامه به و إن قوّی خلافه بعض «7»، بل ربما احتمل جواز دفع
______________________________
(1) الدروس 3: 320، المسالک 3: 449.
(2) کذا فی «ش» و «ص» و مصحّحة «خ»، «م»، «ع» و نسخة بدل «ن»، و فی «ف»: المثلی، و فی «ن»: القیمیة.
(3) أی: الاستظهار العرفی و الآیة.
(4) فی شرح الشهیدی: الصواب «الجواز» بدل «الوجوب» کما لا یخفی، انظر هدایة الطالب: 231.
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «خ»، و فی سائر النسخ: لاقتضائها.
(6) انظر مفتاح الکرامة 6: 252، و الجواهر 37: 99.
(7) قوّاه الشهید قدّس سرّه فی الدروس 3: 113، و لکنّه فیما لو خرج المثلی عن القیمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 220
المثل و لو سقط من القیمة بالکلّیة «1» و إن کان الحقّ خلافه.
فتبیّن: أنّ النسبة بین مذهب المشهور و مقتضی العرف و الآیة عموم من وجه، فقد یضمن بالمثل بمقتضی الدلیلین و لا یضمن به عند المشهور، کما فی المثالین المتقدّمین «2»، و قد ینعکس الحکم کما فی المثال الثالث «3»، و قد یجتمعان فی المضمون به کما فی أکثر الأمثلة.
ثمّ إنّ الإجماع علی ضمان القیمی بالقیمة علی تقدیر تحقّقه لا یجدی بالنسبة إلی ما لم یجمعوا علی کونه قیمیّاً، ففی موارد الشکّ یجب الرجوع إلی المثل بمقتضی الدلیل السابق «4» و عموم الآیة «5»؛ بناءً علی ما هو الحقّ المحقّق: من أنّ العام المخصّص بالمجمل مفهوماً، المتردّد بین الأقلّ و الأکثر لا یخرج عن الحجّیة بالنسبة إلی موارد الشکّ.
فحاصل الکلام: أنّ ما أجمع علی کونه مثلیّا یضمن بالمثل، مع مراعاة الصفات التی تختلف بها الرغبات و إن فرض نقصان قیمته فی زمان الدفع أو مکانه «6» عن قیمة التالف؛ بناءً علی تحقّق الإجماع علی إهمال هذا التفاوت، مضافاً إلی الخبر الوارد فی أنّ الثابت فی ذمّة من
______________________________
(1) احتمله العلّامة فی القواعد 1: 204.
(2) یعنی: مثالی إتلاف الکرباس و إتلاف العبد، المتقدّمین فی الصفحة 218.
(3) هو ما لو فرض نقصان قیمة المثل عن قیمة التالف نقصاناً فاحشاً.
(4) تقدّم فی الصفحة 217 المشار إلیه بقوله: و لکن یمکن أن یقال ..
(5) المتقدّمة فی الصفحة 217 218.
(6) لم ترد «مکانه» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 221
اقترض دراهم «1» و أسقطها السلطان و روّج غیرها، هی الدراهم الأُولی «2» «3».
و ما أجمع علی کونه قیمیّاً یضمن بالقیمة بناءً علی ما سیجی‌ء من الاتّفاق علی ذلک «4» و إن وجد مثله أو کان مثله فی ذمّة الضامن «5».
و ما شکّ فی کونه قیمیّاً أو مثلیاً یلحق بالمثلی، مع عدم اختلاف قیمتی المدفوع و التالف، و مع الاختلاف الحق بالقیمی، فتأمّل.
______________________________
(1) کذا فی «ف»، «خ»، «م»، «ع»، «ص» و نسخة بدل «ش»، و فی «ن» و «ش» هکذا: «فی أنّ اللازم علی مَن علیه دراهم»، و قال الشهیدی بعد نقل هذه العبارة: هکذا فی النسخ المصحّحة، انظر هدایة الطالب: 231.
(2) الوسائل 12: 488، الباب 20 من أبواب الصرف، الحدیث 2.
(3) فی «ن» زیادة: «فتأمّل» استدراکاً، و یشهد علی وجودها فی الأصل أنّ المامقانی و الشهیدی قدّس سرّهما نقلاها فی شرحهما و علّقا علیها، انظر غایة الآمال: 305، و هدایة الطالب: 231.
(4) یجی‌ء فی الأمر السابع.
(5) فی «ش»: فی ذمّة المالک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 222

«1»، انتهی.
أقول: کثرة الثمن إن کانت لزیادة القیمة السوقیّة للمثل بأن صارت قیمته أضعاف قیمة التالف یوم تلفه، فالظاهر أنّه لا إشکال فی وجوب الشراء و لا خلاف، کما صرّح به فی الخلاف، حیث قال: إذا غصب ما له مثلٌ کالحبوب «2» و الأدهان فعلیه مثل ما تلف فی یده، یشتریه بأیّ ثمنٍ کان، بلا خلاف «3»، انتهی «4». و فی المبسوط: یشتریه بأیّ ثمنٍ کان إجماعاً «5»، انتهی «6».
______________________________
(1) القواعد 1: 204.
(2) کذا فی «ش» و المصدر، و فی «ف» و مصحّحة «ن» و نسخة بدل «ش»: «کاللحوم»، و فی سائر النسخ: الحبوب.
(3) الخلاف 3: 415، کتاب البیوع، المسألة 29.
(4) لم ترد «انتهی» فی «ش».
(5) المبسوط 3: 103.
(6) عبارة «و فی المبسوط: إلی انتهی» من «ش» و هامش «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 223
و وجهه: عموم النصّ و الفتوی بوجوب المثل فی المثلی، و یؤیّده فحوی حکمهم بأنّ تنزّل قیمة المثل حین الدفع عن یوم التلف لا یوجب الانتقال إلی القیمة، بل ربما احتمل بعضهم «1» ذلک مع سقوط المثل فی زمان الدفع عن المالیّة؛ کالماء علی الشاطئ و الثلج فی الشتاء.
و أمّا إن کان «2» لأجل تعذّر المثل و عدم وجدانه إلّا عند من یعطیه بأزید ممّا یرغب فیه الناس مع وصف الإعواز، بحیث یعدّ بذل ما یرید «3» مالکه بإزائه ضرراً عرفاً و الظاهر أنّ هذا هو المراد بعبارة القواعد «4»؛ لأنّ الثمن فی الصورة الاولی لیس بأزید من ثمن المثل، بل هو ثمن المثل، و إنّما زاد علی ثمن التالف یوم التلف و حینئذ «5» فیمکن «6» التردّد فی الصورة الثانیة کما قیل «7»: من أنّ الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم، کالرقبة فی الکفّارة و الهدی، و أنّه یمکن معاندة البائع و طلب أضعاف القیمة، و هو ضرر.
______________________________
(1) احتمله العلّامة فی القواعد 1: 204.
(2) کذا فی النسخ، و المناسب: إن کانت.
(3) فی بعض النسخ: یزید.
(4) تقدّمت عبارته فی صدر المسألة.
(5) فی مصحّحتی «ن» و «ص»: فحینئذٍ.
(6) فی مصحّحة «ن»: «و یمکن»، و فی مصحّحة «ص»: یمکن.
(7) قاله العلّامة فی التذکرة 2: 384، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 254.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 224
و «1» لکنّ الأقوی مع ذلک: وجوب الشراء؛ وفاقاً للتحریر «2» کما عن الإیضاح «3» و الدروس «4» و جامع المقاصد «5»، بل إطلاق السرائر «6»، و نفی الخلاف المتقدّم عن الخلاف «7»؛ لعین ما ذکر فی الصورة الأُولی «8».
ثمّ إنّه لا فرق فی جواز مطالبة المالک بالمثل بین کونه فی مکان التلف أو غیره، و لا بین کون قیمته «9» فی مکان المطالبة أزید من قیمته فی مکان التلف، أم لا؛ وفاقاً لظاهر المحکیّ «10» عن السرائر «11» و التذکرة «12» و الإیضاح «13» و الدروس «14» و جامع المقاصد «15».
______________________________
(1) لم ترد «و» فی «ف».
(2) التحریر 2: 139.
(3) إیضاح الفوائد 2: 178.
(4) الدروس 3: 113.
(5) جامع المقاصد 6: 260.
(6) انظر السرائر 2: 480.
(7) تقدّم فی الصفحة 222.
(8) و هو ما أفاده بقوله: و وجهه عموم النصّ و الفتوی بوجوب المثل فی المثلی.
(9) فی «ن»، «خ»، «م»، «ع» و «ص» زیادة: «الأُولی»، إلّا أنّه شطب علیها فی «ن».
(10) حکاه عنهم السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 252.
(11) السرائر 2: 490.
(12) التذکرة 2: 383.
(13) إیضاح الفوائد 2: 176.
(14) الدروس 3: 114.
(15) جامع المقاصد 6: 256.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 225
و فی السرائر: أنّه الذی یقتضیه عدل الإسلام و الأدلّة و أُصول المذهب «1»، و هو کذلک؛ لعموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» «2».
هذا مع وجود المثل فی بلد المطالبة، و أمّا مع تعذّره فسیأتی حکمه فی المسألة السادسة.
______________________________
(1) انظر السرائر 2: 490 491.
(2) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 226

لأنّ منع المالک ظلم، و إلزام الضامن بالمثل منفیّ بالتعذّر، فوجب القیمة؛ جمعاً بین الحقّین.
مضافاً إلی قوله تعالی فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ «1» فإنّ الضامن إذا أُلزم بالقیمة مع تعذّر المثل لم یعتد علیه أزید ممّا اعتدی.
و أمّا مع عدم مطالبة المالک، فلا دلیل علی إلزامه بقبول القیمة؛ لأنّ المتیقّن أنّ دفع القیمة علاجٌ لمطالبة المالک، و جمعٌ بین حقّ المالک بتسلیطه علی المطالبة و حقّ الضامن بعدم «2» تکلیفه بالمعذور أو المعسور، أمّا مع عدم المطالبة فلا دلیل علی سقوط حقّه عن المثل.
و ما ذکرناه «3» یظهر من المحکیّ عن التذکرة و الإیضاح، حیث ذکرا
______________________________
(1) البقرة: 194.
(2) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: لعدم.
(3) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: و ما ذکرنا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 227
فی ردّ بعض الاحتمالات الآتیة فی حکم تعذّر المثل ما لفظه: إنّ المثل لا یسقط بالإعواز، أ لا تری أنّ المغصوب منه لو صبر إلی زمان وجدان المثل ملک المطالبة به؟ و إنّما المصیر إلی القیمة وقت تغریمها «1»، انتهی.
لکن أطلق کثیرٌ منهم الحکم بالقیمة عند تعذّر المثل، و لعلّهم یریدون صورة المطالبة، و إلّا فلا دلیل علی الإطلاق.
و یؤیّد ما ذکرنا: أنّ المحکیّ عن الأکثر فی باب القرض: أنّ المعتبر فی المثل «2» المتعذّر قیمته یوم المطالبة «3»، نعم عبّر بعضهم بیوم الدفع «4»، فلیتأمّل.
و کیف کان، فلنرجع إلی حکم المسألة فنقول: المشهور «5» أنّ العبرة فی قیمة المثل المتعذّر بقیمته یوم الدفع «6»؛ لأنّ المثل «7» ثابت فی الذمّة إلی ذلک الزمان، و لا دلیل علی سقوطه بتعذّره، کما لا یسقط الدّین بتعذّر أدائه.
______________________________
(1) التذکرة 2: 383، إیضاح الفوائد 2: 175؛ و قوله: «إنّما المصیر .. إلخ» لیس فی الإیضاح.
(2) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: المثلی.
(3) حکاه السید المجاهد فی المناهل: 8، قال بعد نقل أقوال أربعة: لا یبعد أن یقال: إنّ الأحوط هو القول الأوّل؛ لأنّ القائل به أکثر.
(4) عبّر به العلّامة فی المختلف 5: 392.
(5) فی غیر «ف»: إنّ المشهور.
(6) وردت العبارة فی «ف» هکذا: إنّ العبرة بقیمة یوم دفع قیمة المثل المتعذّر.
(7) کذا فی «ف»، «م» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرها: المثلی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 228
و قد صرّح بما ذکرنا المحقّق الثانی «1»، و قد عرفت من التذکرة و الإیضاح ما یدلّ علیه «2».
و یحتمل اعتبار وقت تعذّر المثل، و هو للحلّی فی البیع الفاسد «3»، و للتحریر فی باب القرض «4»، و محکیّ «5» عن المسالک «6»؛ لأنّه وقت الانتقال إلی القیمة.
و یضعّفه: أنّه إن أُرید بالانتقال انقلاب ما فی الذمّة إلی القیمة فی ذلک الوقت، فلا دلیل علیه، و إن أُرید عدم وجوب إسقاط ما فی الذمّة إلّا بالقیمة، فوجوب الإسقاط بها و إن حدث یوم التعذّر مع المطالبة، إلّا أنّه لو أخّر الإسقاط بقی المثل فی الذمّة إلی تحقّق الإسقاط، و إسقاطه فی کلّ زمانٍ بأداء قیمته فی ذلک الزمان، و لیس فی الزمان الثانی مکلّفاً بما صدق علیه الإسقاط فی الزمان الأوّل.
هذا، و لکن لو استندنا فی لزوم القیمة فی المسألة إلی ما تقدّم سابقاً: من الآیة «7»، و من أنّ المتبادر من إطلاقات الضمان هو وجوب الرجوع إلی أقرب الأموال إلی التالف بعد تعذّر المثل، توجّه القول
______________________________
(1) جامع المقاصد 6: 245 و 255.
(2) راجع الصفحة السابقة.
(3) السرائر 2: 285.
(4) تحریر الأحکام 1: 200.
(5) فی «ف» و «ن»: حکی.
(6) المسالک 3: 174.
(7) المتقدّمة فی الصفحة 226.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 229
بصیرورة التالف قیمیّاً بمجرّد تعذّر المثل؛ إذ لا فرق فی تعذّر المثل بین تحقّقه ابتداء کما فی القیمیّات، و بین طروّه بعد التمکّن، کما فی ما نحن فیه.
و دعوی: اختصاص الآیة و إطلاقات الضمان بالحکم بالقیمة بتعذّر المثل ابتداء، لا یخلو عن تحکّم.
ثمّ إنّ فی المسألة احتمالات أُخر، ذکر أکثرها فی القواعد «1»، و قوّی بعضها فی الإیضاح «2»، و بعضها بعض الشافعیة «3».
و حاصل جمیع الاحتمالات فی المسألة مع مبانیها «4»، أنّه:
إمّا أن نقول باستقرار المثل فی الذمّة إلی أوان الفراغ منه بدفع القیمة، و هو الذی اخترناه تبعاً للأکثر من اعتبار القیمة عند الإقباض، و ذکره فی القواعد خامس الاحتمالات.
و إمّا أن نقول بصیرورته قیمیّاً عند الإعواز، فإذا صار کذلک، فإمّا أن نقول: إنّ المثل المستقرّ فی الذمّة قیمیّ، فتکون القیمیّة صفة للمثل بمعنی أنّه لو تلف وجب قیمته.
و إمّا أن نقول: إنّ المغصوب انقلب قیمیّاً بعد أن کان مثلیّا.
فإن قلنا بالأوّل، فإن جعلنا الاعتبار فی القیمیّ بیوم التلف کما
______________________________
(1) قواعد الأحکام 1: 203 204.
(2) إیضاح الفوائد 2: 175.
(3) قال النووی: و الأصحّ أنّ المعتبر أقصی قیمةٍ من وقت الغصب إلی تعذّر المثل. مغنی المحتاج 2: 283، و انظر التذکرة 2: 383.
(4) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: بیانها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 230
هو أحد الأقوال کان المتعیّن قیمة المثل یوم الإعواز، کما صرّح به فی السرائر فی البیع الفاسد «1»، و التحریر فی باب القرض «2»؛ لأنّه یوم تلف القیمیّ.
و إن جعلنا الاعتبار فیه بزمان الضمان کما هو القول الآخر فی القیمیّ کان المتّجه اعتبار زمان تلف العین؛ لأنّه أوّل أزمنة وجوب المثل فی الذمّة المستلزم لضمانه بقیمته عند تلفه، و هذا مبنیّ علی القول بالاعتبار فی القیمیّ بوقت الغصب کما عن الأکثر «3».
و إن جعلنا الاعتبار فیه بأعلی القیم من زمان الضمان إلی زمان التلف کما حکی عن جماعة من القدماء فی الغصب «4» کان المتّجه الاعتبار بأعلی القیم من یوم تلف العین إلی زمان الإعواز، و ذکر هذا الوجه فی القواعد ثانی الاحتمالات «5».
و إن قلنا: إنّ التالف انقلب قیمیّاً، احتمل الاعتبار بیوم الغصب کما فی القیمیّ المغصوب و الاعتبار بالأعلی منه إلی «6» یوم التلف، و ذکر هذا أوّل الاحتمالات فی القواعد «7».
______________________________
(1) السرائر 2: 285.
(2) تحریر الأحکام 1: 200.
(3) نسبه إلی الأکثر المحقّق فی الشرائع 3: 240، و العلّامة فی التحریر 2: 139.
(4) منهم: الشیخ فی المبسوط 3: 72، و ابن حمزة فی الوسیلة: 276، و ابن زهرة فی الغنیة: 279 و غیرهم، انظر مفتاح الکرامة 6: 244.
(5) القواعد 1: 203.
(6) فی «ف» بدل «إلی»: لا.
(7) القواعد 1: 203 204.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 231
و إن قلنا: إنّ المشترک بین العین و المثل صار قیمیّاً، جاء احتمال الاعتبار بالأعلی من یوم الضمان إلی یوم تعذّر المثل؛ لاستمرار الضمان فیما قبله من الزمان، إمّا للعین و إمّا للمثل، فهو مناسب لضمان الأعلی من حین الغصب إلی التلف، و هذا ذکره فی القواعد ثالث الاحتمالات «1».
و احتمل الاعتبار بالأعلی من یوم الغصب إلی دفع المثل «2»، و وجّهه فی محکیّ التذکرة و الإیضاح: بأنّ المثل لا یسقط بالإعواز، قالا: أ لا تری أنّه لو صبر المالک إلی وجدان المثل، استحقّه؟ فالمصیر إلی القیمة عند تغریمها «3». و القیمة الواجبة علی الغاصب أعلی القیم.
و حاصله: أنّ وجوب دفع قیمة المثل «4» یعتبر «5» من زمن وجوبه أو «6» وجوب مبدله أعنی العین فیجب أعلی القیم منها، فافهم.
______________________________
(1) القواعد 1: 203 204.
(2) فی مصحّحة «ن»: إلی دفع قیمة المثل. قال الشهیدی قدّس سرّه: و جعله فی القواعد رابع الاحتمالات؛ فإنّه قال: «الرابع: أقصی القیم من وقت الغصب إلی وقت دفع القیمة»، انتهی. و منه یُعلم أنّ الصواب فی عبارة المصنّف أن یقول: «إلی دفع القیمة» بدل «إلی دفع المثل»، و علی تقدیر صحّة النسخة فلا بدّ من الالتزام بتقدیر القیمة مضافة إلی المثل، یعنی: دفع قیمة المثل المفروض تعذّره. انظر هدایة الطالب: 234.
(3) التذکرة 1: 383، إیضاح الفوائد 2: 175.
(4) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرها: «المثلی».
(5) لم ترد «یعتبر» فی «ف».
(6) فی «ش» بدل «أو»: إلی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 232
إذا عرفت هذا، فاعلم: أنّ المناسب لإطلاق کلامهم لضمان المثل فی المثلی هو أنّه مع تعذّر المثل لا یسقط المثل عن الذمّة، غایة الأمر یجب إسقاطه مع مطالبة المالک، فالعبرة بما هو إسقاط حین الفعل، فلا عبرة بالقیمة إلّا یوم الإسقاط و تفریغ الذمّة.
و أمّا بناءً علی ما ذکرنا «1» من أنّ المتبادر من أدلّة الضمان التغریم بالأقرب إلی التالف فالأقرب کان المثل مقدّماً مع تیسّره، و مع تعذّره ابتداءً کما فی القیمی، أو بعد التمکّن کما فیما نحن فیه، کان المتعیّن هو القیمة، فالقیمة قیمة للمغصوب من حین «2» صار قیمیّاً، و هو حال الإعواز، فحال الإعواز معتبر من حیث أنّه أوّل أزمنة صیرورة التالف قیمیّاً، لا من حیث ملاحظة القیمة قیمة للمثل دون العین، فعلی القول باعتبار یوم التلف فی القیمی توجّه ما اختاره الحلّی رحمه اللّه «3».
و لو قلنا بضمان القیمی بأعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف کما علیه جماعة من القدماء «4» توجّه ضمانه فیما نحن فیه بأعلی القیم من حین الغصب إلی زمان الإعواز؛ إذ «5» کما أنّ ارتفاع القیمة مع بقاء العین مضمون بشرط تعذّر أدائه «6» المتدارک لارتفاع القیم،
______________________________
(1) ذکره فی الصفحة 228.
(2) فی «ف»: من حیث.
(3) و هو ثمن المثل یوم الإعواز، راجع السرائر 2: 285.
(4) تقدّم التخریج عنهم فی الصفحة 230، الهامش رقم 4.
(5) لم ترد «إذ» فی «ف»، و وردت فی مصحّحة «ن» و «م».
(6) فی «ص» و مصحّحة «ن»: أدائها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 233
کذلک «1» بشرط «2» تعذّر المثل فی المثلی؛ إذ مع ردّ المثل یرتفع ضمان القیمة السوقیة، و حیث «3» کانت العین فیما نحن فیه مثلیة «4» کان أداء مثلها عند تلفها کردّ عینها «5» فی إلغاء ارتفاع القیم، فاستقرار ارتفاع القیم إنّما یحصل بتلف العین و المثل.
فإن قلنا: إنّ تعذّر المثل یسقط المثل «6» کما أنّ تلف العین یسقط العین توجّه القول بضمان القیمة من زمان الغصب إلی زمان الإعواز، و هو أصحّ الاحتمالات فی المسألة عند الشافعیة علی ما قیل «7».
و إن قلنا: إنّ تعذّر المثل لا یسقط المثل و لیس کتلف العین، کان ارتفاع القیمة فیما بعد تعذّر المثل أیضاً مضموناً، فیتوجّه ضمان القیمة من
______________________________
(1) عبارة «بشرط تعذّر أدائه المتدارک لارتفاع القیم کذلک» لم ترد فی «ف»، و کتب علیها فی «ن»: زائد، و ورد فی هامشها تصحیحاً العبارة التالیة: «عند التلف فی القیمی، کذلک ارتفاع القیمة مع بقاء العین أو المثل مضمون بشرط .. نسخة».
و وردت هذه العبارة فی نسخة بدل «ش» أیضاً.
(2) فی «ص»: یشترط.
(3) فی «ف»: «فحیث».
(4) کذا فی «ص»، و فی غیرها: مثلیّا.
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أداء مثله عند تلفه کردّ عینه.
(6) فی غیر «ف» زیادة: «کما إنّ تلف العین یسقط المثل»، و لکن شطب علیها فی غیر «ش».
(7) قاله العلّامة فی التذکرة 2: 383، و انظر مغنی المحتاج 2: 283.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 234
حین الغصب إلی حین دفع القیمة، و هو المحکیّ عن الإیضاح «1»، و هو أوجه الاحتمالات علی القول بضمان ارتفاع القیمة مراعی بعدم ردّ العین أو المثل.
ثمّ اعلم: أنّ العلّامة ذکر فی عنوان هذه الاحتمالات: أنّه لو تلف المثلی و المثل موجود ثمّ أعوز «2»، و ظاهره اختصاص هذه الاحتمالات بما إذا طرأ «3» تعذّر المثل بعد تیسّره «4» فی بعض أزمنة التلف، لا ما تعذّر فیه المثل ابتداءً.
و عن جامع المقاصد: أنّه یتعیّن حینئذٍ قیمته «5» یوم التلف «6»، و لعلّه لعدم تنجّز التکلیف بالمثل علیه فی وقت من الأوقات.
و یمکن أن یخدش فیه: بأنّ التمکّن من المثل لیس بشرط لحدوثه فی الذمّة ابتداءً، کما لا یشترط فی استقراره استدامة «7» علی ما اعترف به «8» مع طروّ التعذّر بعد التلف؛ و لذا لم یذکر أحد هذا التفصیل فی باب القرض.
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 2: 175.
(2) انظر القواعد 1: 203.
(3) العبارة فی «ف» هکذا: «بما طرأ فیه».
(4) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: بعد وجود المثل.
(5) کذا فی «ف»، و فی غیرها: قیمة.
(6) جامع المقاصد 6: 252.
(7) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «ص»، و فی سائر النسخ: استدامته.
(8) انظر جامع المقاصد 6: 255.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 235
و بالجملة، فاشتغال الذمّة بالمثل إن قیّد بالتمکّن لزم الحکم بارتفاعه بطروّ التعذّر، و إلّا لزم الحکم بحدوثه مع التعذّر من أوّل الأمر، إلّا أن یقول «1»: إنّ أدلّة وجوب المثل ظاهرة فی صورة التمکّن و إن لم یکن مشروطاً به عقلًا، فلا تعمّ صورة العجز.
نعم، إذا طرأ العجز فلا دلیل علی سقوط المثل و انقلابه قیمیّاً.
و قد یقال علی المحقّق المذکور: إنّ اللازم ممّا ذکره «2» أنّه لو ظفر المالک بالمثل قبل أخذ القیمة لم یکن له المطالبة، و لا أظنّ أحداً یلتزمه، و فیه تأمّل.
ثمّ إنّ المحکیّ عن التذکرة: أنّ المراد بإعواز المثل: أن لا یوجد فی البلد و ما «3» حوله «4».
و زاد فی المسالک قوله: ممّا ینقل عادة منه إلیه، کما ذکروا فی انقطاع المسْلَم فیه «5».
و عن جامع المقاصد: الرجوع فیه إلی العرف «6».
و یمکن أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب أداء مال الناس «7»
______________________________
(1) فی «ش»: أن یقال.
(2) فی «ف»: ممّا ذکر.
(3) فی «ف»: و لا ما.
(4) التذکرة 2: 383.
(5) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 208.
(6) جامع المقاصد 6: 245.
(7) یدلّ علیه ما فی الوسائل 17: 308، الباب الأوّل من أبواب الغصب، و مستدرک الوسائل 17: 87، الباب الأوّل من أبواب الغصب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 236
و تسلیطهم علی أموالهم «1» أعیاناً کانت أم فی الذمّة «2»-: وجوب تحصیل المثل کما کان یجب ردّ العین أینما کانت و لو کانت فی تحصیله مئونة کثیرة، و لذا کان یجب تحصیل المثل بأیّ ثمنٍ کان، و لیس هنا تحدید التکلیف بما عن التذکرة «3».
نعم، لو انعقد الإجماع علی ثبوت القیمة عند الإعواز تعیّن ما عن جامع المقاصد، کما أنّ المجمعین إذا کانوا بین معبّرٍ بالإعواز و معبّرٍ بالتعذّر، کان المتیقّن الرجوع إلی الأخصّ و هو التعذّر «4»؛ لأنّه المجمع علیه.
نعم، ورد فی بعض أخبار السلم: أنّه إذا لم یقدر المسلم إلیه علی إیفاء المسلم فیه تخیّر المشتری «5».
و من المعلوم: أنّ المراد بعدم القدرة لیس التعذّر العقلی المتوقّف علی استحالة النقل من بلد آخر، بل الظاهر منه عرفاً ما عن التذکرة، و هذا یستأنس به للحکم فیما نحن فیه.
ثمّ، إنّ فی معرفة قیمة المثل مع فرض عدمه إشکالًا؛ من حیث إنّ العبرة بفرض وجوده و لو فی غایة العزّة کالفاکهة فی أوّل زمانها أو آخره أو وجود المتوسّط؟ الظاهر هو الأوّل، لکن مع فرض وجوده بحیث یرغب فی بیعه و شرائه، فلا عبرة بفرض وجوده عند من
______________________________
(1) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(2) فی «ف»: الذمم.
(3) التذکرة 2: 383.
(4) کذا فی «ف» ظاهراً، و فی سائر النسخ: المتعذّر.
(5) راجع الوسائل 13: 69، الباب 11 من أبواب السلف، الحدیث 7 و غیره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 237
یستغنی عن بیعه بحیث لا یبیعه إلّا إذا بذل له عوض لا یبذله «1» الراغبون فی هذا الجنس بمقتضی «2» رغبتهم. نعم «3»، لو الجئ إلی شرائه لغرضٍ آخر بذل ذلک، کما لو فرض الجَمد فی الصیف عند ملک العراق، بحیث لا یعطیه إلّا أن یبذله بإزاء عتاق الخیل و شبهها، فإنّ الراغب فی الجَمد فی العراق من حیث إنّه راغب لا یبذل هذا العوض بإزائه، و إنّما یبذله من یحتاج إلیه لغرض آخر کالإهداء إلی سلطان قادم إلی العراق مثلًا، أو معالجة مشرف علی الهلاک به، و نحو ذلک من الأغراض؛ و لذا لو وجد هذا الفرد من المثل لم یقدح فی صدق التعذّر کما ذکرنا فی المسألة الخامسة «4».
فکلّ موجود لا یقدح وجوده فی صدق التعذّر فلا عبرة بفرض وجوده فی التقویم عند عدمه.
ثمّ إنّک قد عرفت أنّ للمالک مطالبة الضامن بالمثل عند تمکّنه و لو کان فی غیر بلد الضمان و کان قیمة المثل هناک أزید «5»، و أمّا مع تعذّره و کون قیمة المثل فی بلد التلف مخالفاً لها فی بلد المطالبة، فهل له المطالبة بأعلی القیمتین، أم یتعیّن قیمة بلد المطالبة، أم بلد التلف؟ وجوه.
و فصّل الشیخ فی المبسوط فی باب الغصب-: بأنّه إن لم یکن فی نقله مئونة کالنقدین فله المطالبة بالمثل، سواء أ کانت القیمتان
______________________________
(1) فی «ش»: لا یبذل.
(2) فی «ف» بدل «بمقتضی»: بمقدار.
(3) کذا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: ثمّ.
(4) راجع الصفحة 223.
(5) راجع الصفحة 224.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 238
مختلفتین أم لا. و إن کان فی نقله مئونة، فإن کانت القیمتان متساویتین کان له المطالبة أیضاً؛ لأنّه لا ضرر علیه فی ذلک، و إلّا فالحکم أن یأخذ قیمة بلد التلف أو یصبر حتّی یوفّیه بذلک البلد، ثمّ قال: إنّ الکلام فی القرض کالکلام فی الغصب «1».
و حکی نحو هذا عن القاضی أیضاً «2»، فتدبّر.
و یمکن أن یقال: إنّ الحکم باعتبار بلد القرض أو السلم علی القول به مع الإطلاق لانصراف العقد إلیه، و لیس فی باب الضمان ما یوجب هذا الانصراف.
بقی الکلام فی أنّه هل یعدّ مِن تعذّر المثل خروجه عن القیمة کالماء علی الشاطئ إذا أتلفه فی مفازة، و الجَمد فی الشتاء إذا أتلفه فی الصیف أم لا؟ الأقوی بل المتعیّن هو الأوّل، بل حکی عن بعض نسبته إلی الأصحاب و غیرهم «3».
و المصرّح به فی محکیّ التذکرة «4» و الإیضاح «5» و الدروس «6»: قیمة المثل فی تلک المفازة، و یحتمل آخر مکان أو زمانٍ سقط المثل فیه «7» عن المالیة.
______________________________
(1) المبسوط 3: 76.
(2) المهذّب 1: 443.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 252 عن جامع المقاصد 6: 258.
(4) التذکرة 2: 384.
(5) إیضاح الفوائد 2: 177.
(6) الدروس 3: 113.
(7) فی «ش»: به.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 239

لو دفع القیمة فی المثلی «1» المتعذّر مثله ثم تمکّن من المثل، فالظاهر عدم عود المثل فی ذمّته؛ وفاقاً للعلّامة رحمه اللّه «2» و مَن تأخّر عنه «3» ممّن تعرّض للمسألة؛ لأنّ المثل کان دیناً فی الذمّة سقط بأداء عوضه مع التراضی فلا یعود، کما لو تراضیا بعوضه مع وجوده.
هذا علی المختار، من عدم سقوط المثل عن الذمّة بالإعواز، و أمّا علی القول بسقوطه و انقلابه قیمیّاً، فإن قلنا: بأنّ المغصوب انقلب قیمیّاً عند تعذّر مثله، فأولی بالسقوط؛ لأنّ المدفوع نفس ما فی الذمّة.
و إن قلنا: بأنّ «4» المثل بتعذّره النازل منزلة التلف صار قیمیّاً، احتمل وجوب المثل عند وجوده؛ لأنّ القیمة حینئذٍ بدل الحیلولة عن المثل، و سیأتی أنّ حکمه عود المبدل عند انتفاء الحیلولة «5».
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ن»، و فی سائر النسخ: المثل.
(2) القواعد 1: 204، و التذکرة 2: 384.
(3) مثل الشهید فی الدروس 3: 113، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 6: 255 256، و الشهید الثانی فی المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 208 و غیرهم.
(4) کذا فی «ف»، و فی غیرها: إنّ.
(5) یأتی فی الصفحة 267، عند قوله: «ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العین و صار ممکناً وجب ردّها إلی مالکها».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 240

فقد حکی: الاتّفاق علی کونه مضموناً بالقیمة «1»، و یدلّ علیه: الأخبار المتفرّقة فی کثیرٍ من القیمیّات «2»، فلا حاجة إلی التمسّک بصحیحة أبی ولّاد الآتیة فی ضمان البغل «3»، و لا بقوله علیه السلام: «مَن أعتق شقصاً من عبدٍ قُوِّم علیه» «4» بل الأخبار
______________________________
(1) لم نعثر علی حکایة الاتّفاق، نعم استظهر السیّد المجاهد عدم الخلاف بین الأصحاب، راجع المناهل: 298.
(2) انظر الوسائل 17: 372، الباب 23 من أبواب اللقطة، الحدیث الأوّل، و 18: 538، الباب 3 من أبواب الحدود و التعزیرات، الحدیث الأوّل.
(3) تأتی فی الصفحة 246 247.
(4) رواه ابن أبی جمهور فی عوالی اللآلی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم مع اختلافٍ فی اللفظ، انظر عوالی اللآلی 3: 427، الحدیث 24، و عنه فی مستدرک الوسائل 15: 461، الباب 16 من أبواب العتق، الحدیث 5، و لفظ الحدیث موجود فی الغنیة: 279.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 241
کثیرة «1»، بل قد عرفت «2» أنّ مقتضی إطلاق أدلّة الضمان فی القیمیّات هو ذلک بحسب المتعارف، إلّا أنّ المتیقّن من هذا المتعارف «3» ما کان المثل فیه متعذّراً، بل یمکن دعوی انصراف الإطلاقات الواردة فی خصوص بعض القیمیّات کالبغل و العبد و نحوهما «4» لصورة تعذّر المثل، کما هو الغالب.
فالمرجع فی وجوب القیمة فی القیمی و إن فرض تیسّر المثل له کما فی مَن أتلف عبداً من شخص باعه عبداً موصوفاً بصفات ذلک العبد بعینه، و کما لو أتلف علیه ذراعاً من مائة ذراع کرباس منسوج علی طریقة واحدة لا تفاوت فی أجزائه أصلًا هو الإجماع، کما یستظهر.
و علی تقدیره، ففی شموله لصورة تیسّر المثل من جمیع الجهات تأمّل، خصوصاً مع الاستدلال علیه کما «5» فی الخلاف «6» و غیره «7» بقوله تعالی فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ «8»؛ بناءً علی أنّ القیمة
______________________________
(1) انظر الوسائل 16: 20 21، الباب 18 من أبواب العتق، الأحادیث 1، 4، 5، 9 و 10 و غیرها.
(2) فی الصفحة 228.
(3) فی «ف»: من التعارف.
(4) تقدّمت الإشارة إلی مواردها فی الصفحة السابقة.
(5) لم ترد «کما» فی «ف».
(6) الخلاف 3: 402، کتاب الغصب، المسألة 11، و 406، المسألة 18.
(7) مثل السرائر 2: 480، و التذکرة 2: 383.
(8) البقرة: 194.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 242
مماثلة «1» للتالف فی المالیة، فإنّ ظاهر ذلک جعلها من باب الأقرب إلی التالف بعد تعذّر المثل.
و کیف کان، فقد حکی الخلاف فی ذلک عن الإسکافی «2»، و عن الشیخ و المحقّق فی الخلاف و الشرائع فی باب القرض «3».
فإن أرادوا ذلک مطلقاً حتّی مع تعذّر المثل فیکون القیمة عندهم بدلًا عن المثل حتّی یترتّب علیه وجوب قیمة یوم دفعها کما ذکروا ذلک احتمالًا فی مسألة تعیّن القیمة «4» متفرّعاً علی هذا القول فیردّه إطلاقات «5» الروایات الکثیرة فی موارد کثیرة:
منها: صحیحة أبی ولّاد الآتیة «6».
و منها: روایة تقویم العبد «7».
و منها: ما دلّ علی أنّه إذا تلف الرهن بتفریط المرتهن سقط من ذمّته «8»
______________________________
(1) کذا فی مصحّحة «ص»، و فی غیرها: مماثل.
(2) حکی عنه و عن ظاهر الشیخ و المحقّق، السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 243.
(3) الخلاف 3: 175، کتاب البیوع، المسألة 287. و الشرائع 2: 68، لکنّه استحسن ضمان المثل بعد أن أفتی بضمان القیمة.
(4) انظر مفتاح الکرامة 6: 243، و الجواهر 25: 20.
(5) فی «ف»، «ن»، «خ» و «م»: إطلاق.
(6) یأتی فی الصفحة 246 247.
(7) المراد بها ظاهراً ما تقدّم فی الصفحة 240 من قوله علیه السلام: «مَن أعتق شقصاً من عبد قُوّم علیه».
(8) فی «ن» و «ش»: دینه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 243
بحساب ذلک «1»، فلولا ضمان التالف بالقیمة لم یکن وجه لسقوط الدین بمجرّد ضمان التالف.
و منها: غیر ذلک من الأخبار الکثیرة «2».
و إن أرادوا أنّه مع تیسّر المثل یجب المثل لم یکن بعیداً؛ نظراً إلی ظاهر آیة الاعتداء «3» و نفی الضرر «4»؛ لأنّ خصوصیات الحقائق قد تقصد، اللّهم إلّا أن یحقّق إجماع علی خلافه و لو من جهة أنّ ظاهر کلمات هؤلاء «5» إطلاق القول بضمان المثل، فیکون الفصل بین التیسّر و عدمه قولًا ثالثاً فی المسألة.

ثمّ إنّهم اختلفوا فی تعیین القیمة فی المقبوض بالبیع الفاسد.
فالمحکیّ فی غایة المراد «6» عن الشیخین و أتباعهما: تعیّن قیمة یوم التلف، و عن الدروس «7» و الروضة «8» نسبته إلی الأکثر.
و الوجه فیه علی ما نبّه علیه جماعة، منهم العلّامة فی التحریر «9»-: أنّ الانتقال إلی البدل إنّما هو یوم التلف؛ إذ الواجب قبله
______________________________
(1) انظر الوسائل 13: 129، الباب 7 من أبواب أحکام الرهن.
(2) المشار إلیها فی هامش الصفحة 241.
(3) البقرة: 194.
(4) انظر الوسائل 17: 340، الباب 12 من أبواب إحیاء الموات.
(5) یعنی الإسکافی و الشیخ و المحقّق قدّس سرّهم.
(6) غایة المراد: 85.
(7) الدروس 3: 113.
(8) الروضة البهیة 7: 41، و انظر الجواهر 37: 105.
(9) التحریر 2: 139.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 244
هو ردّ العین.
و ربما یورد «1» علیه: أنّ یوم التلف یوم الانتقال إلی القیمة، أمّا کون المنتقل إلیها قیمة یوم التلف فلا.
و یدفع: بأنّ معنی ضمان العین عند قبضه: کونه فی عهدته، و معنی ذلک وجوب تدارکه ببدله عند التلف، حتّی یکون عند التلف «2» کأنه لم یتلف، و تدارکه «3» علی هذا النحو بالتزام مال معادل له [قائم] «4» مقامه.

و ممّا ذکرنا ظهر أنّ الأصل فی ضمان التالف: ضمانه بقیمته یوم التلف، فإن خرج المغصوب من ذلک «5» مثلًا فبدلیل من «6» خارج.

نعم، لو تمّ ما تقدّم عن الحلّی فی هذا المقام: من دعوی الاتّفاق علی کون البیع «7» فاسداً بمنزلة المغصوب إلّا فی ارتفاع الإثم «8»، ألحقناه بالمغصوب إن ثبت فیه حکم مخالف لهذا الأصل، بل یمکن أن یقال: إذا ثبت فی المغصوب الاعتبار بقیمة یوم الغصب کما هو ظاهر صحیحة
______________________________
(1) لم نعثر علی المورد، نعم أورده فی المناهل: 298 بلفظ: «و لا یقال».
(2) عبارة «حتّی یکون عند التلف» لم ترد فی «ف».
(3) فی «ن»، «م»، «ع» و «ص» و نسخة بدل «خ» زیادة: «ببدله»، و لکن شطب علیها فی «ن».
(4) من «ش» فقط.
(5) لم یرد «من ذلک» فی «ف».
(6) کلمة «من» لم ترد فی غیر «ف».
(7) فی «ص» و مصحّحة «ن»: المبیع.
(8) تقدّم فی الصفحة 207 208.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 245
أبی ولّاد الآتیة کشف ذلک عن عدم اقتضاء إطلاقات الضمان لاعتبار قیمة یوم التلف؛ إذ یلزم حینئذٍ أن یکون المغصوب عند کون قیمته یوم التلف أضعاف ما کانت یوم الغصب غیر واجب التدارک عند التلف؛ لما ذکرنا من أنّ معنی التدارک التزام «1» بقیمته یوم وجوب التدارک.
نعم، لو فرض دلالة الصحیحة علی وجوب أعلی القیم، أمکن جعل التزام الغاصب بالزائد علی مقتضی التدارک مؤاخذة له بأشقّ الأحوال.
فالمهمّ حینئذٍ صرف الکلام إلی معنی الصحیحة بعد ذکرها؛ لیلحق به البیع الفاسد، إمّا لما ادّعاه الحلّی «2»، و إمّا لکشف الصحیحة عن معنی التدارک و الغرامة فی المضمونات، و کون العبرة فی جمیعها بیوم الضمان، کما هو أحد الأقوال فیما نحن فیه من البیع الفاسد.
و حیث إنّ الصحیحة مشتملة علی أحکام کثیرة و فوائد خطیرة، فلا بأس بذکرها جمیعاً و إن کان الغرض متعلّقاً ببعضها.
فروی «3» الشیخ فی الصحیح عن أبی ولّاد، قال: اکتریت بغلًا إلی قصر بنی هبیرة «4» ذاهباً و جائیاً بکذا و کذا، و خرجت فی طلب غریمٍ
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و المناسب: «الالتزام»، کما فی مصحّحة «ص».
(2) راجع الصفحة السابقة.
(3) لمّا کانت النسخ مختلفة اختلافاً کثیراً فی نقل الروایة، آثرنا نقلها من التهذیب.
(4) الوسائل: «قصر ابن هبیرة»، و هو الموافق لما فی معجم البلدان 4: 365.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 246
لی، فلمّا صرت إلی قرب قنطرة الکوفة خُبّرت أنّ صاحبی توجّه إلی النیل «1»، فتوجّهت نحو النیل، فلمّا أتیت النیل خُبّرت أنّه توجّه إلی بغداد، فأتبعته فظفرت به و فرغت فیما بینی و بینه، و رجعت إلی الکوفة، و کان ذهابی و مجیئی خمسة عشر یوماً، فأخبرت صاحب البغل بعذری، و أردت أن أتحلّل منه فیما صنعت و أُرضیه، فبذلت له خمسة عشر درهماً فأبی أن یقبل، فتراضینا بأبی حنیفة، و أخبرته بالقصّة و أخبره الرجل، فقال لی: ما صنعت بالبغل؟ فقلت: قد رجعته سلیماً. قال: نعم، بعد خمسة عشر یوماً! قال: فما ترید من الرجل؟ قال: أُرید کری بغلی فقد حبسه علیّ خمسة عشر یوماً. فقال: إنّی ما أری لک حقّا؛ لأنّه اکتراه إلی قصر بنی هبیرة فخالف فرکبه إلی النیل و إلی بغداد، فضمن قیمة البغل و سقط الکری، فلمّا ردّ البغل سلیماً و قبضته لم یلزمه الکری. قال: فخرجنا من عنده و جعل صاحب البغل یسترجع، فرحمته ممّا أفتی به أبو حنیفة، و أعطیته شیئاً و تحلّلت منه، و حججت تلک السنة فأخبرت أبا عبد اللّه علیه السلام بما أفتی به أبو حنیفة، فقال: فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءَها و تمنع الأرض برکتها. قال: فقلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: فما تری أنت؟ قال: أری له علیک مثل کری البغل ذاهباً من الکوفة إلی النیل و مثل کری البغل من النیل إلی بغداد، و مثل کری البغل من بغداد إلی الکوفة، و توفّیه إیّاه. قال: قلت: جُعلت فداک، قد علفته بدراهم، فلی علیه علفه؟ قال: لا؛ لأنّک غاصب. فقلت: أ رأیت لو عطب البغل أو أنفق، أ لیس کان یلزمنی؟
______________________________
(1) سوف یأتی توضیحه فی هامش الصفحة 366.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 247
قال: نعم، قیمة بغل یوم خالفته. قلت: فإن أصاب البغل کسر أو دَبر أو عقر؟ فقال: علیک قیمة ما بین الصحّة و العیب یوم تردّه علیه. قلت: فمَن یعرف ذلک؟ قال: أنت و هو، إمّا أن یحلف هو علی القیمة فیلزمک، فإن ردّ الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمک ذلک، أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أنّ قیمة البغل حین اکتری کذا و کذا فیلزمک. قلت: إنّی أعطیته دراهم و رضی بها و حلّلنی. قال: إنّما رضی فأحلّک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور و الظلم، و لکن ارجع إلیه و أخبره بما أفتیتک به، فإن جعلک فی حلٍّ بعد معرفته فلا شی‌ء علیک بعد ذلک .. الخبر» «1».

فإنّ الظاهر أنّ الیوم قید للقیمة، إمّا بإضافة القیمة المضافة إلی البغل إلیه ثانیاً، یعنی قیمة یوم المخالفة للبغل، فیکون إسقاط حرف التعریف من البغل للإضافة، لا لأنّ ذا القیمة بغل غیر معیّن، حتّی توهم الروایة مذهب مَن جعل القیمی مضموناً بالمثل، و القیمة إنّما هی قیمة المثل. و إمّا بجعل الیوم قیداً للاختصاص الحاصل من إضافة القیمة إلی البغل.
و أمّا ما احتمله جماعة «2» من تعلّق الظرف بقوله: «نعم» القائم
______________________________
(1) التهذیب 7: 215، الحدیث 943، و أورده فی الوسائل 13: 255، الباب 17 من أبواب الإجارة، الحدیث الأوّل، عن الکافی.
(2) منهم: السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 244، و المحقّق النراقی فی المستند 2: 368، و صاحب الجواهر فی الجواهر 37: 101 102.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 248
مقام قوله علیه السلام: «یلزمک» یعنی یلزمک یوم المخالفة قیمة بغل فبعید جدّاً، بل غیر ممکن؛ لأنّ السائل إنّما سأل عمّا یلزمه بعد التلف بسبب المخالفة بعد العلم بکون زمان المخالفة زمان حدوث الضمان، کما یدلّ علیه: «أ رأیت لو عطب البغل، أو نفق أ لیس کان یلزمنی؟»، فقوله: «نعم» یعنی یلزمک بعد التلف بسبب المخالفة قیمة بغل یوم خالفته.
و قد أطنب بعضٌ فی «1» جعل الفِقْرة ظاهرة فی تعلّق الظرف بلزوم القیمة علیه «2»، و لم یأتِ بشی‌ءٍ یساعده الترکیب اللغوی، و لا المتفاهم العرفی.

فإنّ إثبات قیمة یوم الاکتراء من حیث هو یوم الاکتراء لا جدوی فیه؛ لعدم الاعتبار به «3»، فلا بدّ أن یکون الغرض منه إثبات قیمة یوم المخالفة؛ بناءً علی أنّه یوم الاکتراء؛ لأنّ الظاهر من صدر الروایة أنّه خالف المالک بمجرّد خروجه من «4» الکوفة، و من المعلوم أنّ اکتراء البغل لمثل تلک «5» المسافة القلیلة إنّما یکون یوم
______________________________
(1) فی «ش» بدل «فی»: من.
(2) الظاهر أنّه قدّس سرّه أشار بهذا الکلام إلی ما حکاه صاحب الجواهر رحمه اللّه فی کتاب الغصب بقوله: «نعم، ربما قیل: إنّه ظاهر فیه، یعنی فی تعلّق الظرف بالفعل المدلول علیه بقوله علیه السلام: نعم»، کذا أفاده العلّامة المامقانی فی غایة الآمال: 315، و انظر الجواهر 37: 102.
(3) فی «ف» زیادة: قطعاً.
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: إلی.
(5) لم ترد «تلک» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 249
الخروج، أو فی عصر الیوم السابق. و معلوم أیضاً عدم اختلاف القیمة فی هذه المدّة القلیلة.
و أمّا قوله علیه السلام فی جواب السؤال عن إصابة العیب: «علیک قیمة ما بین الصحّة و العیب یوم تردّه» فالظرف متعلّق ب «علیک» لا قید للقیمة؛ إذ لا عبرة فی أرش العیب بیوم الردّ إجماعاً؛ لأنّ النقص الحادث تابع فی تعیین یوم قیمته لأصل العین، فالمعنی: علیک أداء الأرش یوم ردّ البغلة.
و یحتمل أن یکون قیداً ل «العیب»، و المراد: العیب الموجود فی یوم الردّ؛ لاحتمال ازدیاد العیب إلی یوم الردّ فهو المضمون، دون العیب القلیل الحادث أوّلًا، لکن یحتمل أن یکون العیب قد تناقص إلی یوم الردّ، و العبرة حینئذٍ بالعیب الموجود حال حدوثه؛ لأنّ المعیب لو رُدّ إلی الصحّة أو نقص لم یسقط ضمان ما حدث منه و ارتفع علی مقتضی الفتوی «1»، فهذا الاحتمال من هذه الجهة ضعیف أیضاً، فتعیّن تعلّقه بقوله علیه السلام: «علیک».
و المراد ب «قیمة ما بین الصحّة «2» و العیب» قیمة التفاوت بین الصحّة و العیب، و لا تعرّض فی الروایة لیوم هذه القیمة، فیحتمل یوم الغصب، و یحتمل یوم حدوث العیب الذی هو یوم تلف وصف الصحّة الذی هو بمنزلة جزء العین فی باب الضمانات و المعاوضات، و حیث عرفت ظهور الفِقْرة السابقة علیه و اللاحقة له فی اعتبار یوم الغصب، تعیّن حمل هذا أیضاً علی ذلک.
______________________________
(1) عبارة «علی مقتضی الفتوی» لم ترد فی «ف».
(2) فی «ف»: قیمة یوم الصحّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 250

نعم، یمکن أن یوهن ما استظهرناه من الصحیحة بأنّه لا یبعد أن یکون مبنی الحکم فی الروایة علی ما هو الغالب فی مثل مورد الروایة من عدم اختلاف قیمة البغل فی مدّة خمسة عشر یوماً، و یکون السرّ فی التعبیر ب «یوم المخالفة» دفع ما ربما یتوهّمه أمثال صاحب البغل من العوامّ: أنّ العبرة بقیمة ما اشتری به البغل و إن نقص بعد ذلک؛ لأنّه خسّره «1» المبلغ الذی اشتری به البغلة.
و یؤیّده: التعبیر عن یوم المخالفة فی ذیل الروایة ب «یوم الاکتراء» «2» فإنّ فیه إشعاراً بعدم عنایة المتکلّم بیوم المخالفة من حیث إنّه یوم المخالفة.
إلّا أن یقال: إنّ الوجه فی التعبیر بیوم الاکتراء مع کون المناط یوم المخالفة هو التنبیه علی سهولة إقامة الشهود علی قیمته فی زمان الاکتراء؛ لکون البغل فیه غالباً بمشهد من الناس و جماعةٍ من المُکارین، بخلاف زمان المخالفة من حیث إنّه زمان المخالفة، فتغییر التعبیر لیس لعدم العبرة بزمان المخالفة، بل للتنبیه علی سهولة معرفة القیمة بالبیّنة کالیمین «3»، فی مقابل قول السائل: «و من یعرف ذلک؟»، فتأمّل.
______________________________
(1) فی «ع» و «خ»: «خَسرة»، قال فی شرح الشهیدی بعد أن أثبت «خسّره» و شرح معناها-: هذا بناءً علی «خسّره» بالضمیر، و أمّا بناء علی عدمه کما فی بعض النسخ المصحّحة من جهة حک الضمیر فیه، فالمعنی واضح. انظر هدایة الطالب: 239.
(2) التعبیر الموجود فی ذیل الروایة هو: «حین اکتری»، و لعلّ المؤلّف قدّس سرّه نقل ذلک بالمعنی.
(3) لم ترد «کالیمین» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 251
و یؤیّده أیضاً: قوله علیه السلام فی ما بعد، فی جواب قول السائل: «و مَن یعرف ذلک؟» قال: «أنت و هو، إمّا أن یحلف هو علی القیمة فیلزمک، فإن ردّ الیمین علیک «1» فحلفت علی القیمة «2» لزمه، أو یأتی صاحب البغل بشهودٍ یشهدون علی «3» أنّ قیمة البغل یوم اکتری کذا و کذا، فیلزمک .. الخبر»، فإنّ العبرة لو کان «4» بخصوص یوم المخالفة لم یکن وجه لکون القول قول المالک مع کونه مخالفاً للأصل، ثمّ لا وجه لقبول بیّنته؛ لأنّ من کان القول قوله فالبیّنة بیّنة صاحبه.
و حمل الحلف هنا علی الحلف المتعارف الذی یرضی به المحلوف له و یصدّقه فیه من دون محاکمة و التعبیر بردّه «5» الیمین علی الغاصب من جهة أنّ المالک أعرف بقیمة بغله، فکأنّ الحلف حقّ «6» له ابتداء خلاف الظاهر.
و هذا بخلاف ما لو اعتبرنا یوم التلف؛ فإنّه یمکن أن یحمل توجّه الیمین علی المالک علی ما إذا اختلفا فی تنزّل القیمة یوم التلف مع اتّفاقهما أو الاطّلاع من الخارج علی قیمته سابقاً، و لا شکّ حینئذٍ أنّ القول قول المالک، و یکون سماع البیّنة فی صورة اختلافهما فی قیمة البغل
______________________________
(1) کلمة «علیک» من «ش» و المصدر.
(2) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ بدل علی القیمة: له.
(3) لم ترد «علی» فی المصدر، و شطب علیها فی «ص».
(4) کذا، و المناسب: «کانت»، کما فی مصحّحة «ص».
(5) فی «ف»: بردّ.
(6) فی «ش»: فکان الحلف حقّا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 252
سابقاً مع اتّفاقهما علی بقائه علیها إلی یوم التلف، فتکون الروایة قد تکفّلت بحکم صورتین من صور تنازعهما، و یبقی بعض الصور، مثل دعوی المالک زیادة قیمة یوم التلف عن یوم المخالفة، و لعلّ حکمها أعنی حلف الغاصب یعلم من حکم عکسها المذکور فی الروایة.
و أمّا علی تقدیر کون العبرة فی القیمة بیوم المخالفة، فلا بدّ من حمل الروایة علی ما إذا اتّفقا علی قیمة الیوم السابق علی یوم المخالفة، أو اللاحق له و ادّعی الغاصب نقصانه عن تلک «1» یوم المخالفة، و لا یخفی بُعده.
و أبعد منه: حمل النصّ علی التعبّد، و جعل الحکم فی خصوص الدابّة المغصوبة أو مطلقاً «2» مخالفاً للقاعدة المتّفق علیها نصّاً «3» و فتوی: من کون البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر «4»، کما حکی عن الشیخ فی بابی الإجارة و الغصب «5».

و أضعف من ذلک: الاستشهاد بالروایة علی اعتبار أعلی القیم من
______________________________
(1) فی «ف» بدل «تلک»: الملک.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی «ش»: «و جعل حکم خصوص الدابة أو مطلقاً»، و فی سائر النسخ: «و جعل الحکم مخصوصاً فی الدابة المغصوبة أو مطلقاً».
(3) انظر الوسائل 18: 170، الباب 3 من أبواب کیفیة الحکم و الدعوی و غیره.
(4) فی «ف»: علی المنکر.
(5) انظر النهایة: 446، هذا فی الإجارة، و لم نعثر علیه فی الغصب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 253
حین الغصب إلی التلف کما حکی عن الشهید الثانی «1» إذ لم یعلم لذلک وجهٌ صحیح، و لم أظفر بمن وجّه دلالتها علی هذا المطلب.

نعم، استدلّوا علی هذا القول بأنّ العین مضمونة فی جمیع تلک الأزمنة التی منها زمان ارتفاع قیمته «2».
و فیه: إنّ ضمانها فی تلک الحال، إن أُرید به وجوب قیمة ذلک الزمان لو تلف فیه فمسلّم؛ إذ تدارکه لا یکون إلّا بذلک، لکنّ المفروض أنّها لم تتلف فیه.
و إن أُرید به استقرار قیمة ذلک الزمان علیه فعلًا و إن تنزّلت بعد ذلک، فهو مخالف لما تسالموا علیه من عدم ضمان ارتفاع القیمة مع ردّ العین.
و إن أُرید استقرارها علیه بمجرّد الارتفاع مراعی بالتلف، فهو و إن لم یخالف الاتّفاق إلّا أنّه مخالف لأصالة البراءة من غیر دلیلٍ شاغل، عدا ما حکاه فی الریاض عن خاله العلّامة قدّس اللّه تعالی روحهما من قاعدة نفی الضرر الحاصل علی المالک «3»
______________________________
(1) المسالک 2: 209، و الروضة البهیة 7: 43 44، و حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 244.
(2) ممّن استدلّ بذلک: الفاضل المقداد فی التنقیح 4: 70، و ابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع 4: 252، و الشهید الثانی فی المسالک 2: 209، و انظر مفتاح الکرامة 6: 244.
(3) الریاض 2: 304، و المراد ب «خاله العلّامة» هو العلّامة الأکبر الآقا محمد باقر الوحید البهبهانی قدّس سرّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 254
و فیه نظر، کما اعترف به بعض من تأخّر «1».
نعم، یمکن توجیه الاستدلال المتقدّم من کون العین مضمونة فی جمیع الأزمنة-: بأنّ العین إذا ارتفعت قیمتها فی زمان و صار مالیتها مقوّمة بتلک القیمة، فکما أنّه إذا تلفت حینئذٍ یجب تدارکها بتلک القیمة، فکذا إذا حیل بینها و بین المالک حتّی تلفت؛ إذ لا فرق مع عدم التمکّن منها بین أن تتلف أو تبقی.
نعم، لو ردّت تُدارَک تلک المالیّة بنفس العین، و ارتفاع القیمة السوقیّة أمر اعتباری لا یضمن بنفسه؛ لعدم کونه مالًا، و إنّما هو مقوّم لمالیة المال، و به تمایز «2» الأموال کثرةً و قلّة.
و الحاصل: أنّ للعین فی کلّ زمانٍ من أزمنة تفاوت قیمته مرتبة من المالیّة، أُزیلت ید المالک منها و انقطعت سلطنته عنها، فإن رُدّت العین فلا مال سواها یضمن، و إن تلفت استقرّت علیا «3» تلک المراتب «4»؛ لدخول الأدنی تحت الأعلی، نظیر ما لو فرض للعین منافع متفاوتة متضادّة، حیث إنّه یضمن الأعلی منها.
و لأجل ذلک استدلّ العلّامة فی التحریر للقول باعتبار یوم الغصب بقوله: لأنّه زمان إزالة ید المالک «5».
و نقول فی توضیحه: إنّ کلّ زمانٍ من أزمنة الغصب قد أُزیلت
______________________________
(1) المراد به صاحب الجواهر قدّس سرّه فی الجواهر 37: 105.
(2) فی «ف»: تمیّز.
(3) فی «ف» و «ن»: أعلی.
(4) فی «ف» زیادة: علیه.
(5) التحریر 2: 139.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 255
فیه ید المالک من العین علی حسب مالیّته، ففی زمانٍ أُزیلت من مقدار درهم، و فی آخر عن درهمین، و فی ثالث عن ثلاثة، فإذا استمرّت الإزالة إلی زمان التلف وجبت غرامة أکثرها، فتأمّل.

و استدلّ فی السرائر و غیرها علی هذا القول بأصالة الاشتغال «1»؛ لاشتغال ذمّته بحقّ المالک «2»، و لا یحصل البراءة إلّا بالأعلی.
و قد یجاب بأنّ الأصل فی المقام البراءة؛ حیث إنّ الشکّ فی التکلیف بالزائد «3». نعم، لا بأس بالتمسّک باستصحاب الضمان المستفاد من حدیث الید «4».

ثمّ إنّه حکی عن المفید و القاضی و الحلبی: الاعتبار بیوم البیع فیما کان فساده من جهة التفویض «5» إلی حکم المشتری «6»، و لم یعلم له وجه، و لعلّهم یریدون به یوم القبض؛ لغلبة اتّحاد زمان البیع و القبض، فافهم.
______________________________
(1) السرائر 2: 481، الریاض 2: 304، المناهل: 299.
(2) فی «ف»: لاشتغال ذمّة المالک.
(3) أجاب عنها بذلک فی الجواهر 37: 106.
(4) و هو ما ورد عنه صلّی اللّه علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»، عوالی اللآلی 3: 246، الحدیث 2.
(5) فی غیر «ش»: تفویض.
(6) المقنعة: 593، و لم نعثر علیه فی الکافی و المهذّب، و الظاهر أنّ المؤلّف قدّس سرّه أخذ ذلک عن العلّامة قدّس سرّه فی المختلف 5: 243 و 244، حیث نقل عن الشیخ فی النهایة ما نصّه: من اشتری شیئاً بحکم نفسه و لم یذکر الثمن بعینه کان البیع باطلًا، فإن هلک فی ید المبتاع کان علیه قیمته یوم ابتیاعه إلی أن قال و کذا قال المفید و ابن البرّاج و أبو الصلاح.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 256

إلّا أنّه تردّد فیه فی الشرائع «1»، و لعلّه کما قیل «2» من جهة احتمال کون القیمی مضموناً بمثله، و دفع القیمة إنّما هو لإسقاط المثل.
و قد تقدّم أنّه مخالفٌ لإطلاق النصوص و الفتاوی «3».

ثمّ إنّ ما ذکرنا «4» من الخلاف إنّما هو فی ارتفاع القیمة بحسب الأزمنة، و أمّا إذا کان بسبب الأمکنة، کما إذا کان فی محلّ الضمان بعشرة، و فی مکان التلف بعشرین، و فی مکان المطالبة بثلاثین، فالظاهر اعتبار محلّ التلف؛ لأنّ مالیة الشی‌ء تختلف بحسب الأماکن، و تدارکه بحسب مالیّته.

ثمّ إنّ جمیع ما ذکرنا من الخلاف إنّما هو فی ارتفاع القیمة السوقیّة الناشئة من تفاوت رغبة الناس، و أمّا إذا کان حاصلًا من زیادةٍ فی العین، فالظاهر کما قیل «5» عدم الخلاف فی ضمان أعلی القیم، و فی الحقیقة لیست قِیَم التالف مختلفة، و إنّما زیادتها فی بعض أوقات الضمان لأجل الزیادة العینیّة الحاصلة فیه النازلة منزلة الجزء الفائت.
______________________________
(1) الشرائع 3: 240.
(2) قاله الشهید الثانی فی الروضة البهیّة 7: 40.
(3) راجع الصفحة 240 242.
(4) فی «ف»: ما ذکره.
(5) قاله الشهید الثانی قدّس سرّه فی عکس المسألة، و هو ما إذا استند نقص القیمة إلی نقصٍ فی العین، انظر المسالک 2: 209، و الروضة البهیة 7: 44، و قرّره فی الجواهر 37: 107. و الظاهر أنّ المؤلّف قدّس سرّه أراد من الزیادة: الزیادة الفائتة، بدلیل قوله فیما سیأتی: «النازلة منزلة الجزء الفائت»، و قوله: «نعم یجری الخلاف المتقدّم فی قیمة هذه الزیادة الفائتة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 257
نعم، یجری الخلاف المتقدّم فی قیمة هذه الزیادة الفائتة، و أنّ «1» العبرة بیوم فواتها أو یوم ضمانها أو أعلی القیم.

ثمّ إنّ فی حکم تلف العین فی جمیع ما ذکر من ضمان المثل أو القیمة حکم تعذّر الوصول إلیه و إن لم یهلک، کما لو سرق أو غرق أو ضاع أو أبق؛ لما دلّ علی الضمان بهذه الأُمور فی باب الأمانات المضمونة «2».
و هل یقیّد ذلک بما إذا حصل الیأس من الوصول إلیه، أو بعدم رجاء وجدانه، أو یشمل ما لو علم وجدانه فی مدّة طویلة «3» یتضرّر المالک من انتظارها، أو «4» و لو کانت قصیرة؟ وجوه.
ظاهر أدلّة ما ذکر من الأُمور «5»: الاختصاص بأحد الأوّلین، لکنّ ظاهر إطلاق الفتاوی الأخیر، کما یظهر من إطلاقهم أنّ اللوح المغصوب فی السفینة إذا خیف من نزعه غَرْقُ مالٍ لغیر الغاصب انتقل إلی قیمته إلی أن یبلغ الساحل «6».
______________________________
(1) فی «ش»: فإنّ.
(2) راجع الوسائل 13: 127، الباب 5 من أبواب أحکام الرهن، الحدیث 8، و الصفحة 229، الباب 5، الحدیث الأوّل.
(3) کلمة «طویلة» مشطوب علیها فی «خ» و «ص».
(4) لم ترد «أو» فی «خ»، «م»، «ع» و «ص».
(5) یعنی: السرقة و الغرق و الضیاع و الإباق.
(6) صرّح بذلک العلّامة فی القواعد 1: 207، و التذکرة 2: 396، و نسبه السیّد العاملی إلی صریح جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهر غیرها، راجع مفتاح الکرامة 6: 284.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 258
و یؤیّده: أنّ فیه جمعاً بین الحقّین بعد فرض رجوع القیمة إلی ملک الضامن عند التمکّن من العین؛ فإنّ تسلّط الناس علی مالهم الذی فرض کونه فی عهدته یقتضی جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذّر نفسه، نظیر ما تقدّم فی تسلّطه علی مطالبة القیمة للمثل المتعذّر فی المثلی «1». نعم، لو کان زمان التعذّر قصیراً جدّاً، بحیث لا یحصل صدق عنوان الغرامة و التدارک علی أداء القیمة، أشکل الحکم.
ثمّ الظاهر عدم اعتبار التعذّر المسقط للتکلیف، بل لو کان ممکناً بحیث یجب علیه السعی فی مقدّماته لم یسقط القیمة زمان السعی، لکن ظاهر کلمات بعضهم «2»: التعبیر بالتعذّر، و هو الأوفق بأصالة عدم تسلّط المالک علی أزید من إلزامه بردّ العین، فتأمّل، و لعلّ المراد به التعذّر فی الحال و إن کان لتوقّفه علی مقدّمات زمانیّة یتأخّر لأجلها ذو المقدّمة.

ثمّ إنّ ثبوت القیمة مع تعذّر العین لیس کثبوتها مع تلفها فی کون دفعها حقّا للضامن، فلا یجوز للمالک الامتناع «3»، بل له أن یمتنع «4» من
______________________________
(1) تقدّم فی الأمر السادس، الصفحة 226.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 258
(2) کالمحقّق فی الشرائع 3: 239 و 241، و العلّامة فی القواعد 1: 205 و التحریر 2: 139 و 140 و غیرهما، و الشهید فی الدروس 3: 112، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 258.
(3) عبارة «فلا یجوز للمالک الامتناع» وردت فی «ف» قبل قوله: ثمّ إنّ ثبوت ..
(4) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: أن یمنع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 259
أخذها و یصبر إلی زوال العذر، کما صرّح به الشیخ فی المبسوط «1»، و یدلّ علیه قاعدة تسلّط الناس علی أموالهم.
و کما أنّ تعذّر ردّ العین فی حکم التلف فکذا خروجه عن التقویم.

کما فی المبسوط «2» و الخلاف «3» و الغنیة «4» و السرائر «5» و ظاهرهم إرادة نفی الخلاف بین المسلمین، و لعلّ الوجه فیه: أنّ التدارک لا یتحقّق إلّا بذلک.
و لو لا ظهور الإجماع و أدلّة الغرامة «6» فی الملکیة لاحتملنا أن یکون مباحاً له إباحةً مطلقة و إن لم یدخل فی ملکه، نظیر الإباحة المطلقة فی المعاطاة علی القول بها فیها، و یکون دخوله فی ملکه مشروطاً بتلف العین، و حکی الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمّی رحمه اللّه فی أجوبة مسائله «7».

و علی أیّ حالٍ، فلا ینتقل العین إلی الضامن، فهی غرامة لا تلازم فیها بین خروج المبذول عن ملکه و دخول العین فی ملکه،
______________________________
(1) المبسوط 3: 87.
(2) المبسوط 3: 95.
(3) الخلاف 3: 412، کتاب الغصب، المسألة 26.
(4) الغنیة: 282.
(5) السرائر 2: 486.
(6) مثل قاعدة «علی الید» و آیة «الاعتداء»، و قاعدة «الإقدام»، و الروایات الواردة فی الموارد الخاصّة، المتقدّمة فی الصفحات السابقة.
(7) لم نعثر علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 260
و لیست معاوضة لیلزم الجمع بین العوض و المعوض، فالمبذول هنا کالمبذول مع تلف العین فی عدم البدل له.
و قد استشکل فی ذلک المحقّق و الشهید الثانیان:
قال الأوّل فی محکیّ جامعه: إنّ هنا إشکالًا؛ فإنّه کیف یجب القیمة و یملکها الآخذ و یبقی العین علی ملکه؟ و جعلها فی مقابلة الحیلولة لا یکاد یتّضح معناه «1»، انتهی.
و قال الثانی: إنّ هذا لا یخلو من إشکال من حیث اجتماع العوض و المعوَّض علی ملک المالک من دون دلیلٍ واضح، و لو قیل بحصول الملک لکلّ منهما متزلزلًا، و «2» توقّف تملّک المغصوب منه للبدل علی الیأس من العین و إن جاز له التصرّف، کان وجهاً فی المسألة «3»، انتهی. و استحسنه فی محکیّ الکفایة «4».
أقول: الذی ینبغی أن یقال هنا: إنّ معنی ضمان العین ذهابها من مال الضامن، و لازم ذلک إقامة مقابله من ماله مقامه «5»؛ لیصدق ذهابها من کیسه.
______________________________
(1) جامع المقاصد 6: 261، و فیه: إنّ هنا إشکالًا؛ فإنّه کیف تجب القیمة و یملکها بالأخذ و یبقی العبد علی ملکه ..
(2) فی مصحّحة «ن» و المصدر: أو.
(3) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 210.
(4) کفایة الأحکام: 259.
(5) کذا فی النسخ، و المناسب: إقامة مقابلها من ماله مقامها، لرجوع الضمیر إلی العین، و کذا الکلام فی الضمائر فی الفقرة الآتیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 261
ثمّ إنّ الذهاب إن کان علی وجه التلف الحقیقی، أو العرفی المُخرج للعین عن قابلیّة الملکیّة «1» عرفاً، وجب قیام مقابله من ماله مقامه فی الملکیّة، و إن کان الذهاب بمعنی انقطاع سلطنته عنه و فوات الانتفاع به فی الوجوه التی بها قوام الملکیّة، وجب قیام مقابله مقامه فی السلطنة، لا فی الملکیّة؛ لیکون مقابلًا و تدارکاً للسلطنة الفائتة، فالتدارک لا یقتضی ملکیّة المتدارک فی هذه الصورة.
نعم، لمّا کانت السلطنة المطلقة المتدارکة للسلطنة الفائتة متوقّفة علی الملک؛ لتوقّف بعض التصرّفات علیها، وجب ملکیّته للمبذول تحقیقاً لمعنی التدارک و الخروج عن العهدة.
و علی أیّ تقدیر: فلا ینبغی الإشکال فی بقاء العین المضمونة علی ملک مالکها، إنّما الکلام فی البدل المبذول، و لا کلام أیضاً فی وجوب الحکم بالإباحة و بالسلطنة المطلقة علیها «2»، و بعد ذلک فیرجع محصّل الکلام حینئذٍ إلی أنّ إباحة جمیع التصرّفات حتّی المتوقّفة علی الملک هل تستلزم الملک من حین الإباحة، أو یکفی فیه حصوله من حین التصرّف؟ و قد تقدّم فی المعاطاة بیان ذلک.

ثمّ إنّه قد تحصّل ممّا ذکرنا: أنّ تحقّق «3» ملکیّة البدل أو السلطنة المطلقة علیه مع بقاء العین علی ملک مالکها، إنّما هو مع فوات معظم الانتفاعات به، بحیث یعدّ بذل البدل غرامة و تدارکاً، أمّا لو لم یفت إلّا
______________________________
(1) فی «ف»: الملک.
(2) کذا فی النسخ، و المناسب: «علیه»، کما فی مصحّحة «ن».
(3) کذا فی «ن» و مصحّحة «م»، و فی غیرهما: تحقیق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 262
بعض ما لیس به قوام الملکیّة، فالتدارک لا یقتضی ملکه و لا السلطنة المطلقة علی البدل.
و لو فرض حکم الشارع بوجوب غرامة قیمته حینئذٍ لم یبعد انکشاف «1» ذلک عن انتقال العین إلی الغارم؛ و لذا استظهر غیر واحد «2» أنّ الغارم لقیمة الحیوان الذی وطأه یملکه؛ لأنّه و إن وجب بالوطء نفیه عن البلد و بیعه فی بلدٍ آخر، لکن هذا لا یعدّ فواتاً لما به قوام المالیّة.

هذا کلّه مع انقطاع السلطنة عن العین مع بقائها علی مقدار ملکیّتها «3» السابقة.
أمّا لو خرج «4» عن التقویم مع بقائها علی صفة الملکیة، فمقتضی قاعدة الضمان وجوب کمال القیمة، مع بقاء العین علی ملک المالک «5»؛ لأنّ القیمة عوض الأوصاف أو الأجزاء «6» التی خرجت العین لفواتها عن التقویم، لا عوض العین نفسها، کما فی الرطوبة الباقیة بعد الوضوء بالماء المغصوب، فإنّ بقاءها علی ملک مالکها لا ینافی معنی الغرامة؛
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الصواب: «کشف»، کما فی مصحّحة «ن» و استظهر فی «ص» و «ش».
(2) منهم الشهید الثانی فی الروضة البهیّة 9: 311، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 499.
(3) کذا، و الأولی التعبیر ب «مالیّتها» کما فی مصحّحة «ن».
(4) کذا، و المناسب: خرجت.
(5) فی ما عدا «ش» زیادة: «به»، إلّا أنّه شطب علیها فی «ن».
(6) فی «م» و «ش»: و الأجزاء.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 263
لفوات معظم الانتفاعات به «1»، فیقوی عدم جواز المسح بها إلّا بإذن المالک و لو بذل القیمة.
قال فی القواعد «2» فی ما لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة-: و لو طلب المالک نزعها و إن أفضی إلی التلف وجب، ثمّ یضمن الغاصب النقص، و لو لم یبقَ لها قیمةٌ غرم جمیع القیمة، انتهی.
و عطف علی ذلک فی محکیّ جامع المقاصد «3» قوله: و لا یوجب ذلک خروجها عن ملک المالک، کما سبق من أنّ جنایة الغاصب توجب أکثر الأمرین، و لو استوعبت «4» القیمة أخذها و لم تدفع العین «5»، انتهی.
و عن المسالک فی هذه المسألة: أنّه إن لم یبقَ له قیمة ضمن جمیع القیمة، و لا یخرج بذلک عن ملک مالکه کما سبق، فیجمع بین العین و القیمة «6».
لکن عن مجمع البرهان فی هذه المسألة-: اختیار عدم وجوب النزع، بل قال: یمکن أن لا یجوز و یتعیّن القیمة؛ لکونه بمنزلة التلف، و حینئذٍ یمکن جواز الصلاة فی هذا الثوب المخیط؛ إذ لا غصب فیه یجب
______________________________
(1) لم ترد «به» فی «ش».
(2) فی «ش»: «شرح القواعد»، و المظنون بل المقطوع أنّ ما صدر عن قلمه الشریف هو «القواعد»، کما ورد فی سائر النسخ؛ بدلیل قوله فیما سیأتی: «و عطف علی ذلک فی محکی جامع المقاصد»، لکن مصحّح «ش» لمّا رأی أنّ المنقول لم یکن بتمامه فی القواعد، أضاف إلیه کلمة: «شرح».
(3) عبارة «فی محکیّ جامع المقاصد» لم ترد فی «ش».
(4) فی غیر «ف»: استوعب.
(5) جامع المقاصد 6: 304 305، و انظر القواعد 1: 207.
(6) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 207 208.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 264
ردّه، کما قیل بجواز المسح بالرطوبة الباقیة من الماء المغصوب الذی حصل العلم به بعد إکمال الغسل و قبل المسح «1»، انتهی.
و استجوده بعض المعاصرین «2»؛ ترجیحاً لاقتضاء ملک المالک للقیمة خروج المضمون عن ملکه؛ لصیرورته عوضاً شرعاً.
و فیه: أنّه لا منشأ لهذا الاقتضاء، و أدلّة الضمان قد عرفت أنّ محصّلها یرجع إلی وجوب تدارک ما ذهب من المالک، سواءً کان الذاهب نفس العین کما فی التلف الحقیقی، أو کان الذاهب السلطنة علیها التی بها قوام مالیّتها کغرق المال، أو کان الذاهب الأجزاء أو الأوصاف التی یخرج بذهابها العین عن التقویم مع بقاء ملکیّته «3».
و لا یخفی أنّ العین علی التقدیر الأوّل خارج «4» عن الملکیّة عرفاً.
و علی الثانی: السلطنة المطلقة علی البدل بدل عن السلطنة المنقطعة عن العین، و هذا معنی بدل الحیلولة.
و علی الثالث: فالمبذول عوض عمّا خرج المال بذهابه عن التقویم، لا عن نفس العین، فالمضمون فی الحقیقة هی تلک الأوصاف التی تقابل بجمیع القیمة، لا نفس العین الباقیة، کیف! و لم تتلف هی، و لیس لها علی تقدیر التلف أیضاً عهدة مالیة؟ بل الأمر بردّها مجرّد تکلیف لا یقابل بالمال، بل لو استلزم ردّه «5» ضرراً مالیاً علی الغاصب
______________________________
(1) مجمع الفائدة 10: 521.
(2) هو صاحب الجواهر فی الجواهر 37: 80.
(3) کذا، و المناسب: ملکیّتها.
(4) کذا، و المناسب: خارجة.
(5) کذا فی النسخ، و المناسب: ردّها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 265
أمکن سقوطه، فتأمّل.

و لعلّ ما عن المسالک: من أنّ ظاهرهم عدم وجوب إخراج الخیط المغصوب عن الثوب بعد خروجه عن القیمة بالإخراج، فتعیّن القیمة فقط «1»، محمول علی صورة تضرّر المالک بفساد الثوب المخیط أو البناء المستدخل فیه الخشبة، کما لا یأبی عنه عنوان المسألة، فلاحظ، و حینئذٍ فلا تنافی ما تقدّم عنه «2» سابقاً: من بقاء الخیط علی ملک مالکه و إن وجب بذل قیمته «3».
ثمّ إنّ هنا قسماً رابعاً، و هو ما لو خرج المضمون عن الملکیّة مع بقاء حقّ الأولویة فیه، کما لو صار الخلّ المغصوب خمراً، فاستشکل فی القواعد وجوب ردّها مع القیمة «4»؛ و لعلّه من استصحاب وجوب ردّها، و من أنّ الموضوع فی المستصحب ملک المالک؛ إذ لم یجب إلّا ردّه و لم یکن المالک إلّا أولی به «5».
إلّا أن یقال: إنّ الموضوع فی الاستصحاب عرفیّ، و لذا کان الوجوب مذهب جماعة، منهم الشهیدان «6» و المحقّق الثانی «7»، و یؤیّده أنّه لو عاد خلّا ردّت إلی المالک بلا خلافٍ ظاهر.
______________________________
(1) انظر المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 207، و العبارة منقولة بالمعنی.
(2) کلمة «عنه» من «ف» و «ش».
(3) راجع الصفحة 263.
(4) القواعد 1: 206.
(5) فی «ف»: و لم یکن المالک أولی إلّا به.
(6) الدروس 3: 112، المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 214.
(7) جامع المقاصد 6: 292.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 266

ثمّ إنّ مقتضی صدق الغرامة علی المدفوع خروج الغارم عن عهدة العین و ضمانها، فلا یضمن ارتفاع قیمة العین بعد الدفع، سواءً کان للسوق أو للزیادة المتّصلة، بل المنفصلة کالثمرة و لا یضمن منافعه، فلا یطالب الغارم بالمنفعة بعد ذلک.
و عن التذکرة «1» و بعض آخر «2»: ضمان المنافع، و قوّاه فی المبسوط بعد أن جعل الأقوی خلافه «3».
و فی موضع من جامع المقاصد: أنّه موضع توقّف. و فی موضعٍ آخر رجّح الوجوب «4».

ثمّ إنّ ظاهر عطف التعذّر علی التلف فی کلام بعضهم «5» عند التعرّض لضمان المغصوب بالمثل أو القیمة یقتضی عدم ضمان ارتفاع القیمة السوقیة الحاصل بعد التعذّر و قبل الدفع، کالحاصل بعد التلف، لکنّ مقتضی القاعدة ضمانه له؛ لأنّ «6» مع التلف یتعیّن القیمة؛ و لذا لیس له الامتناع من أخذها، بخلاف تعذّر العین؛ فإنّ القیمة غیر متعیّنة، فلو صبر المالک حتّی یتمکّن من العین کان له ذلک و یبقی العین فی عهدة
______________________________
(1) التذکرة 2: 382.
(2) و قال السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (6: 249): «و هو الأصحّ»، و فیه أیضاً: «و مال إلیه فی المسالک»، انظر المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 210.
(3) المبسوط 3: 96.
(4) جامع المقاصد 6: 251 و 273.
(5) مثل المحقّق فی المختصر 2: 256، و العلّامة فی التحریر 2: 139.
(6) فی «ف» بدل «لأنّ»: إذ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 267
الضامن فی هذه المدّة، فلو تلفت کان له قیمتها من حین التلف، أو أعلی القیم إلیه، أو یوم الغصب، علی الخلاف.
و الحاصل: أنّ قبل دفع القیمة یکون العین الموجودة فی عهدة الضامن، فلا عبرة بیوم التعذّر، و الحکم بکون یوم التعذّر بمنزلة یوم التلف مع الحکم بضمان الأُجرة و النماء إلی دفع البدل و إن تراخی عن التعذّر، ممّا لا یجتمعان ظاهراً، فمقتضی القاعدة ضمان الارتفاع إلی یوم دفع البدل، نظیر دفع القیمة عن المثل المتعذّر فی المثلیّ.

ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العین و صار ممکناً، وجب ردّها إلی مالکها «1» کما صرّح به فی جامع المقاصد «2» فوراً، و إن کان فی إحضارها «3» مئونة، کما کان قبل التعذّر؛ لعموم «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» «4»، و دفع البدل لأجل الحیلولة إنّما أفاد خروج الغاصب عن الضمان، بمعنی أنّه لو تلف لم یکن علیه قیمته بعد ذلک، و استلزم «5» ذلک علی ما اخترناه «6» عدم «7» ضمان المنافع و النماء المنفصل و المتّصل بعد دفع الغرامة.
______________________________
(1) فی غیر «ش»: ردّه إلی مالکه.
(2) جامع المقاصد 6: 261.
(3) فی غیر «ش»: إحضاره.
(4) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106، و الصفحة 389، الحدیث 22.
(5) فی «ش» کتب فوق الکلمة: و لازم ظ.
(6) تقدّم فی الصفحة 266.
(7) فی غیر «ف» و «ش»: «من عدم»، إلّا أنّه شطب علی «من» فی «ن» و «خ».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 268
و سقوط وجوب الردّ حین التعذّر للعذر العقلی، فلا یجوز استصحابه، بل مقتضی الاستصحاب و العموم هو الضمان المدلول علیه بقوله علیه السلام: «علی الید ما أخذت» المغیّا بقوله: «حتّی تؤدّی».

فیضمن العین من یوم التمکّن ضماناً جدیداً بمثله أو قیمته یوم حدوث الضمان أو یوم التلف أو أعلی القیم، أو أنّها باقیة علی ملک مالک العین، و کون «2» العین مضمونة بها لا بشی‌ءٍ آخر فی ذمّة الغاصب، فلو تلفت استقرّ ملک المالک علی الغرامة، فلم یحدث فی العین إلّا حکم تکلیفی بوجوب ردّه، و أمّا الضمان و عهدة جدیدة فلا؟ وجهان:
أظهرهما الثانی؛ لاستصحاب کون العین مضمونة بالغرامة، و عدم طروّ ما یزیل ملکیّته عن الغرامة أو یُحدث ضماناً جدیداً، و مجرّد عود التمکّن لا یوجب عود سلطنة المالک حتّی یلزم من بقاء ملکیّته «3» علی الغرامة الجمع بین العوض و المعوض، غایة ما فی الباب قدرة الغاصب علی إعادة السلطنة الفائتة المبدلة «4» عنها بالغرامة و وجوبها علیه.
و حینئذٍ، فإن دفع العین فلا إشکال فی زوال ملکیّة «5» المالک
______________________________
(1) کذا، و الصحیح: ملکها.
(2) شطب علی کلمة «کون» فی «ن»، و صُحّح فی «ص» ب «تکون».
(3) فی «ش»: مالکیّته.
(4) کذا، و المناسب: «المبدل»، کما فی مصحّحة «ن».
(5) فی نسخة بدل «ش»: مالکیّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 269
للغرامة، و توهّم: أنّ المدفوع کان بدلًا «1» عن القدر الفائت من السلطنة فی زمان التعذّر فلا یعود لعدم عود مبدله، ضعیف فی الغایة، بل کان بدلًا عن أصل السلطنة یرتفع بعودها، فیجب دفعه، أو دفع بدله مع تلفه، أو خروجه عن ملکه بناقلٍ لازم بل جائز، و لا یجب ردّ نمائه المنفصل.
و لو لم یدفعها «2» لم یکن له مطالبة الغرامة أوّلًا؛ إذ ما لم یتحقّق السلطنة لم یعد الملک إلی الغارم؛ فإنّ الغرامة عوض السلطنة لا عوض قدرة الغاصب علی تحصیلها للمالک، فتأمّل.
نعم، للمالک مطالبة عین ماله؛ لعموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» «3»، و لیس ما عنده من المال عوضاً من مطلق السلطنة حتّی سلطنة المطالبة، بل سلطنة الانتفاع بها علی الوجه المقصود من الأملاک؛ و لذا لا یباح «4» لغیره بمجرّد بذل الغرامة.

و ممّا ذکرنا «5» یظهر أنّه لیس للغاصب حبس العین إلی أن یدفع
______________________________
(1) لم ترد «بدلًا» فی «ف».
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «خ»، و فی سائر النسخ: «یدفعه»، و الصحیح ما أثبتناه کما أثبته المامقانی و قال: هذه الجملة عطف علی قوله: «فإنّ دفع العین»، و الضمیر المنصوب بقوله: «لم یدفع»، عائد إلی العین، غایة الآمال: 319. و أثبتها الشهیدی کما فی سائر النسخ، لکنّه قال: الصواب: «یدفعها»؛ لأنّ الضمیر راجع إلی العین، هدایة الطالب: 245.
(3) عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(4) کذا، و المناسب: «لا تباح»، کما فی مصحّحة «خ».
(5) فی «خ»، «ع» و «ص» زیادة: أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 270
المالک القیمة، کما اختاره فی التذکرة «1» و الإیضاح «2» و جامع المقاصد «3».
و عن التحریر: الجزم بأنّ له ذلک «4»؛ و لعلّه لأنّ القیمة عوض إمّا عن العین، و إمّا عن السلطنة علیه «5»، و علی أیّ تقدیرٍ فیتحقّق الترادّ، و حینئذٍ فلکلٍّ من صاحبی العوضین حبس ما بیده حتّی یتسلّم ما بید الآخر.
و فیه: أنّ العین بنفسها لیست عوضاً و لا معوَّضاً؛ و لذا تحقّق للمالک الجمع بینها و بین الغرامة، فالمالک مسلَّطٌ علیها، و المعوّض للغرامة «6» السلطنة الفائتة التی هی فی معرض العود بالترادّ.
اللّهم إلّا أن یقال: له حبس العین من حیث تضمّنه لحبس مبدل الغرامة و هی السلطنة الفائتة.
و الأقوی: الأوّل.

ثمّ لو قلنا بجواز الحبس، لو حبسه «7» فتلفت العین محبوساً، فالظاهر أنّه لا یجری علیه حکم المغصوب؛ لأنّه حبسه بحقّ، نعم
______________________________
(1) التذکرة 2: 385.
(2) إیضاح الفوائد 2: 178.
(3) جامع المقاصد 6: 261.
(4) التحریر 2: 140، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 256.
(5) کذا فی النسخ، و المناسب: «علیها»، کما استُظهر فی «ص».
(6) فی «ش»: لغرامة.
(7) کذا، و المناسب: «حبسها»؛ لعود الضمیر إلی العین، و کذا الکلام فیما یأتی من الضمائر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 271
یضمنه؛ لأنّه قبضه لمصلحة نفسه، و الظاهر أنّه بقیمة یوم التلف علی ما هو الأصل فی کلّ مضمون و من قال بضمان المقبوض بأعلی القیم یقول به هنا من زمان الحبس إلی زمان التلف.
و ذکر العلّامة فی القواعد: أنّه لو حبس فتلف محبوساً، فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع القیمة الأُولی «1».
و الظاهر أنّ مراده ب «قیمة «2» الآن»: مقابل القیمة السابقة؛ بناءً علی زوال حکم الغصب عن العین، لکونه محبوساً بغیر عدوان، لا خصوص حین التلف. و کلمات کثیرٍ منهم لا یخلو عن اضطراب.
ثمّ إنّ أکثر ما ذکرناه مذکور فی کلماتهم فی باب الغصب، لکنّ الظاهر أنّ أکثرها بل جمیعها حکم المغصوب من حیث کونه مضموناً؛ إذ لیس فی الغصب خصوصیّة زائدة.
نعم، ربما یفرّق من جهة نصٍّ فی المغصوب مخالفٍ لقاعدة الضمان، کما احتمل فی الحکم بوجوب قیمة یوم الضمان من جهة صحیحة أبی ولّاد «3» أو أعلی القیم علی ما تقدّم من الشهید الثانی دعوی دلالة الصحیحة علیه «4»، و أمّا ما اشتهر من أنّ الغاصب مأخوذ بأشقّ الأحوال، فلم نعرف له مأخذاً واضحاً.
______________________________
(1) القواعد 1: 204.
(2) فی «ف»: بقیمته.
(3) تقدّمت فی الصفحة 246 247.
(4) تقدّم فی الصفحة 252.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 272
و لنختم بذلک أحکام المبیع بالبیع الفاسد و إن بقی منه أحکامٌ «1» أُخر أکثر ممّا ذکر، و لعلّ بعضها یجی‌ء فی بیع الفضولی إن شاء اللّه تعالی «2».
______________________________
(1) لم ترد «أحکام» فی «ش».
(2) یجی‌ء فی الصفحة 345.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 273

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 275

المشهور کما عن الدروس «1» و الکفایة «2»-: بطلان عقد الصبی، بل عن الغنیة: الإجماع علیه و إن أجاز الولی «3».
و فی کنز العرفان: نسبة عدم صحّة عقد الصبی إلی أصحابنا «4»، و ظاهره إرادة التعمیم لصورة إذن الولی.
و عن التذکرة: أنّ الصغیر محجور علیه بالنصّ و الإجماع سواء کان ممیّزاً أو لا فی جمیع التصرّفات إلّا ما استثنی، کعباداته و إسلامه و إحرامه و تدبیره و وصیّته و إیصال الهدیّة و إذنه فی الدخول، علی خلافٍ فی ذلک «5»، انتهی.
و استثناء إیصال الهدیّة و إذنه فی دخول الدار، یکشف بفحواه عن
______________________________
(1) الدروس 3: 192، لکنّه نسبه إلی الأشهر.
(2) الکفایة: 89، و حکاه عنه و عن الدروس السیّد المجاهد فی المناهل: 286.
(3) الغنیة: 210.
(4) انظر کنز العرفان 2: 102.
(5) التذکرة 2: 73.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 276
شمول المستثنی منه لمطلق أفعاله؛ لأنّ الإیصال و الإذن لیسا من التصرّفات القولیّة و الفعلیّة، و إنّما الأوّل آلة فی إیصال الملک کما لو حملها علی حیوان و أرسلها، و الثانی کاشف عن موضوعٍ تعلّق علیه إباحة الدخول، و هو رضا المالک.

و احتجّ علی الحکم فی الغنیة «1» بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتّی یفیق، و عن النائم حتّی یستیقظ» «2»، و قد سبقه فی ذلک الشیخ فی المبسوط فی مسألة الإقرار و قال: إنّ مقتضی رفع القلم أن لا یکون لکلامه حکم «3». و نحوه الحلّی فی السرائر فی مسألة عدم جواز وصیّة البالغ عشراً «4»، و تبعهم فی الاستدلال به جماعة، کالعلّامة «5» و غیره «6».

و استدلّوا «7» أیضاً بخبر حمزة بن حمران عن مولانا الباقر علیه السلام: «إنّ الجاریة إذا زوّجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم،
______________________________
(1) الغنیة: 210.
(2) عوالی اللآلی 1: 209، الحدیث 48.
(3) المبسوط 3: 3.
(4) السرائر 3: 207.
(5) التذکرة 2: 145.
(6) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 7: 82، و المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 108.
(7) کما فی الحدائق 18: 369، و الریاض 1: 511، و مقابس الأنوار: 108، و الجواهر 22: 261 و غیرها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 277
و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء «1»، و الغلام لا یجوز أمره فی البیع و الشراء و لا یخرج عن الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة .. الحدیث» «2».
و فی روایة ابن سنان: «متی یجوز أمر الیتیم؟ قال: حتّی یبلغ أشدّه. قال: ما أشدّه؟ قال: احتلامه» «3»، و فی معناها روایات أُخر «4».

لکنّ الإنصاف: أنّ جواز الأمر فی هذه الروایات ظاهر فی استقلاله فی التصرّف؛ لأنّ الجواز مرادفٌ للمضیّ، فلا ینافی عدمه ثبوت الوقوف علی الإجازة، کما یقال: بیع الفضولی غیر ماضٍ، بل موقوف.
و یشهد له الاستثناء فی بعض تلک الأخبار بقوله: «إلّا أن یکون سفیهاً» «5»، فلا دلالة لها حینئذٍ علی سلب عبارته، و أنّه إذا ساوم ولیّه متاعاً «6» و عیّن له قیمته «7» و أمر الصبیّ بمجرّد إیقاع العقد مع الطرف
______________________________
(1) فی المصدر زیادة: و البیع.
(2) الوسائل 12: 268، الباب 14 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل، و ذیله.
(3) الخصال 2: 495، الحدیث 3، و عنه فی الوسائل 13: 143، الباب 2 من أبواب کتاب الحجر، الحدیث 5.
(4) انظر الوسائل 12: 267، الباب 14 من أبواب عقد البیع و شروطه، و 13: 141 و 142، الباب 1 و 2 من أبواب کتاب الحجر، و الصفحة 428 و 432، الباب 44 و 45 من أبواب کتاب الوصایا و غیرها.
(5) مثل روایة ابن سنان المتقدّمة و الروایتین الأُخریین عنه أیضاً فی الوسائل 13: 430 و 431، الباب 44 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 8 و 11.
(6) کذا فی «ف»، «خ» و «ش» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: متاعه.
(7) فی «ف»: قیمة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 278
الآخر کان باطلًا، و کذا لو أوقع إیجاب النکاح أو قبوله لغیره بإذن ولیّه.
و أمّا حدیث رفع القلم، ففیه:
أوّلًا: أنّ الظاهر منه قلم المؤاخذة، لا قلم جعل الأحکام؛ و لذا بنینا کالمشهور علی شرعیّة عبادات الصبیّ.
و ثانیاً: أنّ المشهور علی الألسنة أنّ الأحکام الوضعیّة لیست مختصّة بالبالغین، فلا مانع من أن یکون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو علی الولیّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، کما یکون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ و حرمة تمکینه من مسّ المصحف.
و ثالثاً: لو سلّمنا اختصاص الأحکام حتّی الوضعیة بالبالغین، لکن لا مانع من کون فعل غیر البالغ موضوعاً للأحکام المجعولة فی حقّ البالغین، فیکون الفاعل کسائر غیر البالغین خارجاً عن ذلک الحکم إلی وقت البلوغ.
و بالجملة، فالتمسّک بالروایة ینافی ما اشتهر بینهم من شرعیّة عبادة الصبیّ، و ما اشتهر بینهم من عدم اختصاص الأحکام الوضعیّة بالبالغین. فالعمدة فی سلب عبارة الصبی هو الإجماع المحکی «1»، المعتضد بالشهرة العظیمة، و إلّا فالمسألة محلّ إشکال؛ و لذا تردّد المحقّق فی الشرائع فی إجارة الممیّز بإذن الولیّ «2» بعد ما جزم بالصحّة فی العاریة «3»،
______________________________
(1) تقدّم حکایته عن الغنیة و التذکرة فی أوّل المسألة.
(2) الشرائع 2: 180.
(3) الشرائع 2: 171.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 279
و استشکل فیها فی القواعد «1» و التحریر «2».
و قال فی القواعد: و فی صحّة بیع الممیّز بإذن الولیّ نظر «3»، بل عن الفخر فی شرحه: أنّ الأقوی الصحّة؛ مستدلا بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولی کان کما لو صدر عنه «4» و لکن لم أجده فیه و قوّاه المحقّق الأردبیلی علی ما حکی عنه «5».
و یظهر من التذکرة عدم ثبوت الإجماع عنده، حیث قال: و هل یصحّ بیع الممیّز و شراؤه؟ الوجه عندی: أنّه لا یصحّ «6».
و اختار فی التحریر: صحّة بیع الصبی فی مقام اختبار رشده «7».
و ذکر المحقّق الثانی: أنّه لا یبعد بناء المسألة علی أنّ أفعال الصبیّ و أقواله شرعیّة أم لا، ثمّ حکم بأنّها غیر شرعیّة، و أنّ الأصحّ بطلان العقد «8».
______________________________
(1) القواعد 1: 224.
(2) التحریر 1: 244.
(3) القواعد 1: 169.
(4) حکاه عنه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار (الصفحة 110)، و لکنّ الموجود فی الإیضاح (2: 55) ذیل عبارة والده هکذا: «و الأقوی عدم الصحّة»، و لم نعثر فیه علی غیره.
(5) لم نعثر علی الحاکی عنه بهذا النحو، نعم فی المقابس (الصفحة 110): و مال المقدّس الأردبیلی فی کتابه إلی جواز بیعه مع الرشد و إذن الولیّ، انظر مجمع الفائدة 8: 152 153.
(6) التذکرة 2: 80، و فیه: و شراؤه بإذن الولیّ.
(7) التحریر 1: 218.
(8) جامع المقاصد 5: 194.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 280
و عن المختلف أنّه حکی فی باب المزارعة عن القاضی کلاماً یدلّ علی صحّة بیع الصبی «1».
و بالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشکال، و إن أطنب بعض المعاصرین «2» فی توضیحه حتّی ألحقه بالبدیهیات فی ظاهر کلامه.

فالإنصاف: أنّ الحجّة فی المسألة هی الشهرة المحقّقة و الإجماع المحکیّ عن التذکرة «3»؛ بناءً علی أنّ استثناء الإحرام الذی لا یجوز إلّا بإذن الولیّ شاهد علی أنّ مراده بالحَجر ما یشمل سلب العبارة، لا نفی الاستقلال فی التصرّف؛ و کذا إجماع الغنیة «4»؛ بناءً علی أنّ استدلاله بعد الإجماع بحدیث «رفع القلم» دلیل علی شمول معقده للبیع بإذن الولیّ. و لیس المراد نفی صحّة البیع المتعقّب بالإجازة، حتّی یقال: إنّ الإجازة عند السیّد «5» غیر مجدیة فی تصحیح مطلق العقد الصادر من غیر المستقلّ و لو کان غیر مسلوب العبارة، کالبائع الفضولی.
و یؤیّد الإجماعین ما تقدّم عن کنز العرفان «6».

نعم لقائلٍ أن یقول: إنّ ما عرفت من المحقّق و العلّامة و ولده
______________________________
(1) حکی المحقّق التستری فی مقابس الأنوار (الصفحة 110) ما نقله العلّامة عن القاضی، و قال: «و مقتضاه صحّة شراء الصبی و بیعه»، انظر المختلف 6: 188، و المهذّب 2: 20.
(2) الظاهر أنّ المراد هو صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 261، و انظر مقابس الأنوار: 111 112 أیضاً.
(3) التذکرة 2: 73.
(4) الغنیة: 210.
(5) یعنی السیّد ابن زهرة.
(6) تقدّم فی أوّل المسألة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 281
و القاضی و غیرهم خصوصاً «1» المحقّق الثانی «2» الذی بنی المسألة علی شرعیة أفعال الصبیّ یدلّ علی عدم تحقّق الإجماع.
و کیف کان، فالعمل علی المشهور «3».

و یمکن «4» أن یستأنس له أیضاً بما ورد فی الأخبار المستفیضة من أنّ «عمد الصبی و خطأه واحد» کما فی صحیحة ابن مسلم «5» و غیرها «6»، و الأصحاب و إن ذکروها فی باب الجنایات، إلّا أنّه لا إشعار فی نفس الصحیحة بل و غیرها بالاختصاص بالجنایات؛ و لذا تمسّک بها الشیخ فی المبسوط «7» و الحلّی فی السرائر «8»، علی أنّ إخلال الصبیّ المُحرِم بمحظورات الإحرام التی تختصّ الکفارة فیها «9» بحال التعمّد لا یوجب کفارةً علی الصبیّ، و لا علی الولیّ؛ لأنّ عمده خطأ.
______________________________
(1) لم ترد «غیرهم خصوصاً» إلّا فی «ف»، «ش» و مصحّحة «ن».
(2) تقدّم کلامهم فی الصفحة 278 280.
(3) لم ترد «فالعمل علی المشهور» فی «ف».
(4) فی «ف»: فیمکن.
(5) فی «ف»: محمد بن مسلم.
(6) الوسائل 19: 307، الباب 11 من أبواب العاقلة، الحدیث 2 و 3، و الصفحة 66، الباب 36 من أبواب کتاب القصاص فی النفس، الحدیث 2.
(7) المبسوط 1: 329.
(8) السرائر 1: 636 637.
(9) کذا فی «ف»، و فی «ص» بدل «الکفارة فیها»: «حرمتها»، و فی غیرهما جمع بینهما بجعل أحدهما أصلًا و الآخر بدلًا، و فی «ش» جمع بینهما مع عدم الإشارة إلی ذلک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 282
و حینئذٍ فکلّ حکمٍ شرعیٍّ تعلّق بالأفعال التی یعتبر فی ترتّب الحکم الشرعی علیها القصد بحیث لا عبرة بها إذا وقعت بغیر القصد فما یصدر منها عن الصبیّ قصداً بمنزلة الصادر عن غیره بلا قصد، فعقد الصبی و إیقاعه مع القصد کعقد الهازل و الغالط و الخاطئ و إیقاعاتهم.

بل یمکن بملاحظة بعض ما ورد من هذه الأخبار فی قتل المجنون و الصبی استظهار المطلب من حدیث «رفع القلم» و هو ما عن قرب الإسناد بسنده عن أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام، أنّه کان یقول [فی «1»] المجنون و المعتوه الذی لا یفیق، و الصبی الذی لم یبلغ: «عمدهما خطأ تحمله العاقلة و قد رفع عنهما القلم «2»» «3»؛ فإنّ ذکر «رفع القلم» فی الذیل لیس له وجه ارتباط إلّا بأن تکون علّة لأصل الحکم، و هو ثبوت الدیة علی العاقلة، أو بأن تکون معلولة «4» لقوله: «عمدهما خطأ»، یعنی أنّه لمّا کان قصدهما بمنزلة العدم فی نظر الشارع و فی الواقع رفع القلم عنهما.
و لا یخفی أنّ ارتباطها «5» بالکلام علی وجه العلّیة أو المعلولیّة «6»
______________________________
(1) من المصدر.
(2) فی «ف» زیادة: «إلخ»، و فی سائر النسخ: «اه»، لکنّ المذکور هنا هو المذکور فی المصدر بتمامه.
(3) قرب الإسناد: 155، الحدیث 569، و عنه فی الوسائل 19: 66، الباب 36 من أبواب القصاص فی النفس، الحدیث 2.
(4) کذا، و المناسب: بأن یکون معلولًا.
(5) کذا، و المناسب تذکیر الضمیر؛ لرجوعه إلی «رفع القلم».
(6) فی «ش»: و المعلولیّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 283
للحکم المذکور فی الروایة أعنی عدم مؤاخذة الصبی و المجنون بمقتضی جنایة العمد و هو القصاص، و لا بمقتضی شبه العمد و هو الدیة فی مالهما لا یستقیم إلّا بأن یراد من «رفع القلم» ارتفاع المؤاخذة عنهما شرعاً من حیث العقوبة الأُخرویة و الدنیویة المتعلّقة بالنفس کالقصاص-، أو المال کغرامة الدیة و عدم ترتّب ذلک علی أفعالهما المقصودة المتعمّد إلیها ممّا «1» لو وقع من غیرهما مع القصد و التعمّد لترتّبت علیه غرامة أُخرویة أو دنیویة.
و علی هذا، فإذا التزم علی نفسه مالًا بإقرارٍ أو معاوضةٍ و لو بإذن الولیّ، فلا أثر له «2» فی إلزامه بالمال و مؤاخذته به و لو بعد البلوغ «3». فإذا لم یلزمه شی‌ء بالتزاماته و لو کانت بإذن الولی، فلیس ذلک إلّا لسلب قصده و عدم العبرة بإنشائه؛ إذ لو کان ذلک لأجل عدم «4» استقلاله و حجره عن الالتزامات علی نفسه، لم یکن عدم المؤاخذة شاملًا لصورة إذن الولیّ، و قد فرضنا الحکم مطلقاً، فیدلّ بالالتزام علی کون قصده فی إنشاءاته و إخباراته مسلوب الأثر.
ثمّ إنّ مقتضی عموم هذه الفقرة بناءً علی کونها علّة للحکم-: عدم مؤاخذتهما بالإتلاف الحاصل منهما، کما هو ظاهر المحکی عن بعض
______________________________
(1) فی «م» و «ع»: «بما»، و فی نسخة بدلهما: ممّا.
(2) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: «لها»، و فی مصحّحة «ص»: لهما.
(3) عبارة «و لو بعد البلوغ» وردت فی «ف» قبل قوله: «فلا أثر له».
(4) فی «ف» بدل «لأجل عدم»: لعدم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 284
إلّا أن یلتزم بخروج ذلک من «1» عموم رفع القلم، و لا یخلو عن «2» بُعد.
لکن «3» هذا غیر واردٍ علی الاستدلال؛ لأنّه لیس مبنیّاً علی کون «رفع القلم» علّة للحکم؛ لما عرفت «4» من احتمال کونه معلولًا لسلب اعتبار قصد الصبیّ و المجنون، فیختصّ رفع قلم المؤاخذة بالأفعال التی یعتبر فی المؤاخذة علیها قصد الفاعل فیخرج مثل الإتلاف، فافهم و اغتنم.
ثمّ إنّ القلم المرفوع هو قلم المؤاخذة الموضوع علی البالغین، فلا ینافی ثبوت بعض العقوبات للصبی، کالتعزیر.

و الحاصل: أنّ مقتضی ما تقدّم «5» من الإجماع المحکی فی البیع و غیره من العقود، و الأخبار المتقدّمة «6» بعد انضمام بعضها إلی بعض-: عدم الاعتبار بما یصدر من الصبیّ من الأفعال المعتبر فیها القصد إلی مقتضاها، کإنشاء العقود أصالةً و وکالةً، و القبض و الإقباض، و کلّ التزام علی نفسه من ضمانٍ أو إقرارٍ أو نذرٍ أو إیجار.
______________________________
(1) فی غیر «ف»: عن.
(2) فی غیر «ف»: من.
(3) فی «ش»: و لکن.
(4) فی الصفحة السابقة.
(5) فی أوّل المسألة.
(6) راجع الصفحة 276 277 و 281.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 285

قال «1» فی التذکرة «2»: و کما لا یصحّ تصرّفاته اللفظیة، کذا لا یصحّ قبضه، و لا یفید حصول الملک فی الهبة و إن اتهب له الولی، و لا لغیره و إن أذن الموهوب له بالقبض، و لو قال مستحقّ الدین للمدیون: سلّم حقّی إلی هذا «3» الصبیّ، فسلّم مقدار «4» حقّه إلیه، لم یبرأ عن الدین و بقی المقبوض علی ملکه، و لا ضمان علی الصبیّ؛ لأنّ المالک ضیّعه حیث دفعه إلیه، و بقی الدین لأنّه فی الذمّة و لا یتعیّن إلّا بقبض صحیح، کما لو قال: ارمِ حقّی فی البحر، فرمی مقدار حقّه، بخلاف ما لو قال للمستودع: سلّم مالی إلی الصبیّ أو ألقِه فی البحر؛ لأنّه امتثل أمره فی حقّه المعیّن، و لو کانت الودیعة للصبی فسلّمها إلیه ضمن و إن کان بإذن الولی؛ إذ لیس له تضییعها بإذن الولی.
و قال أیضاً: لو عرض الصبی دیناراً علی الناقد لینقده أو متاعاً إلی مقوّم لیقوّمه فأخذه، لم یجز له ردّه إلی «5» الصبی، بل علی «6» ولیّه إن کان. فلو أمره الولیّ بالدفع إلیه فدفعه إلیه، برئ من ضمانه إن کان المال للولی «7»، و إن کان للصبی فلا، کما لو أمره بإلقاء مال الصبی فی
______________________________
(1) فی «ش»: و قال.
(2) نقل السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 172 عدّة فروع من التذکرة و نهایة الإحکام، و لم یفرزها، و لکنّ المؤلّف قدّس سرّه نسبها جمیعاً إلی التذکرة.
(3) کلمة «هذا» من «ش» و المصدر.
(4) فی المصدر و نسخة بدل «ش»: قدر.
(5) فی المصدر: علی.
(6) فی «ش» و مصحّحة «م»: إلی.
(7) کذا فی «ص»، «ش» و المصدر و مصحّحة «ن»، و فی غیرها: للمولی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 286
البحر، فإنّه یلزمه ضمانه. و إذا تبایع الصبیّان و تقابضا و أتلف کلّ واحدٍ منهما ما قبضه، فإن جری بإذن الولیّین فالضمان علیهما، و إلّا فلا ضمان علیهما، بل علی الصبیّین. و یأتی فی باب الحجر تمام الکلام «1».
و لو فتح «2» الصبی الباب و أذن فی الدخول علی أهل الدار، أو أدخل «3» الهدیة إلی إنسان عن «4» إذن المهدی، فالأقرب الاعتماد؛ لتسامح السلف فیه «5»، انتهی کلامه رفع مقامه.

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا: أنّه لا فرق فی معاملة الصبی بین أن تکون فی الأشیاء الیسیرة أو الخطیرة؛ لما عرفت من عموم النصّ و الفتوی حتّی أنّ العلّامة فی التذکرة لمّا ذکر حکایة «أنّ أبا الدرداء اشتری عصفوراً من صبیّ فأرسله»، ردّها بعدم الثبوت و عدم الحجّیة، و توجیهه بما یخرجه عن محلّ الکلام «6».
و به یظهر ضعف ما عن المحدّث الکاشانی: من أنّ الأظهر جواز بیعه و شرائه فیما «7» جرت العادة به من الأشیاء الیسیرة؛ دفعاً للحرج «8»، انتهی.
______________________________
(1) هذه العبارة للسیّد العاملی فی مفتاح الکرامة.
(2) هذا الفرع ذکره العلّامة فی النهایة، و نقله السیّد العاملی بتصرّف.
(3) فی المصدر: أوصل.
(4) فی غیر «ف» و «ش»: من.
(5) انظر التذکرة 1: 462، و نهایة الإحکام 2: 454 455، و مفتاح الکرامة 4: 172.
(6) التذکرة 2: 80.
(7) فی «ف»: لما.
(8) مفاتیح الشرائع 3: 46.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 287
فإنّ الحرج ممنوع، سواء أراد أنّ الحرج یلزم من منعهم عن المعاملة فی المحقّرات و التزام مباشرة البالغین لشرائها، أم أراد أنّه یلزم من التجنّب عن معاملتهم بعد بناء الناس علی نصب الصبیان للبیع و الشراء فی الأشیاء الحقیرة.
ثمّ لو «1» أراد استقلاله فی البیع و الشراء لنفسه بماله من دون إذن الولیّ لیکون حاصله أنّه غیر محجورٍ علیه فی الأشیاء الیسیرة، فالظاهر کونه مخالفاً للإجماع.
و أمّا ما ورد فی روایة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «قال: و نهی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلم عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعةً بیده»؛ معلّلًا بأنّه «إن لم یجد سرق» «2»، فمحمولٌ علی عوض کسبه من التقاطٍ، أو اجرةٍ عن «3» إجارةٍ أوقعها الولی أو الصبی بغیر إذن الولی، أو عن عمل أمر به من دون إجارة فأعطاه المستأجر أو الآمر اجرة المثل، فإنّ هذه کلّها ممّا یملکه الصبی، لکن یستحبّ للولی و غیره اجتنابها إذا لم یعلم صدق دعوی الصبیّ فیها؛ لاحتمال کونها من الوجوه المحرَّمة، نظیر رجحان الاجتناب عن أموال غیره ممّن لا یبالی بالمحرَّمات.
و کیف کان، فالقول المذکور فی غایة الضعف.

نعم، ربما صحّح سیّد مشایخنا فی الریاض هذه المعاملات إذا
______________________________
(1) فی «ع» و «ص»: «إن»، و فی نسخة بدلهما: لو.
(2) الوسائل 12: 118، الباب 33 من أبواب ما یکتسب به.
(3) فی «ف» بدل «عن»: أو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 288
کان الصبی بمنزلة الآلة لمن له أهلیّة التصرّف؛ من جهة استقرار السیرة و استمرارها علی ذلک «1».
و فیه إشکال، من جهة قوّة احتمال کون السیرة ناشئة من «2» عدم المبالاة فی الدین، کما فی کثیرٍ من «3» سیرهم الفاسدة.
و یؤیّد ذلک: ما یری من استمرار سیرتهم علی عدم الفرق بین الممیّزین و غیرهم، و لا بینهم و بین المجانین، و لا بین معاملتهم لأنفسهم بالاستقلال بحیث لا یعلم الولیّ أصلًا، و معاملتهم لأولیائهم علی سبیل الآلیة، مع أنّ هذه «4» ممّا «5» لا ینبغی الشکّ فی فسادها «6»، خصوصاً الأخیر.
مع أنّ الإحالة علی ما جرت العادة به کالإحالة علی المجهول؛ فإنّ الذی جرت علیه السیرة هو الوکول إلی کلِّ صبیٍّ ما هو «7» فطنٌ فیه، بحیث لا یغلب فی المساومة علیه، فیَکِلون إلی من بلغ ستّ سنین «8» شراءَ باقة بقلٍ، أو بیعَ بیضة دجاجٍ بفَلْسٍ، و إلی من بلغ
______________________________
(1) الریاض 1: 511.
(2) فی غیر «ف»: عن.
(3) لم ترد «کثیر من» فی «ش».
(4) فی «م»، «ع»، «ص» و «ش»: هذا.
(5) لم ترد «ممّا» فی «ف».
(6) فی «ش»: فساده.
(7) فی «ن»، «خ»، «م» و «ص»: «ماهر»، لکنّ صُحّح فی «ن» بما أثبتناه فی المتن.
(8) کذا فی «ش» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: من بلغ سنتین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 289
ثمانیة «1» سنین اشتراء اللحم و الخبز و نحوهما، و إلی من بلغ أربع عشرة سنة شراء الثیاب، بل الحیوان، بل یکلون إلیه أُمور التجارة فی الأسواق و البلدان، و لا یفرّقون بینه و بین مَن أکمل خمس عشرة سنة، و لا یکِلون إلیه شراء مثل القری و البساتین و بیعها إلّا بعد أن یحصل له التجارب، و لا أظنّ أنّ القائل بالصحّة یلتزم العمل بالسیرة علی هذا التفصیل.
و کیف کان، فالظاهر أنّ هذا القول أیضاً مخالف لما یظهر منهم.
و قد عرفت حکم العلّامة فی التذکرة بعدم جواز ردّ المال إلی الصبیّ إذا دفعه إلی الناقد لینقده، أو المتاع الذی دفعه إلی المقوّم لیقوّمه «2»، مع کونه غالباً فی هذه المقامات بمنزلة الآلة للولیّ، و کذا حکمه بالمنع من ردّ مال الطفل إلیه بإذن الولیّ، مع أنّه بمنزلة الآلة فی ذلک غالباً.

و قال کاشف الغطاء رحمه اللّه بعد المنع عن «3» صحّة عقد الصبی أصالة و وکالة ما لفظه: نعم، ثبت الإباحة فی معاملة الممیّزین «4» إذا جلسوا مقام أولیائهم، أو تظاهروا علی رؤوس الأشهاد حتّی یظنّ أنّ ذلک من إذن الأولیاء خصوصاً فی المحقّرات. ثمّ قال: و لو قیل بتملّک الآخذ منهم لدلالة مأذونیّته فی جمیع التصرّفات فیکون موجباً قابلًا، لم یکن بعیداً «5»، انتهی.
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و المناسب: «ثمانی»، کما فی مصحّحة «ص».
(2) راجع الصفحة 285.
(3) فی «ف»: من.
(4) کذا فی «ن» و «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: المتمیّزین.
(5) کشف الغطاء: 49 50.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 290
أقول «1»: أمّا التصرّف و المعاملة بإذن الأولیاء سواء کان علی وجه البیع أو المعاطاة «2» فهو الذی قد عرفت «3» أنّه خلاف المشهور و المعروف حتّی لو قلنا بعدم اشتراط شروط البیع فی المعاطاة؛ لأنّها تصرّف لا محالة و إن لم تکن بیعاً، بل و لا معاوضة.
و إن أراد بذلک أنّ إذن الولی و رضاه المنکشف بمعاملة الصبیّ هو المفید للإباحة، لا نفس المعاملة کما ذکره بعضهم فی إذن الولی فی إعارة الصبی «4» فتوضیحه ما ذکره بعض المحقّقین من تلامذته «5»، و هو: أنّه لمّا کان بناء المعاطاة علی حصول المراضاة کیف اتّفق، و کانت مفیدةً لإباحة التصرّف خاصّة کما هو المشهور و جرت عادة الناس بالتسامح فی الأشیاء الیسیرة و الرضا باعتماد غیرهم فی التصرّف فیها علی الأمارات المفیدة للظنّ بالرضا فی المعاوضات، و کان الغالب فی الأشیاء التی یعتمد فیها علی قول الصبیّ تعیین «6» القیمة، أو الاختلاف الذی یتسامح به فی العادة، فلأجل ذلک صحّ القول بالاعتماد علی ما یصدر من الصبی من صورة البیع و الشراء مع الشروط المذکورة، کما یعتمد علیه فی الإذن فی دخول الدار و فی إیصال الهدیّة إذا ظهرت أمارات
______________________________
(1) لم ترد «أقول» فی غیر «ف».
(2) لم ترد «سواء کان إلی أو المعاطاة» فی «ف».
(3) راجع أوّل المسألة.
(4) انظر جامع المقاصد 6: 65، و المسالک 5: 136.
(5) هو المحقّق التستری قدّس سرّه.
(6) کذا فی أکثر النسخ و المصدر، و فی «ش» و مصحّحة «ن»: تعیّن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 291
الصدق، بل ما ذکرنا أولی بالجواز من الهدیّة من وجوه، و قد استند فیه فی التذکرة إلی تسامح السلف «1».
و بالجملة، فالاعتماد فی الحقیقة علی الإذن المستفاد من حال المالک فی الأخذ و الإعطاء، مع البناء علی ما هو الغالب من کونه صحیح التصرّف، لا علی قول الصبی و معاملته من حیث إنّه کذلک، و کثیراً ما یعتمد الناس علی الإذن المستفاد، من غیر وجود ذی یدٍ أصلًا، مع شهادة الحال بذلک، کما فی دخول الحمّام و وضع الأُجرة و «2» عوض الماء التالف فی الصندوق، و کما «3» فی أخذ الخُضَر الموضوعة للبیع، و شرب ماء السقّائین و وضع القیمة المتعارفة فی الموضع المعدّ لها «4»، و غیر ذلک من الأُمور التی جرت العادة بها، کما یعتمد علی مثل ذلک فی غیر المعاوضات من أنواع التصرّفات.
فالتحقیق: أنّ هذا لیس مستثنی من کلام الأصحاب و لا منافیاً له، و لا یعتمد علی ذلک أیضاً فی مقام الدعوی و لا فیما إذا طالب المالک بحقّه و أظهر عدم الرضا «5»، انتهی.
و حاصله: أنّ مناط الإباحة و مدارها فی المعاطاة لیس علی وجود تعاطٍ قائمٍ بشخصین، أو بشخصٍ منزَّلٍ منزلة شخصین، بل علی تحقّق
______________________________
(1) التذکرة 1: 462، و تقدّم عنه فی الصفحة 286.
(2) کلمة «و» من «ف» و المصدر.
(3) فی «ش»: و کذا.
(4) کذا فی «ف» و «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: لهما.
(5) مقابس الأنوار: 113.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 292
الرضا من کلٍّ منهما بتصرّف صاحبه فی ماله، حتّی لو فرضنا أنّه حصل مال کلٍّ منهما عند صاحبه باتّفاقٍ کإطارة الریح و نحوها فتراضیا علی التصرّف بإخبار صبیٍّ أو بغیره من الأمارات کالکتابة و نحوها کان هذه «1» معاطاة أیضاً؛ و لذا یکون «2» وصول الهدیة إلی المُهدیٰ إلیه علی ید الطفل الکاشف إیصاله عن رضا المهدیّ بالتصرف بل التملّک کافیاً فی إباحة الهدیّة، بل فی تملّکها.
و فیه «3»: أنّ ذلک حسن، إلّا أنّه موقوف أوّلًا علی ثبوت حکم المعاطاة من دون إنشاء إباحةٍ و تملیک، و الاکتفاء «4» فیها بمجرّد الرضا.
و دعوی حصول الإنشاء بدفع الولیّ المال إلی الصبی، مدفوعة: بأنّه إنشاء إباحةٍ لشخصٍ غیر معلوم، و مثله غیر معلوم الدخول فی حکم المعاطاة، مع العلم بخروجه عن موضوعها.
و به یفرق بین ما نحن فیه و مسألة إیصال الهدیّة بید الطفل؛ فإنّه یمکن فیه دعوی کون دفعها «5» إلیه للإیصال إباحة أو تملیکاً «6»، کما ذکر أنّ إذن الولیّ للصبیّ فی الإعارة إذن فی انتفاع المستعیر، و أمّا دخول
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و المناسب: «هذا»، کما فی مصحّحة «ص».
(2) فی «ش»: کان.
(3) فی «ف»: ففیه.
(4) کذا فی «ش» و نسخة بدل «ن»، و فی «ف»: «یکفی»، و فی مصحّحة «ص»: «أن یکتفی»، و فی سائر النسخ: یکتفی.
(5) کذا فی «ص»، و فی غیرها: دفعه.
(6) کذا فی «ن»، «ش» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: تملّکاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 293
الحمّام و شرب الماء و وضع الأُجرة و القیمة، فلو حکم بصحّتهما «1» بناءً علی ما ذکرنا من حصول المعاطاة بمجرّد المراضاة الخالیة عن الإنشاء انحصرت صحّة وساطة الصبیّ فیما یکتفی «2» فیه بمجرّد «3» وصول العوضین، دون ما لا یکتفی «4» فیه.
و الحاصل: أنّ دفع الصبی و قبضه بحکم العدم، فکلّ ما یکتفی فیه بوصول کلٍّ من العوضین إلی صاحب الآخر بأیّ وجهٍ اتّفق فلا یضرّ مباشرة الصبی لمقدّمات الوصول.
ثمّ إنّ ما ذکر «5» مختصٌّ بما إذا علم إذن شخص بالغ عاقل للصبیّ ولیّاً کان أم غیره.
و أمّا ما ذکره کاشف الغطاء أخیراً «6»: من صیرورة الشخص «7» موجباً قابلًا «8»، ففیه:
أوّلًا: أنّ تولّی وظیفة الغائب و هو من أذن للصغیر إن کان
______________________________
(1) فی غیر «ش»: بصحّتها.
(2) و فی «ش»: «یکفی».
(3) کذا فی «ص»، و فی غیرها: مجرّد.
(4) کذا فی «ص»، و فی غیرها: مجرّد.
(5) یعنی ما ذکره کاشف الغطاء و تلمیذه المحقّق التستری قدّس سرّهما فی تصحیح معاملات الصبیّ.
(6) تقدّم نصّ کلامه فی الصفحة 289.
(7) کذا فی «ش»، «ص» و مصحّحة «ن»، و فی مصحّحة «خ»: «أحد الشخصین»، و فی سائر النسخ: الشخصین.
(8) فی غیر «ف»: و قابلًا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 294
بإذنٍ منه، فالمفروض انتفاؤه، و إن کان بمجرّد «1» العلم برضاه، فالاکتفاء به فی الخروج عن موضوع الفضولی مشکل، بل ممنوع.
و ثانیاً: أنّ المحسوس بالوجدان عدم قصد من یعامل مع الأطفال النیابة عمّن أذن للصبی.
ثمّ إنّه لا وجه لاختصاص ما ذکروه من الآلیّة بالصبی، و لا بالأشیاء الحقیرة، بل هو جارٍ فی المجنون و السکران بل البهائم، و «2» فی الأُمور الخطیرة؛ إذ المعاملة إذا کانت فی الحقیقة بین الکبار و کان الصغیر آلة، فلا فرق فی الآلیّة بینه و بین غیره.
نعم، من تمسّک فی ذلک بالسیرة من غیر أن یتجشّم لإدخال ذلک تحت القاعدة، فله تخصیص ذلک بالصبی؛ لأنّه المتیقّن من موردها، کما أنّ ذلک مختصّ بالمحقّرات.
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی غیره: مجرّد.
(2) الواو» من «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 295

و اشتراط القصد بهذا المعنی فی صحّة العقد بل فی تحقّق مفهومه ممّا لا خلاف فیه و لا إشکال، فلا یقع من دون قصدٍ إلی اللفظ کما فی الغالط. أو إلی المعنی لا بمعنی عدم استعمال اللفظ فیه، بل بمعنی عدم تعلّق إرادته «1» و إن «2» أوجد مدلوله بالإنشاء، کما فی الأمر الصوری فهو «3» شبیه الکذب فی الإخبار کما فی الهازل. أو قصد معنی یغایر مدلول العقد، بأن قصد الإخبار أو الاستفهام. أو أنشأ معنیً غیر البیع مجازاً أو غلطاً، فلا یقع البیع لعدم القصد إلیه، و لا المقصود إذا اشترط فیه عبارة خاصّة.
ثمّ إنّه ربما یقال بعدم تحقّق القصد فی عقد الفضولی و المکره کما صرّح به فی المسالک، حیث قال: إنّهما قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله «4».
______________________________
(1) فی «ص» زیادة «به» تصحیحاً.
(2) فی مصحّحة «ن»: بأن.
(3) لم ترد «فهو» فی «ف».
(4) المسالک 3: 156، نقلًا بالمعنی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 296
و فیه: أنّه لا دلیل علی اشتراط أزید من القصد المتحقّق فی صدق مفهوم العقد؛ مضافاً إلی ما سیجی‌ء فی أدلّة الفضولی «1»، و أمّا معنی ما فی المسالک فسیأتی فی اشتراط الاختیار «2».

و اعلم أنّه ذکر بعض المحقّقین ممّن عاصرناه «3» کلاماً فی هذا المقام، فی أنّه هل یعتبر تعیین المالکین اللذین یتحقّق النقل و الانتقال «4» بالنسبة إلیهما، أم لا؟ و ذکر، أنّ فی المسألة أوجهاً و أقوالًا، و أنّ المسألة فی غایة الإشکال، و أنّه قد اضطربت فیها کلمات الأصحاب قدّس اللّه أرواحهم فی تضاعیف أبواب الفقه. ثمّ قال:
و تحقیق المسألة: أنّه إن توقّف تعیّن المالک علی التعیین حال العقد؛ لتعدّد وجه وقوعه الممکن شرعاً، اعتبر تعیینه فی النیّة، أو مع اللفظ «5» به أیضاً کبیع الوکیل و الولی العاقد عن اثنین فی بیعٍ واحد، و الوکیل عنهما «6» و الولیّ علیهما فی البیوع المتعدّدة، فیجب أن یعیّن من یقع له البیع أو الشراء، من نفسه أو غیره، و أن یمیّز البائع من المشتری إذا أمکن الوصفان فی کلٍّ منهما.
______________________________
(1) یجی‌ء فی الصفحة 372.
(2) یجی‌ء فی الصفحة 307.
(3) هو المحقّق التستری.
(4) فی غیر «ش»: أو الانتقال.
(5) فی المصدر: التلفّظ.
(6) کذا فی «ش» و المصدر، و فی مصحّحة «ن»: «منهما»، و فی سائر النسخ: فیهما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 297
فإذا عیّن جهة خاصّة تعیّنت، و إن أطلق: فإن کان هناک جهة یصرف إلیها الإطلاق کان کالتعیین کما لو دار الأمر بین نفسه و غیره إذا لم یقصد الإبهام و التعیین بعد العقد و إلّا وقع لاغیاً، و هذا جارٍ فی سائر العقود من النکاح و غیره.
و الدلیل علی اشتراط التعیین و لزوم متابعته فی هذا القسم: أنّه لولا ذلک لزم بقاء الملک بلا مالکٍ معیّنٍ «1» فی نفس الأمر، و أن لا یحصل الجزم بشی‌ءٍ من العقود التی لم یتعیّن فیها «2» العوضان، و لا بشی‌ءٍ من الأحکام و الآثار المترتّبة علی ذلک، و فساد ذلک ظاهر.
و لا دلیل علی تأثیر التعیین المتعقّب، و لا علی صحّة العقد المبهم؛ لانصراف الأدلّة إلی الشائع المعهود «3» من الشریعة و العادة، فوجب الحکم بعدمه «4».
و علی هذا، فلو شری «5» الفضولی لغیره فی الذمّة، فإن عیّن ذلک الغیر تعیّن و وقف علی إجازته، سواء تلفّظ بذلک أم نواه، و إن أبهم مع قصد الغیر بطل، و لا یوقف إلی أن یوجد له مجیز إلی أن قال-: و إن لم یتوقّف تعیّن «6» المالک علی التعیین حال العقد بأن یکون العوضان
______________________________
(1) کلمة «معیّن» من «ش» و المصدر.
(2) فی «ش»: فیه.
(3) فی «ش»: «المعروف»، طبقاً للمصدر.
(4) عبارة «من الشریعة إلی بعدمه» من «ش» و المصدر.
(5) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ: اشتری.
(6) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: «تعیین»، إلّا أنّه صُحّح فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 298
معیّنین، و لا یقع العقد فیهما علی وجهٍ یصحّ إلّا لمالکهما، ففی وجوب التعیین أو الإطلاق المنصرف إلیه، أو عدمه مطلقاً، أو التفصیل بین التصریح بالخلاف فیبطل، و عدمه فیصحّ، أوجه، أقواها «1» الأخیر، و أوسطها الوسط، و أشبهها للأُصول الأوّل.
و فی حکم التعیین ما إذا «2» عیّن المال بکونه فی ذمّة زیدٍ مثلًا.
و علی الأوسط:
لو باع مال نفسه عن الغیر، وقع عنه و لغی قصد کونه عن الغیر.
و لو باع مال زید عن عمرو، فإن کان وکیلًا عن زید صحّ عنه، و إلّا وقف علی إجازته.
و لو اشتری لنفسه بمالٍ فی ذمّة زید، فإن لم یکن وکیلًا عن زید وقع عنه و تعلّق المال بذمّته، لا عن زید؛ لیقف علی إجازته، و إن کان وکیلًا فالمقتضی لکلٍّ من العقدین منفرداً موجود، و الجمع بینهما یقتضی إلغاء أحدهما، و لمّا لم یتعیّن احتمل البطلان؛ للتدافع، و صحّته عن نفسه؛ لعدم تعلّق الوکالة بمثل هذا الشراء و ترجیح جانب الأصالة، و عن الموکل؛ لتعیّن العوض فی ذمّة الموکل، فقصد کون الشراء لنفسه لغو کما فی المعیّن.
و لو اشتری عن زید بشی‌ءٍ فی ذمّته فضولًا و لم یجز، فأجاز عمرو، لم یصحّ عن أحدهما.
______________________________
(1) فی المصدر: أحوطها.
(2) فی «ش»: المعیّن إذا ما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 299
و قس علی ما ذکر حال ما یرد من هذا الباب، و لا فرق علی الأوسط فی الأحکام المذکورة بین النیّة المخالفة و التسمیة، و یفرّق بینهما علی الأخیر، و یبطل الجمیع علی الأوّل «1»، انتهی کلامه رحمه اللّه «2».
أقول: مقتضی المعاوضة و المبادلة دخول کلٍّ من العوضین فی ملک مالک الآخر، و إلّا لم یکن کلٌّ منهما عوضاً و بدلًا.
و علی هذا، فالقصد إلی العوض و تعیینه یغنی عن تعیین المالک، إلّا أنّ ملکیّة العوض و ترتّب آثار الملک علیه قد یتوقّف علی تعیین المالک؛ فإنّ من الأعواض ما یکون متشخّصاً بنفسه فی الخارج کالأعیان. و منها ما لا یتشخّص إلّا بإضافته إلی مالک ک «ما فی الذمم»؛ لأنّ «3» ملکیّة الکلّی لا یکون «4» إلّا مضافاً إلی ذمّة، و إجراء أحکام الملک علی ما فی ذمّة الواحد المردّد بین شخصین فصاعداً غیر معهود.
فتعیین «5» الشخص فی الکلّی إنّما یحتاج إلیه لتوقّف اعتبار ملکیّة ما فی الذمم علی تعیین «6» صاحب الذمّة.
فصحّ علی ما ذکرنا أنّ تعیین المالک مطلقاً غیر معتبرٍ سواء فی
______________________________
(1) مقابس الأنوار: 115 116.
(2) الترحیم من «ف».
(3) فی «ف»، «خ»، «ع» و «ص»: و لأنّ.
(4) کذا، و المناسب: لا تکون.
(5) کذا فی «ف»، «ن» و «ص»، و فی سائر النسخ: فتعیّن.
(6) فی «ف» بدل «علی تعیین»: علی اعتبار.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 300
العوض المعیّن أو فی «1» الکلّی، و أنّ اعتبار التعیین فیما ذکره من الأمثلة فی الشقّ الأوّل من تفصیله «2» إنّما هو لتصحیح ملکیّة العوض بتعیین من یضاف الملک إلیه، لا لتوقّف المعاملة علی تعیین ذلک الشخص بعد فرض کونه مالکاً، فإنّ من اشتری لغیره فی الذمّة إذا لم یعیّن الغیر لم یکن الثمن مِلکاً؛ لأنّ ما فی الذمّة ما لم یضف إلی شخصٍ معیّن لم یترتّب علیه أحکام المال: من جعله ثمناً أو مثمناً، و کذا الوکیل أو الولی العاقد عن اثنین؛ فإنّه إذا جعل العوضین فی الذمّة بأن قال: «بعت عبداً بألف»، ثمّ قال: «قبلت» فلا یصیر العبد قابلًا للبیع، و لا الألف قابلًا للاشتراء به حتّی یُسنِد کلّا منهما إلی معیّن، أو إلی نفسه من حیث إنّه نائب عن ذلک المعیّن، فیقول: «بعت عبداً من مال فلان بألف من مال فلان» فیمتاز البائع عن المشتری.
و أمّا ما ذکره من الوجوه الثلاثة «3» فیما إذا کان العوضان معیّنین، فالمقصود إذا کان هی المعاوضة الحقیقیّة التی قد عرفت أنّ من لوازمها العقلیّة دخول العوض فی ملک مالک المعوّض تحقیقاً لمفهوم العوضیّة و البدلیّة، فلا حاجة إلی تعیین من یُنقل عنهما و إلیهما العوضان، و إذا
______________________________
(1) فی «ف»: و فی.
(2) یعنی تفصیل صاحب المقابس، و المراد من الشقّ الأوّل هو ما أفاده بقوله: «إن توقّف تعیّن المالک علی التعیین»، راجع الصفحة 296.
(3) إشارة إلی ما ذکره صاحب المقابس فی الشقّ الثانی من تفصیله، و هو قوله: «ففی وجوب التعیین أو الإطلاق المنصرف إلیه، أو عدمه مطلقاً، أو التفصیل بین التصریح بالخلاف فیبطل، و عدمه فیصحّ ..»، راجع الصفحة 298.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 301
لم یقصد المعاوضة الحقیقیة فالبیع غیر منعقد؛ فإن جعل العوض من عین مال غیر المخاطب الذی ملّکه المعوّض «1» فقال: «ملّکتک فرسی هذا بحمار عمرو»، فقال المخاطب: «قبلت»، لم یقع البیع لخصوص المخاطب؛ لعدم مفهوم المعاوضة معه، و فی وقوعه اشتراءً فضولیّاً لعمرو کلامٌ یأتی.
و أمّا ما ذکره من مثال «مَن باع مال نفسه عن غیره» «2» فلا إشکال فی عدم وقوعه عن غیره، و الظاهر وقوعه عن البائع و لغویة قصده عن الغیر؛ لأنّه أمر غیر معقول لا یتحقّق القصد إلیه حقیقة، و هو معنی لغویّته؛ و لذا لو باع مال غیره عن نفسه وقع للغیر مع إجازته کما سیجی‌ء و لا یقع عن نفسه أبداً.
نعم، لو ملکه فأجاز، قیل بوقوعه له «3»، لکن لا من حیث إیقاعه أوّلًا لنفسه؛ فإنّ القائل به لا یفرّق حینئذٍ بین بیعه عن نفسه أو عن مالکه، فقصد وقوعه عن نفسه لغو دائماً و وجوده کعدمه.
إلّا أن یقال: إنّ وقوع بیع مال نفسه لغیره «4» إنّما لا یعقل إذا فرض قصده للمعاوضة الحقیقیة، لِمَ لا یجعل هذا قرینة علی عدم إرادته
______________________________
(1) فی «ف» و «خ»: العوض.
(2) راجع الصفحة 298.
(3) الظاهر أنّ القائل به کثیر، منهم: المحقّق القمّی فی الغنائم: 554 ناسباً إلی الأکثر، و منهم: کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد، حیث قال فی ذیل کلام العلّامة: «و کذا لو باع مال غیره ثمّ ملکه»: «و الأقوی عدم الاشتراط»، راجع شرح القواعد (مخطوط): الورقة 61.
(4) فی «ف»: بیع مال الغیر لغیره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 302
من البیع المبادلة الحقیقیة، أو علی تنزیل الغیر منزلة نفسه فی مالکیّة المبیع کما سیأتی أنّ المعاوضة الحقیقیّة «1» فی بیع «2» الغاصب لنفسه لا یتصوّر إلّا علی هذا الوجه؟ و حینئذٍ فیحکم ببطلان المعاملة؛ لعدم قصد المعاوضة الحقیقیّة مع المالک الحقیقی.
و من هنا ذکر العلّامة «3» و غیره «4» فی عکس المثال المذکور: أنّه لو قال المالک للمرتهن: «بعه لنفسک» بطل، و کذا لو دفع مالًا إلی من یطلبه الطعام و قال: اشترِ به لنفسک طعاماً.
هذا، و لکنّ الأقوی صحّة المعاملة المذکورة و لغویة القصد المذکور؛ لأنّه راجعٌ إلی إرادة إرجاع فائدة البیع إلی الغیر، لا جعله أحد رکنَی المعاوضة.
و أمّا حکمهم ببطلان البیع فی مثال الرهن و اشتراء الطعام، فمرادهم عدم وقوعه للمخاطب، لا أنّ المخاطب إذا قال: «بعته لنفسی»، أو «اشتریته لنفسی» لم یقع لمالکه إذا أجازه.
و بالجملة، فحکمهم بصحّة بیع الفضولی و شرائه لنفسه، و وقوعه للمالک، یدلّ علی عدم تأثیر قصد وقوع البیع لغیر المالک.
ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه حکم وجوب تعیین کلٍّ من البائع و المشتری من یبیع له و یشتری له.
______________________________
(1) لم ترد «أو علی تنزیل الغیر إلی المعاوضة الحقیقیة» فی «ف».
(2) فی «ف»: فبیع.
(3) القواعد 1: 151 و 166.
(4) مثل الشهید فی الدروس 3: 211 و 409.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 303

و أمّا تعیین الموجب لخصوص المشتری المخاطب «1»، و القابل لخصوص البائع، فیحتمل اعتباره، إلّا فیما علم من الخارج عدم إرادة خصوص المخاطب لکلٍّ من المتخاطبین کما فی غالب البیوع و الإجارات فحینئذٍ یراد من ضمیر المخاطب «2» فی قوله: «ملّکتک کذا أو منفعة «3» کذا بکذا» هو المخاطب بالاعتبار الأعمّ من کونه مالکاً حقیقیّا أو جعلیّاً کالمشتری الغاصب أو من هو بمنزلة المالک بإذن أو ولایة.
و یحتمل عدم اعتباره «4» إلّا فیما «5» علم من الخارج إرادة خصوص الطرفین، کما فی النکاح، و الوقف الخاصّ، و الهبة، و الوکالة، و الوصیّة.

و الأقوی «6» هو الأوّل؛ عملًا بظاهر الکلام الدالّ علی قصد الخصوصیّة، و تبعیّة العقود للقصود.
و علی فرض القول بالثانی «7»، فلو صرّح بإرادة خصوص المخاطب اتّبع قصده، فلا یجوز للقابل أن یقبل عن غیره.
______________________________
(1) کلمة «المخاطب» من «ف» و «ش» و مصحّحة «ن».
(2) فی «ف»: الخطاب.
(3) فی «ف» بدل «منفعة»: بعته.
(4) العبارة فی «ف» هکذا: و یحتمل اعتباره.
(5) کلمة «فیما» من «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، نعم ورد فی مصحّحة «خ» و «ص» بدل «فیما»: إذا.
(6) فی «ن»، «م»، «ع» و «ش»: الأقوی.
(7) کذا فی «ف»، و فی غیرها: الثانی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 304
قال فی التذکرة: لو باع الفضولی أو اشتری مع جهل الآخر، فإشکالٌ، ینشأ من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد «1».
و هذا الإشکال و إن کان ضعیفاً مخالفاً للإجماع و السیرة إلّا أنّه مبنیّ «2» علی ما ذکرنا من مراعاة ظاهر الکلام.

و قد یقال فی الفرق بین البیع و شبهه و بین النکاح: إنّ الزوجین فی النکاح کالعوضین فی سائر العقود، و یختلف الأغراض باختلافهما «3»، فلا بدّ من التعیین و توارد الإیجاب و القبول علی أمرٍ واحد، و لأنّ «4» معنی قوله: «بعتک کذا بکذا» رضاه بکونه مشتریاً للمال المبیع، و المشتری یطلق علی المالک و وکیله، و معنی قولها: «زوّجتک نفسی» رضاها بکونه زوجاً، و الزوج لا یطلق علی الوکیل «5»، انتهی.
و یرد علی الوجه الأوّل من وجهی الفرق: أنّ کون الزوجین کالعوضین إنّما یصحّ «6» وجهاً «7» لوجوب التعیین فی النکاح، لا لعدم وجوبه فی البیع؛ مع أنّ الظاهر أنّ ما ذکرنا من الوقف و إخوته «8»
______________________________
(1) التذکرة 1: 463.
(2) کذا فی «خ»، «ع» و «ص»، و فی سائر النسخ: «مبنیّة»، و لا یبعد أن تکون مصحّفة «منبّهٌ» کما فی نسخة بدل «ش».
(3) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: باختلافها.
(4) فی «ن»: و أنّ.
(5) قاله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 115.
(6) فی مصحّحة «ص»: یصلح.
(7) کلمة «وجهاً» من «ش» و مصحّحة «ن».
(8) أی الهبة و الوکالة و الوصیّة، علی ما تقدّم فی الصفحة السابقة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 305
کالنکاح فی عدم جواز قصد القابل القبول فیها علی وجه النیابة أو الفضولی، فلا بدّ من وجهٍ مطّردٍ فی الکلّ.
و علی الوجه الثانی: أنّ معنی «بعتک» فی لغة العرب کما نصّ علیه فخر المحقّقین و غیره هو ملّکتک بعوض «1»، و معناه جعل المخاطب مالکاً، و من المعلوم أنّ المالک لا یصدق علی الولیّ و الوکیل و الفضولی.

فالأولی فی الفرق ما ذکرنا من أنّ الغالب فی البیع و الإجارة هو قصد المخاطب لا من حیث هو، بل بالاعتبار الأعمّ من کونه أصالة أو عن الغیر، و لا ینافی ذلک عدم سماع قول المشتری فی دعوی کونه غیر أصیل فتأمّل بخلاف النکاح و ما أشبهه؛ فإنّ الغالب قصد المتکلّم للمخاطب من حیث إنّه رکن للعقد، بل ربما یستشکل فی صحّة أن یراد من «2» القرینة المخاطب من حیث قیامه مقام الأصیل «3»، کما لو قال: «زوّجتک» مریداً له «4» باعتبار کونه وکیلًا عن الزوج، و کذا قوله: «وقفت علیک» و «أوصیت لک» و «وکّلتک»، و لعلّ الوجه عدم تعارف صدق هذه العنوانات علی الوکیل فیها، فلا یقال للوکیل: الزوج،
______________________________
(1) لم نعثر علیه بعینه، نعم حکی السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 152) عن شرح الإرشاد لفخر المحقّقین: «أنّ بعت فی لغة العرب بمعنی ملّکت غیری»، کما تقدّم فی الصفحة 12 و غیرها.
(2) فی مصحّحة «ن»: مع.
(3) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: الأصل.
(4) لم ترد «له» فی «ن» و «م».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 306
و لا الموقوف علیه، و لا الموصی له، و لا الوکیل «1»، بخلاف البائع و المستأجر، فتأمّل؛ حتّی لا یتوهّم رجوعه «2» إلی ما ذکرنا سابقاً «3» و اعترضنا علیه «4».
______________________________
(1) فی «ش»: الموکّل.
(2) ضمیر «رجوعه» راجع إلی ما ذکره بقوله: فالأولی فی الفرق ما ذکرنا من أنّ الغالب .. إلخ.
(3) إشارة إلی ما تقدّم فی الصفحة 304 بقوله: «و قد یقال فی الفرق بین البیع و شبهه .. إلخ»، و المراد من الاعتراض علیه ما تقدّم فی الصفحة السابقة من قوله: «و علی الوجه الثانی: إنّ معنی بعتک .. إلخ».
(4) جملة «و اعترضنا علیه» لم ترد فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 307

و المراد به القصد إلی وقوع مضمون العقد عن طیب نفسٍ، فی مقابل الکراهة و عدم طیب النفس، لا الاختیار فی مقابل الجبر.

و یدلّ علیه قبل الإجماع قوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «1».
و قوله علیه السلام: «لا یحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلّا عن طیب نفسه» «2».
و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم فی الخبر المتّفق علیه بین المسلمین: «رُفع أو وُضع عن أُمّتی تسعة أشیاء أو ستّة .. و منها: ما اکرهوا علیه» «3».
______________________________
(1) النساء: 29.
(2) عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309.
(3) انظر الوسائل 5: 345، الباب 30 من أبواب الخلل، الحدیث 2، و 11: 295، الباب 56 من أبواب جهاد النفس، الحدیث الأوّل، و 16: 144، الباب 16 من أبواب کتاب الأیمان، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 308
و ظاهره و إن کان رفع المؤاخذة، إلّا أنّ استشهاد الإمام علیه السلام به فی رفع بعض الأحکام الوضعیّة یشهد لعموم «1» المؤاخذة فیه لمطلق الإلزام علیه بشی‌ءٍ.
ففی صحیحة البزنطی، عن أبی الحسن علیه السلام: «فی الرجل یستکره علی الیمین» فیحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما یملک، أ یلزمه ذلک؟ فقال علیه السلام: لا، قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم: وضع عن أُمّتی ما اکرهوا علیه، و ما لم یطیقوا، و ما أخطأوا» «2».
و الحلف بالطلاق و العتاق و إن لم یکن صحیحاً عندنا من دون الإکراه أیضاً، إلّا أنّ مجرّد استشهاد الإمام علیه السلام فی عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما اکرهوا علیه، یدلّ علی أنّ المراد بالنبوی «3» لیس رفع «4» خصوص المؤاخذة و العقاب الأُخروی.
هذا کلّه، مضافاً إلی الأخبار الواردة فی طلاق المکره «5» بضمیمة عدم الفرق.

ثمّ إنّه یظهر من جماعة منهم الشهیدان «6»-: أنّ المکره قاصد
______________________________
(1) فی «ف»: بعموم.
(2) الوسائل 16: 136، الباب 12 من أبواب کتاب الأیمان، الحدیث 12.
(3) لم ترد «بالنبوی» فی «ف».
(4) کلمة «رفع» من «ف» فقط.
(5) انظر الوسائل 15: 331، الباب 37 من أبواب مقدّمات الطلاق، و الصفحة 299، الباب 18 من نفس الأبواب، الحدیث 6.
(6) انظر الدروس 3: 192، و المسالک 3: 156، و الروضة البهیة 3: 226 227.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 309
إلی اللفظ غیر قاصد إلی مدلوله، بل یظهر ذلک من بعض کلمات العلّامة.
و لیس مرادهم أنّه لا قصد له إلّا إلی مجرّد التکلّم، کیف! و الهازل الذی هو دونه فی القصد قاصد للمعنی قصداً صوریاً، و الخالی عن القصد إلی غیر التکلّم هو من یتکلّم تقلیداً أو تلقیناً، کالطفل الجاهل بالمعانی.
فالمراد بعدم قصد المکره: عدم القصد إلی وقوع مضمون العقد فی الخارج، و أنّ الداعی له إلی الإنشاء لیس قصد وقوع مضمونه فی الخارج «1»، لا أنّ کلامه الإنشائی مجرّد عن المدلول، کیف! و هو معلولٌ للکلام «2» الإنشائی إذا کان مستعملًا غیر مهمل.
و هذا الذی ذکرنا لا یکاد یخفی علی من له أدنی تأمّلٍ فی معنی الإکراه لغةً و عرفاً و أدنی تتبّع فیما ذکره الأصحاب فی فروع الإکراه التی لا تستقیم «3» مع ما توهمه «4»، من خلوّ المکرَه عن قصد مفهوم اللفظ «5» و جعله مقابلًا للقصد، و حکمهم بعدم وجوب التوریة فی التفصّی
______________________________
(1) وردت العبارة فی «ف» مختصرة هکذا: فالمراد عدم وقوع مضمونه فی الخارج.
(2) کذا فی «ف»، و فی غیرها: الکلام.
(3) فی «م» و «ش»: لا یستقیم.
(4) أی توهمه عبارة الجماعة، منهم: العلّامة و الشهیدان، و فی مصحّحة «ن»: توهم.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 309
(5) لم ترد «التی لا تستقیم إلی مفهوم اللفظ» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 310
عن الإکراه «1» و صحّة بیعه «2» بعد الرضا «3»، و استدلالهم «4» له بالأخبار الواردة فی طلاق المکره و أنّه لا طلاق إلّا مع إرادة الطلاق «5»، حیث إنّ المنفیّ صحّة الطلاق، لا تحقّق مفهومه لغةً و عرفاً، و فی ما ورد فیمن طلّق مداراةً بأهله «6»، إلی غیر ذلک، و فی أنّ مخالفة بعض العامّة فی وقوع الطلاق إکراهاً «7»، لا ینبغی أن تحمل علی الکلام المجرّد عن قصد المفهوم، الذی لا یسمّی خبراً و لا إنشاءً و غیر ذلک، ممّا یوجب القطع بأنّ المراد بالقصد المفقود فی المکره هو: القصد إلی وقوع أثر العقد و مضمونه فی الواقع و عدم طیب النفس به، لا عدم إرادة المعنی من الکلام.
و یکفی فی ذلک ما ذکره الشهید الثانی: من أنّ المکره و الفضولی قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله «8»، نعم ذکر فی التحریر و المسالک فی
______________________________
(1) انظر الروضة البهیّة 6: 21، و المسالک 9: 22، و نهایة المرام: 2: 12، و الجواهر 32: 15.
(2) کما ادّعی الاتّفاق ظاهراً فی الحدائق 18: 373، و الریاض 1: 511. و فی مفتاح الکرامة 4: 173، و الجواهر 22: 267 نسبتها إلی المشهور.
(3) فی «ف» زیادة: به.
(4) کما استدلّ به المحقّق النراقی فی المستند 2: 364.
(5) راجع الوسائل 15: 331، الباب 37 من أبواب مقدّمات الطلاق.
(6) الوسائل 15: 332، الباب 38 من أبواب مقدّمات الطلاق.
(7) خالف فی ذلک أبو حنیفة و أصحابه، انظر بدایة المجتهد 2: 81، و المغنی لابن قدامة 7: 118.
(8) کما تقدّم عنه فی الصفحة 295 و 308.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 311
فروع المسألة ما یوهم ذلک «1»، قال فی التحریر: لو اکره علی الطلاق فطلّق ناویاً، فالأقرب وقوع الطلاق، إذ لا إکراه علی القصد «2»، انتهی.
و بعض المعاصرین «3» بنی هذا الفرع علی تفسیر القصد بما ذکرنا من متوهَّم کلامهم، فردّ علیهم بفساد المبنیٰ، و عدم وقوع الطلاق فی الفرض المزبور، لکنّ المتأمّل یقطع بعدم إرادتهم لذلک، و سیأتی ما یمکن توجیه الفرع المزبور به «4».

ثمّ إنّ حقیقة الإکراه لغةً و عرفاً: حمل الغیر علی ما یکرهه، و یعتبر فی وقوع الفعل عن «5» ذلک الحمل: اقترانه بوعید منه «6» مظنون الترتّب علی ترک «7» ذلک الفعل، مضرٍّ بحال الفاعل أو متعلّقه نفساً أو عِرضاً أو مالًا.
فظهر من ذلک: أنّ مجرّد الفعل لدفع الضرر المترتّب علی ترکه لا یُدخِله فی «المکره علیه»، کیف! و الأفعال الصادرة من العقلاء کلّها أو جلّها ناشئة عن دفع الضرر، و لیس دفع مطلق الضرر الحاصل من
______________________________
(1) انظر المسالک 9: 22.
(2) التحریر 2: 51.
(3) انظر الجواهر 32: 15.
(4) یأتی فی الصفحة 325.
(5) فی غیر «ف» و «ن»: من.
(6) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: «بتوعید»، و صُحّح فی «ن» بما أثبتناه، إلّا أنّه شطب فیها علی «منه».
(7) لم ترد «ترک» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 312
إیعاد شخص یوجب صدق «المکره» علیه، فإنّ من اکره علی دفع مالٍ و توقّف علی بیع بعض أمواله، فالبیع الواقع منه لبعض أمواله و إن کان لدفع الضرر المتوعّد به علی عدم دفع ذلک المال و لذا یرتفع التحریم عنه لو فرض حرمته علیه لحلف أو شبهه-، إلّا أنّه لیس مُکرَهاً علیه «1».
فالمعیار فی وقوع الفعل مُکرَهاً علیه: سقوط الفاعل من أجل الإکراه المقترن بإیعاد الضرر عن الاستقلال فی التصرّف؛ بحیث لا تطیب نفسه بما یصدر منه و لا یتعمّد «2» إلیه عن رضا و إن کان یختاره لاستقلال العقل بوجوب اختیاره؛ دفعاً للضرر أو ترجیحاً لأقلّ الضررین، إلّا أنّ هذا المقدار لا یوجب طیب نفسه به؛ فإنّ النفس مجبولة علی کراهة ما یحمله غیره علیه مع الإیعاد علیه بما یشقّ «3» تحمّله.
و الحاصل: أنّ الفاعل قد یفعل لدفع الضرر، لکنّه مستقلّ فی فعله و مخلّی و طبعه فیه بحیث یطیب نفسه بفعله و إن کان من باب علاج الضرر، و قد یفعل لدفع ضرر إیعاد الغیر علی ترکه، و هذا ممّا لا یطیب النفس به، و ذلک معلوم بالوجدان.

ثمّ إنّه هل یعتبر فی موضوع الإکراه أو حکمه عدم إمکان التفصّی
______________________________
(1) علیه» من «ف» فقط.
(2) فی «خ»، «ع» و «ص»: یعتمد.
(3) کذا فی «ف» و «ش»، و فی «م» و «ع»: «لا یشقّ»، و فی «ن»، «خ» و «ص» محلّ کلمة «لا» بیاض.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 313
عن الضرر المتوعّد به بما لا یوجب «1» ضرراً آخر کما حکی عن جماعة «2» أم لا؟

الذی یظهر من النصوص «3» و الفتاوی عدم اعتبار العجز عن التوریة؛ لأنّ حمل عموم رفع الإکراه و خصوص النصوص الواردة فی طلاق المکره و عتقه «4» و معاقد الإجماعات و الشهرات المدّعاة فی حکم المکرَه علی صورة العجز عن التوریة لجهل أو دهشة، بعید جدّاً، بل غیر صحیح فی بعضها من جهة المورد، کما لا یخفی علی من راجعها، مع أنّ القدرة علی التوریة لا یخرج الکلام عن حیّز الإکراه عرفاً.

هذا، و ربما یستظهر من بعض الأخبار عدم اعتبار العجز عن التفصّی بوجهٍ آخر غیر التوریة أیضاً فی صدق الإکراه، مثل روایة ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یمین «5» فی قطیعة رحم، و لا فی جبر، و لا فی إکراه، قلت: أصلحک اللّه! و ما الفرق بین الجبر و الإکراه؟ قال: الجبر من السلطان، و یکون الإکراه من الزوجة و الأُمّ
______________________________
(1) فی غیر «ف» و «ن» زیادة: «به»، و شطب علیه فی «ص».
(2) منهم الشهید الثانی فی المسالک 9: 18 19 و المحدّث البحرانی فی الحدائق 25: 159، و المحقّق النراقی فی المستند 2: 364.
(3) منها حدیث الرفع المتقدّم فی الصفحة 307.
(4) انظر الوسائل 15: 327، الباب 34 من أبواب مقدّمات الطلاق، الحدیث 3. و الصفحة 331، الباب 37 من نفس الأبواب. و 16: 24، الباب 19 من أبواب کتاب العتق.
(5) فی المصدر: «لا یمین فی غضب و لا فی قطیعة رحم».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 314
و الأب، و لیس ذلک بشی‌ء «1»» «2».
و یؤیّده: أنّه لو خرج عن الإکراه عرفاً بالقدرة علی التفصّی بغیر التوریة خرج عنه بالقدرة علیها؛ لأنّ المناط حینئذٍ انحصار التخلّص عن الضرر المتوعّد به «3» فی فعل المکره علیه، فلا فرق بین أن یتخلّص عنه «4» بکلامٍ آخر أو فعلٍ آخر، أو «5» بهذا الکلام مع قصد معنیً آخر.
و دعوی: أنّ جریان حکم الإکراه مع القدرة علی التوریة تعبّدیّ لا من جهة صدق حقیقة الإکراه، کما تری.

لکنّ الإنصاف: أنّ وقوع الفعل عن «6» الإکراه لا یتحقّق إلّا مع العجز عن التفصّی بغیر التوریة؛ لأنّه یعتبر فیه أن یکون الداعی علیه هو خوف ترتّب الضرر المتوعّد به علی الترک، و مع القدرة علی التفصّی لا یکون الضرر مترتّباً علی ترک المکره علیه، بل علی ترکه و ترک التفصّی معاً، فدفع الضرر یحصل بأحد الأمرین: من فعل المُکرَه علیه، و التفصّی، فهو مختار فی کلٍّ منهما، و لا یصدر کلٌّ منهما إلّا باختیاره، فلا إکراه.
______________________________
(1) فی غیر «ص» زیادة: «الخبر»، و الظاهر أنّه لا وجه له؛ لأنّ الحدیث مذکور بتمامه.
(2) الوسائل 16: 143، الباب 16 من أبواب کتاب الأیمان، الحدیث الأوّل.
(3) لم ترد «به» فی «ش».
(4) لم ترد «عنه» فی «ش».
(5) فی «ف» بدل «أو»: و.
(6) فی «ف»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 315
و لیس التفصّی من الضرر أحد فردَی المکره علیه، حتّی لا یوجب تخییر الفاعل فیهما سلب الإکراه عنهما، کما لو أکرهه علی أحد الأمرین «1»، حیث یقع کلٌّ منهما حینئذٍ مکرَهاً «2»؛ لأنّ الفعل المتفصّی به مسقِط عن المُکرَه علیه، لا بدلٌ له؛ و لذا لا یجری أحکام المکره علیه إجماعاً، فلا یفسد إذا کان عقداً.
و ما ذکرناه و إن کان جاریاً فی التوریة، إلّا أنّ الشارع رخّص فی ترک التوریة بعد عدم إمکان التفصّی بوجهٍ آخر؛ لما ذکرنا من ظهور النصوص و الفتاوی، و بُعدِ حملها علی صورة العجز عن التوریة، مع أنّ العجز عنها لو کان معتبراً لأُشیر إلیها فی تلک الأخبار الکثیرة المجوّزة للحلف کاذباً عند الخوف و الإکراه «3»، خصوصاً فی قضیّة عمّار و أبویه، حیث اکرهوا علی الکفر، فأبی أبواه فقُتلا، و أظهر لهم عمّار ما أرادوا، فجاء باکیاً إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم فنزلت الآیة مَنْ کَفَرَ بِاللّٰهِ مِنْ بَعْدِ إِیمٰانِهِ إِلّٰا مَنْ أُکْرِهَ وَ قَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالْإِیمٰانِ «4» فقال له رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «إن عادوا علیک فعد» «5». و لم ینبّهه علی التوریة، فإنّ التنبیه فی المقام و إن لم یکن واجباً، إلّا أنّه لا شکّ فی رجحانه،
______________________________
(1) فی «ف»: أمرین.
(2) فی «ص» زیادة: «علیه» استدراکاً.
(3) انظر الوسائل 16: 134 و 143، الباب 12 و 16 من أبواب کتاب الأیمان.
(4) النحل: 106.
(5) مجمع البیان 3: 388، و الوسائل 11: 476، الباب 29 من أبواب الأمر و النهی، الحدیث 2.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 316
خصوصاً من النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم باعتبار شفقته علی عمّار، و علمه بکراهة تکلّم عمّار بألفاظ الکفر من دون توریة، کما لا یخفی.

هذا «1»، و لکنّ الأولی: أن یفرّق بین إمکان التفصّی بالتوریة و إمکانه بغیرها، بتحقّق الموضوع فی الأوّل دون الثانی؛ لأنّ الأصحاب «2» وفاقاً للشیخ فی المبسوط «3» ذکروا من شروط تحقّق الإکراه: أن یعلم أو یظنّ المکرَه بالفتح أنّه لو امتنع ممّا «4» اکره علیه وقع فیما توعّد علیه، و معلوم أنّ المراد لیس امتناعه عنه فی الواقع و لو مع اعتقاد المکرِه بالکسر عدم الامتناع، بل المعیار فی وقوع الضرر: اعتقاد المکرِه لامتناع المکرَه، و هذا المعنی یصدق مع إمکان التوریة، و لا یصدق مع التمکّن من التفصّی بغیرها؛ لأنّ المفروض تمکّنه من الامتناع مع اطّلاع المُکرَه علیه و عدم وقوع الضرر علیه.
و الحاصل: أنّ التلازم بین امتناعه و وقوع الضرر الذی هو المعتبر فی صدق الإکراه موجود مع التمکّن بالتوریة، لا مع التمکّن بغیرها، فافهم «5».
______________________________
(1) لم ترد «هذا» فی «ص».
(2) مثل المحقّق فی الشرائع 3: 13، و العلّامة فی التحریر 2: 51، و الشهید الثانی فی الروضة 6: 20، و السیّد السند فی نهایة المرام 2: 11، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 198.
(3) المبسوط 5: 51.
(4) فی «م» و «ع»: ما.
(5) لم ترد: «هذا و لکن إلی فافهم» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 317

ثمّ إنّ ما ذکرنا من اعتبار العجز عن التفصّی إنّما هو فی الإکراه المسوِّغ للمحرمات، و مناطه توقّف دفع ضرر المکرِه علی ارتکاب المکرَه علیه، و أمّا الإکراه الرافع لأثر المعاملات، فالظاهر أنّ المناط فیه عدم طیب النفس بالمعاملة، و قد یتحقّق مع إمکان التفصّی، مثلًا من کان قاعداً فی مکان خاصّ خالٍ عن الغیر متفرّغاً لعبادة أو مطالعة، فجاءه من أکرهه علی بیع شی‌ءٍ ممّا عنده و هو فی هذه الحال غیر قادرٍ علی دفع ضرره و هو کارهٌ للخروج عن ذلک المکان لکن لو خرج کان له فی الخارج خَدَمٌ یکفونه شرّ المکرِه، فالظاهر صدق الإکراه حینئذٍ، بمعنی عدم طیب النفس لو باع ذلک الشی‌ء، بخلاف من کان خَدَمه حاضرین عنده، و توقّف دفع ضرر إکراه الشخص علی أمر خَدَمه بدفعه و طرده؛ فإنّ هذا لا یتحقّق فی حقّه الإکراه، و یکذّب لو ادّعاه، بخلاف الأوّل إذا اعتذر بکراهة الخروج عن ذلک المنزل.
و لو فرض فی ذلک المثال إکراهه علی محرّمٍ لم یعذر فیه بمجرّد کراهة الخروج عن ذلک المنزل، و قد «1» تقدّم الفرق بین الجبر و الإکراه فی روایة ابن سنان «2».

فالإکراه المعتبر فی تسویغ المحظورات، هو: الإکراه بمعنی الجبر المذکور فی الروایة «3»، و الرافع لأثر المعاملات هو «4»: الإکراه الذی ذکر
______________________________
(1) فی «ش»: فقد.
(2) تقدّمت فی الصفحة 313.
(3) عبارة «فی الروایة» من «ف» و مصحّحتی «ن» و «خ».
(4) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: «و هو»، و محلّ «و» فی «ص» بیاض.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 318
فیها «1» أنّه قد یکون من الأب و الولد و المرأة، و المعیار فیه: عدم طیب النفس فیها «2»، لا الضرورة و الإلجاء و إن کان هو المتبادر من لفظ الإکراه؛ و لذا یحمل «3» الإکراه فی حدیث الرفع «4» علیه، فیکون الفرق بینه و بین الاضطرار المعطوف علیه فی ذلک الحدیث اختصاص الاضطرار بالحاصل لا من فعل الغیر کالجوع و العطش و المرض، لکنّ الداعی علی اعتبار ما ذکرنا فی المعاملات هو أنّ العبرة فیها بالقصد الحاصل عن طیب النفس؛ حیث استدلّوا «5» علی ذلک بقوله تعالی تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «6»، و «لا یحلّ مال امرئٍ مسلم «7» إلّا عن طیب نفسه» «8»، و عموم اعتبار الإرادة فی صحّة الطلاق «9»، و خصوص ما ورد فی فساد «10» طلاق من طلّق للمداراة مع عیاله «11».
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: ذکر فی تلک الروایة.
(2) لم ترد «فیها» فی «ف».
(3) کذا فی «ن»، «ص» و «ش»، و فی «ف»: «نحمل»، و فی سائر النسخ: تحمل.
(4) المتقدّم فی الصفحة 307.
(5) انظر مقابس الأنوار: 114، و الجواهر 22: 265.
(6) النساء: 29.
(7) لم ترد «مسلم» فی «ف».
(8) عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309.
(9) انظر الوسائل 15: 285، الباب 11 من أبواب مقدّمات الطلاق.
(10) فی «ف» بدل «فی فساد»: فی خصوص.
(11) انظر الوسائل 15: 332، الباب 38 من أبواب مقدّمات الطلاق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 319
فقد تلخّص ممّا ذکرنا: أنّ الإکراه الرافع لأثر الحکم التکلیفی أخصّ من الرافع لأثر الحکم الوضعی.

و لو لوحظ ما هو المناط فی رفع کلٍّ منهما، من دون ملاحظة عنوان الإکراه کانت النسبة بینهما «1» العموم من وجه؛ لأنّ المناط فی رفع الحکم التکلیفی هو دفع «2» الضرر، و فی رفع الحکم الوضعی هو عدم الإرادة و طیب النفس،

و من هنا لم یتأمّل أحدٌ فی أنّه إذا أُکره الشخص علی أحد الأمرین المحرّمین لا بعینه، فکلٌّ منهما وقع فی الخارج لا یتّصف بالتحریم؛ لأنّ المعیار فی رفع «3» الحرمة دفع «4» الضرر المتوقّف علی فعل أحدهما، أمّا لو کانا عقدین أو إیقاعین کما لو اکره علی طلاق إحدی زوجتیه، فقد استشکل غیر واحد «5» فی أنّ ما یختاره من الخصوصیّتین «6» بطیب نفسه و یرجّحه علی الآخر «7» بدواعیه النفسانیة الخارجة عن الإکراه «8»، مکره علیه باعتبار جنسه، أم لا؟ بل
______________________________
(1) کلمة «بینهما» من «ش».
(2) فی «ف»: رفع.
(3) کذا فی «ف»، و فی غیرها: دفع.
(4) فی «ف»: رفع.
(5) استشکل فیه العلّامة فی التحریر 2: 51، و لم نعثر علی مستشکلٍ غیره، نعم فی المسالک 9: 21 و الحدائق 25: 162 163 ما یفید هذا.
(6) فی «خ»، «م»، «ع» و «ش»: الخصوصیّین.
(7) عبارة «علی الآخر» وردت فی «ف» و «ص» و هامش «ع» و مصحّحتی «ن» و «خ»، و لم ترد فی غیرها.
(8) فی «ف»: من الإکراه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 320
أفتی فی القواعد بوقوع الطلاق و عدم الإکراه «1» و إن حمله بعضهم «2» علی ما إذا قنع المکره بطلاق إحداهما مبهمة.
لکنّ المسألة عندهم غیر صافیة عن الإشکال؛ من جهة مدخلیّة طیب النفس فی اختیار الخصوصیّة و إن کان الأقوی وفاقاً لکلّ من تعرّض للمسألة «3» تحقّق الإکراه لغةً و عرفاً، مع أنّه لو لم یکن هذا مکرهاً علیه لم یتحقّق الإکراه أصلًا؛ إذ الموجود فی الخارج دائماً إحدی خصوصیّات المکره علیه؛ إذ لا یکاد یتّفق الإکراه بجزئیّ حقیقیّ من جمیع الجهات.
نعم، هذا الفرد مختار فیه من حیث الخصوصیّة، و إن کان مکرهاً علیه من حیث القدر المشترک، بمعنی أنّ وجوده الخارجیّ ناشٍ عن إکراهٍ و اختیار؛ و لذا لا یستحقّ المدح أو الذمّ باعتبار أصل الفعل، و یستحقّه باعتبار الخصوصیّة.
و تظهر الثمرة فیما لو ترتّب أثر علی خصوصیّة المعاملة الموجودة؛ فإنّه لا یرتفع بالإکراه علی القدر المشترک، مثلًا لو أکرهه علی شرب الماء أو شرب الخمر، لم یرتفع تحریم الخمر؛ لأنّه مختار فیه، و إن کان مکرهاً فی أصل الشرب «4»، و کذا لو أکرهه علی بیع صحیح أو فاسد،
______________________________
(1) القواعد 2: 60.
(2) نقله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 118 عن بعض الأجلّة، و لکن لم نتحقّقه من هو.
(3) کالشهید الثانی فی المسالک 9: 21، و الروضة البهیّة 6: 21، و سبطه فی نهایة المرام 2: 12، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 25: 163 و غیرهم.
(4) فی «ف»: فی جنس الشرب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 321
فإنّه لا یرتفع أثر الصحیح؛ لأنّه مختار فیه و إن کان مکرهاً فی جنس البیع «1»، لکنّه «2» لا یترتّب علی الجنس أثرٌ یرتفع بالإکراه.
و من هنا یعلم أنّه لو اکره علی بیع مالٍ أو إیفاء مالٍ مستحقّ لم یکن إکراهاً؛ لأنّ القدر المشترک بین الحقّ و غیره إذا أُکره علیه لم یقع باطلًا، و إلّا لوقع الإیفاء أیضاً باطلًا، فإذا اختار البیع صحّ؛ لأنّ الخصوصیة غیر مکره علیها، و المکره علیه و «3» هو القدر المشترک غیر مرتفع الأثر.
و لو أکرهه علی بیع مالٍ أو أداء مالٍ غیر مستحقّ، کان إکراهاً؛ لأنّه لا یفعل البیع إلّا فراراً من بدله أو وعیده المضرَّین، کما لو أکرهه علی بیع داره أو شرب الخمر؛ فإنّ ارتکاب البیع للفرار عن الضرر الأُخروی ببدله أو التضرّر الدنیوی بوعیده.

ثمّ إنّ إکراه أحد الشخصین علی فعلٍ واحد بمعنی إلزامه علیهما کفایةً و إیعادهما علی ترکه کإکراه شخصٍ واحدٍ علی أحد الفعلین، فی کون کلٍّ منهما مُکرَهاً.

و اعلم أنّ الإکراه: قد یتعلّق بالمالک و العاقد، کما تقدّم، و قد یتعلّق بالمالک دون العاقد، کما لو اکره علی التوکیل فی بیع ماله؛ فإنّ العاقد قاصد مختار، و المالک مجبور، و هو داخل فی عقد «4» الفضولی بعد
______________________________
(1) لم ترد «و کذا لو أکرهه إلی جنس البیع» فی «ف».
(2) فی «ف»: لکن.
(3) الواو» من «ف» و «خ» فقط.
(4) فی «م»، «ع»، «ص» و «ش»: العقد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 322
ملاحظة عدم تحقّق الوکالة مع الإکراه، و قد ینعکس، کما لو قال: «بِع مالی أو طلّق زوجتی و إلّا قتلتک»، و الأقوی هنا الصحّة؛ لأنّ العقد هنا «1» من حیث إنّه عقد لا یعتبر فیه سوی القصد الموجود فی «2» المکره إذا کان عاقداً، و الرضا المعتبر من المالک موجود بالفرض، فهذا أولی من المالک المکره علی العقد إذا رضی لاحقاً.
و احتمل فی المسالک عدم الصحّة؛ نظراً إلی أنّ الإکراه یُسقِط حکم اللفظ، کما لو أمر المجنونَ بالطلاق فطلّقها، ثمّ قال: و الفرق بینهما أنّ عبارة المجنون مسلوبة، بخلاف المکرَه فإنّ عبارته مسلوبة لعارضِ تخلّفِ القصد، فإذا کان الآمر قاصداً لم یقدح إکراه المأمور «3»، انتهی. و هو حسن.
و قال «4» أیضاً: لو اکره الوکیل علی الطلاق، دون الموکّل، ففی صحّته وجهان أیضاً «5»: من تحقّق الاختیار فی الموکّل المالک، و من سلب عبارة المباشر «6»، انتهی.
و ربما یستدلّ علی فساد العقد فی هذین الفرعین بما دلّ علی رفع حکم الإکراه.
______________________________
(1) لم ترد «هنا» فی «ف».
(2) فی غیر «ش» زیادة: المالک، إلّا أنّه شطب علیها فی «م».
(3) المسالک 9: 22.
(4) لم ترد «قال» فی «ف».
(5) لم ترد «أیضاً» فی «ف».
(6) المسالک 9: 23.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 323
و فیه: ما سیجی‌ء «1» من أنّه إنّما یرفع حکماً ثابتاً علی المکره لولا الإکراه، و لا أثر للعقد هنا بالنسبة إلی المتکلّم به لولا الإکراه.
و ممّا یؤیّد ما ذکرنا: حکم المشهور بصحّة بیع المکره بعد لحوق الرضا، و من المعلوم أنّه إنّما یتعلّق بحاصل العقد الذی هو أمر مستمرّ، و هو النقل و الانتقال «2»، و أمّا التلفّظ بالکلام الذی صدر مکرهاً فلا معنی للحوق الرضا به؛ لأنّ ما مضی و انقطع لا یتغیّر عمّا وقع علیه و لا ینقلب.
نعم «3»، ربما یستشکل هنا فی الحکم المذکور: بأنّ القصد إلی المعنی و لو علی وجه الإکراه شرط فی الاعتناء بعبارة العقد، و لا یعرف إلّا من قبل العاقد، فإذا کان مختاراً أمکن إحرازه بأصالة القصد فی أفعال العقلاء الاختیاریة، دون المکره علیها.
اللّهم إلّا أن یقال: إنّ الکلام بعد إحراز القصد و عدم تکلّم العاقد لاغیاً أو مُوَرّیاً «4» و لو کان مُکرَهاً، مع أنّه یمکن إجراء أصالة القصد هنا أیضاً، فتأمّل.
______________________________
(1) یجی‌ء فی الصفحة 332 عند قوله: «و ثانیاً».
(2) فی «ف»: مستمرّ بالنقل و الانتقال.
(3) فی «ف» بدل «نعم»: ثمّ.
(4) لم ترد «أو مورّیاً» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 324

لو «2» أکرهه علی بیع واحدٍ غیر معیّن من عبدین فباعهما أو باع نصف أحدهما، ففی التذکرة «3» إشکال.
أقول: أمّا بیع العبدین، فإن کان تدریجاً، فالظاهر وقوع الأوّل مکرهاً دون الثانی، مع احتمال الرجوع إلیه فی التعیین، سواءً ادّعی العکس، أم لا.
و لو باعهما دفعة، احتمل صحّة الجمیع؛ لأنّه خلاف المکرَه علیه، و الظاهر أنّه لم یقع شی‌ء منهما عن إکراه، و بطلان الجمیع؛ لوقوع أحدهما مکرَهاً علیه و لا ترجیح، و الأوّل أقوی.

و لو اکره علی بیع معیّنٍ فضمّ إلیه غیره و باعهما «4» دفعة، فالأقوی الصحّة فی غیر ما اکره علیه.
و أمّا مسألة النصف، فإن باع النصف «5» بقصد بیع «6» النصف الآخر
______________________________
(1) فی «ش»: فرع.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: و لو.
(3) التذکرة 1: 462.
(4) فی «ف»: فباعهما.
(5) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: «بعد الإکراه علی الکلّ»، إلّا أنّه أُشیر فی «ن» إلی زیادتها.
(6) کلمة «بیع» من «ف» و «ش» و مصحّحة «م» و «ن»، و لم ترد فی غیرها، و فی «ص» بدلها: أن یبیع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 325
امتثالًا للمُکرِه بناءً علی شمول الإکراه لبیع المجموع دفعتین فلا إشکال فی وقوعه مکرَهاً علیه، و إن کان لرجاء أن یقنع المکرِه بالنصف کان أیضاً إکراهاً، لکن فی سماع دعوی البائع ذلک مع عدم الأمارات نظر.

بقی الکلام فیما وعدنا ذکره «1» من الفرع المذکور فی التحریر، قال فی التحریر: لو اکره علی الطلاق فطلّق ناویاً، فالأقرب وقوع الطلاق «2»، انتهی.
و نحوه فی المسالک بزیادة احتمال عدم الوقوع؛ لأنّ الإکراه أسقط أثر اللفظ، و مجرّد النیّة لا حکم لها «3».
و حکی عن سبطه فی نهایة المرام: أنّه نقله قولًا، و استدلّ علیه بعموم ما دلّ من النصّ و الإجماع علی بطلان عقد المکرَه و الإکراه یتحقّق «4» هنا؛ إذ المفروض أنّه لولاه لما فعله ثمّ قال: و المسألة محلّ إشکال «5»، انتهی.
و عن بعض الأجلّة: أنّه لو علم أنّه لا یلزمه إلّا اللفظ و له تجریده عن القصد، فلا شبهة فی عدم الإکراه «6» و إنّما یحتمل «7» الإکراه مع
______________________________
(1) فی الصفحة 311.
(2) التحریر 2: 51.
(3) المسالک 9: 22.
(4) فی مصحّحة «ص» و مقابس الأنوار: متحقّق.
(5) نهایة المرام 2: 12، و حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 117.
(6) إلی هنا تمّ ما أفاده بعض الأجلّة، و هو الفاضل الأصبهانی قدّس سرّه فی کشف اللثام 2: 119، و باقی الکلمات من الحاکی.
(7) کذا فی أکثر النسخ و المصدر، و فی «ف»: «تحمل علی الإکراه»، و فی مصحّحة «ن»: یحمل علی الإکراه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 326
عدم العلم بذلک، سواء ظنّ لزوم القصد و إن لم یرده المکره، أم لا «1»، انتهی.
ثمّ إنّ بعض المعاصرین «2» ذکر الفرع عن المسالک «3»، و بناه علی أنّ المکرَه لا قصد له أصلًا، فردّه بثبوت القصد للمکرَه، و جزم بوقوع الطلاق المذکور مکرَهاً علیه.
و فیه: ما عرفت سابقاً: من أنّه لم یقل أحدٌ بخلوّ المُکرَه عن قصد معنی اللفظ، و لیس هذا مراداً من قولهم: إنّ المکره غیر قاصدٍ إلی مدلول اللفظ؛ و لذا شرّک الشهید الثانی بین المُکرَه و الفضولی فی ذلک کما عرفت سابقاً «4»-، فبناء هذا الحکم فی هذا الفرع علی ما ذکر ضعیف جدّاً.
و کذا ما تقدّم عن بعض الأجلّة: من أنّه إن علم بکفایة مجرّد «5» اللفظ المجرّد عن النیّة فنوی اختیاراً صحّ؛ لأنّ مرجع ذلک إلی وجوب التوریة علی العارف بها المتفطّن لها؛ إذ لا فرق بین التخلّص بالتوریة و بین تجرید اللفظ عن قصد المعنی بحیث یتکلّم به لاغیاً، و قد عرفت أنّ ظاهر الأدلّة و الأخبار الواردة فی طلاق المکره و عتقه: عدم اعتبار العجز عن التوریة «6».
______________________________
(1) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 117.
(2) هو صاحب الجواهر قدّس سرّه فی الجواهر 32: 15.
(3) تقدّم الفرع عن المسالک فی الصفحة السابقة.
(4) راجع الصفحة 310.
(5) لم ترد «مجرّد» فی «ص»، و شطب علیها فی «ع».
(6) راجع الصفحة 313، قوله: الذی یظهر من النصوص و الفتاوی ..
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 327

و توضیح الأقسام المتصوّرة فی الفرع المذکور:
أنّ الإکراه الملحوق بوقوع الطلاق قصداً إلیه راضیاً به، إمّا أن لا یکون له دخل فی الفعل أصلًا، بأن یوقع الطلاق قصداً إلیه عن طیب النفس، بحیث لا یکون الداعی إلیه هو الإکراه؛ لبنائه علی تحمّل الضرر المتوعّد به، و لا یخفی بداهة وقوع الطلاق هنا، و عدم جواز حمل الفرع المذکور «1» علیه، فلا معنی لجعله فی التحریر أقرب، و ذکر احتمال عدم الوقوع فی المسالک، و جعله قولًا فی نهایة المرام و استشکاله فیه؛ لعموم النصّ و الإجماع.
و کذا لا ینبغی التأمّل فی وقوع الطلاق لو لم یکن الإکراه مستقلا فی داعی الوقوع، بل هو بضمیمة شی‌ءٍ اختیاریّ للفاعل.
و إن کان الداعی هو الإکراه، فإمّا أن یکون الفعل لا من جهة التخلّص عن الضرر المتوعّد به، بل من جهة دفع الضرر اللاحق للمکرِه بالکسر کمن قال له ولده: «طلّق زوجتک و إلّا قتلتک أو قتلت نفسی» فطلّق الوالد خوفاً من قتل الولد نفسه، أو قتلِ الغیر له إذا تعرّض لقتل والده، أو کان الداعی علی الفعل شفقةً دینیّة علی المکرِه بالکسر أو علی المطلّقة، أو علی غیرهما ممّن یرید نکاح الزوجة لئلّا یقع الناس فی محرّم.
و الحکم فی الصورتین لا یخلو عن إشکال.
و إن کان الفعل لداعی التخلّص من الضرر، فقد یکون قصد الفعل لأجل اعتقاد المکرَه أنّ الحذر لا یتحقّق إلّا بإیقاع الطلاق حقیقةً؛ لغفلته عن أنّ التخلّص غیر متوقّف علی القصد إلی وقوع أثر الطلاق
______________________________
(1) أی الفرع المنقول عن التحریر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 328
و حصول البینونة، فیوطّن نفسه علی رفع الید عن الزوجة و الإعراض عنها، فیوقع الطلاق قاصداً، و هذا کثیراً ما یتّفق للعوامّ.
و قد یکون هذا التوطین و الإعراض من جهة جهله بالحکم الشرعیّ أو کونه رأی «1» مذهب بعض العامة «2» فزعم أنّ الطلاق یقع مع «3» الإکراه، فإذا أُکره علی الطلاق طلّق قاصداً لوقوعه؛ لأنّ القصد إلی اللفظ المکرَه علیه بعد اعتقاد کونه سبباً مستقلا فی وقوع البینونة یستلزم القصد إلی وقوعها، فیرضی نفسه «4» بذلک و یوطّنها علیه، و هذا أیضاً کثیراً ما یتّفق للعوام.
و الحکم فی هاتین الصورتین لا یخلو عن إشکال، إلّا أنّ تحقّق الإکراه أقرب.

ثمّ «5» المشهور بین المتأخّرین «6»: أنّه لو رضی المُکرَه بما فعله صحّ العقد، بل عن الریاض «7» تبعاً للحدائق «8» أنّ علیه اتّفاقهم؛ لأنّه عقد
______________________________
(1) قال الشهیدی فی شرحه: (رأی) بصیغة الماضی، لا المصدر، هدایة الطالب: 261.
(2) مثل ما تقدّم عن أبی حنیفة و أصحابه فی هامش الصفحة 310.
(3) فی «ف»: علی.
(4) کذا فی «ف» و «ش» و نسخة بدل «ص»، و فی سائر النسخ: نفسها.
(5) فی «م»، «ع» و «ص» زیادة: «إنّ»، لکن شطب علیها فی «م».
(6) کالمحقّق فی الشرائع 2: 14. و العلّامة فی القواعد 1: 124، و التحریر 1: 164 و غیرهما. و الشهید فی الدروس 3: 192، و اللمعة: 110. و الشهید الثانی فی المسالک 3: 155 156، و الروضة البهیة 3: 226. و غیرهم.
(7) الریاض 1: 511، و فیه: إنّ ظاهرهم الاتّفاق ..
(8) الحدائق 18: 373، و فیه: و ظاهرهم أیضاً الاتّفاق ..
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 329
حقیقی، فیؤثّر أثره مع اجتماع باقی شرائط البیع، و هو طیب النفس.
و دعوی «1» اعتبار مقارنة طیب النفس للعقد، خالیةٌ عن الشاهد، مدفوعةٌ بالإطلاقات.
و أضعف منها: دعوی اعتبارها فی مفهوم العقد، اللازم منه عدم کون عقد «2» الفضولی عقداً حقیقة.
و أضعف من الکلّ: دعوی اعتبار طیب نفس العاقد فی تأثیر عقده، اللازم منه عدم صحّة بیع المُکرَه بحقّ، و کون إکراهه علی العقد تعبّدیاً لا لتأثیر فیه «3».
و یؤیّده: فحوی صحّة عقد الفضولی؛ حیث إنّ المالک طیّب النفس بوقوع أثر العقد و غیر منشئ للنقل بکلامه، و إمضاء إنشاء الغیر لیس إلّا طیب النفس بمضمونه، و لیس إنشاءً مستأنفاً، مع أنّه لو کان فهو موجود هنا، فلم یصدر من المالک هنالک إلّا طیب النفس بانتقاله متأخّراً عن إنشاء العقد، و هذا موجود فیما نحن فیه مع زائد، و هو إنشاؤه للنقل المدلول علیه بلفظ العقد؛ لما عرفت «4» من أنّ عقده إنشاء حقیقیّ.
و توهّم: أنّ عقد الفضولی واجد لما هو «5» مفقود هنا و هو طیب نفس العاقد بما ینشئه-، مدفوع: بالقطع بأنّ طیب النفس لا اثر له،
______________________________
(1) ادّعی ذلک صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 267 268.
(2) فی «ف»: العقد.
(3) فی «ف»: فی عقده.
(4) راجع الصفحة 309 و ما بعدها.
(5) فی «م» و «ش» زیادة: به.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 330
لا «1» فی صدق العقدیة؛ إذ یکفی فیه مجرّد قصد الإنشاء المدلول علیه باللفظ المستعمل فیه، و لا فی النقل و الانتقال؛ لعدم مدخلیّة غیر المالک فیه.
نعم، لو صحّ ما ذکر سابقاً «2»: من توهّم أنّ المکره لا قصد له إلی مدلول اللفظ أصلًا، و أنّه قاصد نفس اللفظ الذی هو بمعنی الصوت کما صرّح به بعض «3» صحّ أنّه لا یجدی تعقّب الرضا، إذ لا عقد حینئذٍ، لکن عرفت سابقاً أنّه خلاف المقطوع من النصوص و الفتاوی، فراجع «4».
فظهر ممّا ذکرنا ضعف وجه التأمّل فی المسألة کما عن الکفایة «5» و مجمع الفائدة «6» تبعاً للمحقّق الثانی فی جامع المقاصد «7». و إن انتصر لهم بعض مَن تأخّر عنهم «8» بقوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «9» الدالّ علی اعتبار کون العقد عن التراضی مضافاً إلی النبویّ
______________________________
(1) لم ترد «لا» فی «ف».
(2) راجع الصفحة 308 و ما بعدها.
(3) لم ترد «کما صرّح به بعض» فی «ف»، و المصرّح بذلک هو صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 267.
(4) راجع الصفحة 308 309.
(5) الکفایة: 89، و فیها: فالمسألة محلّ إشکال.
(6) مجمع الفائدة 8: 156، و فیه بعد نقل الصحّة عن المشهور-: و ما نعرف لها دلیلًا.
(7) جامع المقاصد 4: 62، و فیه: فللنظر فیها مجال.
(8) لم ترد «عنهم» فی «ف»، و لم نعثر علی هذا البعض.
(9) النساء: 29.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 331
المشهور الدالّ علی رفع حکم الإکراه «1»، مؤیّداً بالنقض بالهازل، مع أنّهم لم یقولوا بصحّته بعد لحوق الرضا.
و الکلّ کما تری؛ لأنّ دلالة الآیة علی اعتبار وقوع العقد عن التراضی إمّا بمفهوم الحصر و إمّا بمفهوم الوصف، و لا حصر کما لا یخفی؛ لأنّ الاستثناء منقطع غیر مفرّغ، و مفهوم الوصف علی القول به مقیّد بعدم ورود الوصف مورد الغالب کما فی رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ «2»، و دعوی وقوعه هنا مقام الاحتراز ممنوعة، و سیجی‌ء زیادة توضیح لعدم دلالة الآیة علی اعتبار سبق التراضی فی بیع الفضولی «3».
و أمّا حدیث الرفع، ففیه:
أوّلًا: أنّ المرفوع فیه هی المؤاخذة و الأحکام المتضمّنة لمؤاخذة المکره و إلزامه بشی‌ء، و الحکم بوقوف عقده علی رضاه راجع إلی أنّ له أن یرضی بذلک، و هذا حقّ له لا علیه.
نعم، قد یلزم الطرف الآخر بعدم الفسخ حتّی یرضی المکرَه أو یفسخ، و هذا إلزامٌ لغیره، و الحدیث لا یرفع المؤاخذة و الإلزام عن غیر المکرَه کما تقدّم «4»، و أمّا إلزامه بعد طول المدّة باختیار البیع أو فسخه، فهو من توابع الحقّ الثابت له بالإکراه، لا من أحکام الفعل المتحقّق
______________________________
(1) المتقدّم فی الصفحة 307.
(2) النساء: 23.
(3) ستأتی مسألة بیع الفضولی فی الصفحة 345.
(4) لم نقف علی التصریح به فیما تقدّم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 332
علی وجه الإکراه.
ثمّ إنّ ما ذکرنا واضح علی القول بکون الرضا ناقلًا، و کذلک علی القول بالکشف بعد التأمّل.
و ثانیاً: أنّه یدلّ علی أنّ الحکم الثابت للفعل المُکرَه علیه لولا الإکراه یرتفع عنه إذا وقع مکرهاً علیه کما هو معنی رفع الخطأ و النسیان أیضاً و هذا المعنی موجود فیما نحن فیه؛ لأنّ أثر «1» العقد الصادر من المالک مع قطع النظر عن اعتبار عدم «2» الإکراه، السببیّة المستقلّة «3» لنقل المال، و من المعلوم انتفاء هذا الأثر بسبب الإکراه، و هذا الأثر الناقص المترتّب علیه مع الإکراه حیث إنّه جزء العلّة التامّة للملکیّة، لم یکن ثابتاً للفعل مع قطع النظر عن الإکراه لیرتفع به؛ إذ المفروض أنّ الجزئیة ثابتة له بوصف الإکراه، فکیف یعقل ارتفاعه بالإکراه «4»؟
و بعبارةٍ اخری: اللزوم الثابت للعقد مع قطع النظر عن اعتبار «5» عدم «6» الإکراه هو اللزوم المنفیّ بهذا الحدیث، و المدّعی ثبوته للعقد بوصف الإکراه هو وقوفه علی رضا المالک، و هذا غیر مرتفع
______________________________
(1) شطب فی «ن» و «م» علی کلمة «أثر».
(2) شطب فی «ن» علی «اعتبار عدم»، و شطب فی «م» علی کلمة «عدم».
(3) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «خ»، و فی سائر النسخ: سبب مستقلّ.
(4) لم ترد عبارة «إذ المفروض إلی بالإکراه» فی «ف».
(5) شطب فی «ن» علی کلمة «اعتبار».
(6) کلمة «عدم» من «ش» فقط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 333
بالإکراه «1».
لکن یرد علی هذا: أنّ مقتضی حکومة الحدیث علی الإطلاقات هو تقیّدها بالمسبوقیة بطیب النفس، فلا یجوز الاستناد إلیها لصحّة بیع المکرَه و وقوفه علی الرضا اللاحق، فلا یبقی دلیل علی صحّة بیع المُکرَه، فیرجع إلی أصالة الفساد.
و بعبارةٍ اخری: أدلّة صحّة البیع تدلّ «2» علی سببیّة مستقلّة «3»، فإذا قیّدت بغیر المُکرَه لم یبقَ لها دلالة علی حکم المُکرَه، بل لو کان هنا ما یدلّ علی صحّة البیع بالمعنی الأعمّ من السببیة المستقلّة کان دلیل الإکراه حاکماً علیه مقیِّداً له فلا ینفع «4».
اللّهم إلّا أن یقال: إنّ الإطلاقات المفیدة «5» للسببیّة المستقلّة «6» مقیّدةٌ بحکم الأدلّة الأربعة المقتضیة لحرمة أکل المال بالباطل و مع عدم طیب النفس بالبیع المرضیّ به، سَبَقه الرضا أو لحقَه، و مع ذلک فلا حکومة للحدیث علیها؛ إذ البیع المرضیّ به سابقاً لا یعقل عروض الإکراه له.
______________________________
(1) لم ترد «و هذا غیر مرتفع بالإکراه» فی «ف».
(2) فی «ف»: إنّما یدلّ.
(3) فی «ف» و «ن»: سببیّته المستقلّة.
(4) وردت عبارة «بل لو کان إلی فلا ینفع» فی «ف» و «ش»، و هامش «ن» تصحیحاً.
(5) فی «خ»، «ع» و «ش»: المقیّدة.
(6) لم ترد «المفیدة للسببیّة المستقلّة» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 334
و أمّا المرضیّ به بالرضا اللاحق، فإنّما یعرضه الإکراه من حیث ذات الموصوف، و هو أصل البیع «1»، و لا نقول بتأثیره، بل مقتضی الأدلّة الأربعة مدخلیّة الرضا «2» فی تأثیره و وجوب الوفاء به.
فالإطلاقات بعد التقیید تثبت التأثیر التامّ لمجموع العقد المکره علیه و الرضا به لاحقاً، و لازمه بحکم العقل کون العقد المُکرَه علیه «3» بعض المؤثّر التام، و هذا أمر عقلی غیر مجعول «4» لا یرتفع بالإکراه؛ لأنّ الإکراه مأخوذ فیه بالفرض، إلّا أن یقال: إنّ أدلّة الإکراه کما ترفع السببیّة المستقلّة التی أفادتها الإطلاقات قبل التقیید، ترفع مطلق الأثر عن العقد المُکرَه علیه؛ لأنّ التأثیر الناقص أیضاً استفید من الإطلاقات بعد تقییدها بالرضا الأعمّ من اللاحق «5»، و هذا لا یفرق فیه أیضاً بین جعل الرضا ناقلًا أو کاشفاً؛ إذ علی الأوّل یکون تمام المؤثّر نفسه، و علی الثانی یکون الأمر المنتزع منه العارض للعقد و هو تعقّبه للرضا.
______________________________
(1) فی «ص» زیادة: «قبل الرضا»، و وردت فی «خ» و «ع» أیضاً استدراکاً.
(2) کذا فی «ش» و العبارة فی «ف» هکذا: «بل مقتضی الأدلّة الأربعة بمدخلیّته للرضا»، و فی سائر النسخ: بل تقتضی الأدلّة الأربعة مدخلیّةً للرضا.
(3) لم ترد «المکره علیه» فی «ف».
(4) عبارة «أمر عقلیّ غیر مجعول» من «ف» و نسخة بدل «ش».
(5) من قوله: لأنّ الإکراه .. إلی هنا لم یرد فی «ف»، و من قوله: إلّا أن یقال .. إلی هنا کتب علیه فی «ن»: زائد، و هذا المقدار لم یرد أیضاً فی «ش» باستثناء عبارة «کما ترفع السببیّة المستقلّة».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 335
و کیف کان، فذات العقد المکره علیه مع قطع النظر عن الرضا أو تعقّبه له لا یترتّب علیه إلّا کونه جزء المؤثّر التامّ، و هذا أمرٌ عقلیّ قهری یحصل له بعد حکم الشارع بکون المؤثّر التام هو المجموع منه و من الرضا أو وصف تعقّبه له، فتأمّل.

مقتضی الأصل و عدم حدوث حِلّ مال الغیر إلّا عن طیب نفسه هو الأوّل، إلّا أنّ الأقوی بحسب الأدلّة النقلیّة هو الثانی، کما سیجی‌ء فی مسألة الفضولی «1».
و ربما یدّعی «2»: أنّ مقتضی الأصل هنا و فی الفضولی هو «3» الکشف؛ لأنّ مقتضی الرضا بالعقد السابق هو الرضا بما أفاده من نقل الملک حین صدوره، فإمضاء الشارع للرضا بهذا المعنی و هو النقل من حین العقد و ترتّب الآثار علیه لا یکون إلّا بالحکم بحصول الملک فی زمان النقل.
و فیه: أنّ مفاد العقد السابق لیس النقل من حینه، بل نفس النقل، إلّا أنّ إنشاءَه لما کان فی زمان التکلّم، فإن کان ذلک الإنشاء مؤثّراً فی نظر الشارع فی زمان التکلّم حدث الأثر فیه، و إن کان مؤثّراً بعد حصول أمرٍ حدث الأثر بعده.
______________________________
(1) یجی‌ء فی الصفحة 408 409.
(2) لم نعثر علی من ادّعی ذلک صریحاً، نعم فی الریاض 1: 513 بعد اختیاره ذلک فی الفضولی و جعله موافقاً للأشهر، قال: عملًا بمقتضی الإجازة.
(3) لم ترد «هو» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 336
فحصول النقل فی نظر الشارع یتبع زمان حکمه الناشئ من اجتماع ما یعتبر فی الحکم؛ و لذلک کان الحکم بتحقّق الملک بعد القبول أو بعد القبض فی الصرف و السلم و الهبة، أو بعد انقضاء زمان الخیار علی مذهب الشیخ «1» غیر منافٍ لمقتضی الإیجاب، و لم یکن تبعیضاً فی مقتضاه بالنسبة إلی الأزمنة.
فإن قلت: حکم الشارع بثبوت الملک و إن کان بعد الرضا، إلّا أنّ حکمه بذلک لمّا کان من جهة إمضائه للرضا بما وقع فکأنّه «2» حکم بعد الرضا بثبوت الملک قبله.
قلت: المراد هو الملک شرعاً، و لا معنی لتخلّف زمانه عن زمان الحکم الشرعی بالملک، و سیأتی توضیح ذلک فی بیع الفضولی إن شاء اللّه «3».
و إن شئت توضیح ما ذکرنا فلاحظ مقتضی فسخ العقد؛ فإنّه و إن کان حَلّا للعقد السابق و جعلَه کأن لم یکن، إلّا أنّه لا یرتفع به الملکیّة السابقة علی الفسخ؛ لأنّ العبرة بزمان حدوثه لا بزمان متعلّقه.
ثمّ علی القول بالکشف، هل للطرف الغیر المُکرَه أن یفسخ قبل رضا المُکرَه، أم لا؟ یأتی بیانه فی الفضولی إن شاء اللّه «4».
______________________________
(1) الخلاف 3: 22، کتاب البیوع، المسألة 29.
(2) فی «ف»: فکان.
(3) یأتی فی الصفحة 399 فی بحث «القول فی الإجازة و الردّ»، و 412، فی بحث الثمرة بین النقل و الکشف.
(4) یأتی فی الصفحة 399 فی بحث «القول فی الإجازة و الردّ»، و 412، فی بحث الثمرة بین النقل و الکشف.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 337

فلا یجوز للمملوک أن یوقع عقداً إلّا بإذن سیّده، سواء کان لنفسه فی ذمّته أو بما فی یده، أم لغیره؛ لعموم أدلّة عدم استقلاله فی أُموره، قال اللّه تعالی ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوکاً لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ «1».
و عن الفقیه بسنده إلی زرارة عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام، قالا: «المملوک لا یجوز نکاحه و لا طلاقه إلّا بإذن سیّده. قلت: فإن کان السیّد زوَّجه، بید مَن الطلاق؟ قال: بید السیّد ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوکاً لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ، أ فشی‌ء «2» الطلاق؟» «3».
و الظاهر من القدرة خصوصاً بقرینة الروایة هو الاستقلال؛ إذ
______________________________
(1) النحل: 75.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن» کما فی بعض نسخ الفقیه-، و فی سائر النسخ: فشی‌ء.
(3) الفقیه 3: 541، الحدیث 4860، و الوسائل 15: 343، الباب 45 من أبواب مقدّمات الطلاق.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 338
المحتاج إلی غیره فی فعلٍ غیر قادر علیه، فیعلم عدم استقلاله فیما یصدق علیه أنّه شی‌ء، فکلّ ما صدر عنه من دون مدخلیّة المولی فهو شرعاً «1» بمنزلة العدم، لا یترتّب علیه الأثر المقصود منه، لا أنّه لا یترتّب علیه حکم شرعی أصلًا، کیف؟! و أفعال العبید موضوعات لأحکام کثیرة کالأحرار.

و کیف کان، فإنشاءات العبد لا یترتّب علیها آثارها من دون إذن المولی، أمّا مع الإذن السابق فلا إشکال، و أمّا مع الإجازة اللاحقة فیحتمل عدم الوقوع؛ لأنّ المنع فیه لیس من جهة العوضین اللَّذَین یتعلّق بهما حقّ المجیز، فله أن یرضی بما وقع علی ماله «2» من التصرّف فی السابق و أن لا یرضی، بل المنع من جهةٍ راجعةٍ إلی نفس الإنشاء الصادر، و ما صدر علی وجهٍ لا یتغیّر منه بعده.
و بتقریرٍ آخر: إنّ الإجازة إنّما تتعلّق بمضمون العقد و حاصِلِه أعنی: انتقال المال بعوض و هذا فیما نحن فیه لیس منوطاً برضا المولی قطعاً؛ إذ المفروض أنّه أجنبیّ عن العوضین، و إنّما له حقّ فی کون إنشاء هذا المضمون قائماً بعبده، فإذا وقع علی وجهٍ یستقلّ به العبد فلحوق الإجازة لا یخرجه عن الاستقلال الواقع علیه قطعاً.
إلّا أنّ الأقوی هو لحوق إجازة المولی؛ لعموم أدلّة الوفاء بالعقود «3»، و المخصّص إنّما دلّ علی عدم ترتّب الأثر علی عقد العبد من
______________________________
(1) فی «ف» زیادة: لا شی‌ء.
(2) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: بما وقع له.
(3) کما فی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، المائدة: 1.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 339
دون مدخلیّة المولی أصلًا سابقاً و لاحقاً لا مدخلیة إذنه السابق، و لو شکّ أیضاً وجب الأخذ بالعموم فی مورد الشکّ.
و یؤیّد إرادة الأعمّ من الإجازة: الصحیحة السابقة؛ فإنّ جواز النکاح یکفیه لحوق الإجازة، فالمراد بالإذن هو الأعمّ، إلّا أنّه خرج الطلاق بالدلیل، و لا یلزم تأخیر البیان؛ لأنّ الکلام المذکور مسوق لبیان نفی استقلال العبد فی الطلاق بحیث لا یحتاج إلی رضا المولی أصلًا، بل و مع کراهة المولی کما یرشد إلیه «1» التعبیر عن السؤال بقوله: «بید من الطلاق؟» «2».
و یؤیّد المختار بل یدلّ علیه-: ما ورد فی صحّة نکاح العبد الواقع بغیر إذن المولی إذا أجازه، معلّلًا ب: «أنّه لم یعصِ اللّه تعالی و إنّما عصی سیّده، فإذا أجاز جاز» «3»، بتقریب: أنّ الروایة تشمل «4» ما لو کان العبد هو العاقد علی نفسه، و حمله علی ما إذا عقد الغیر له منافٍ لترک الاستفصال، مع أنّ تعلیل الصحّة بأنّه: لم یعصِ اللّه تعالی .. إلخ، فی قوّة أن یقال: «إنّه إذا عصی اللّه بعقدٍ کالعقد علی ما حرّم اللّه تعالی علی ما مثّل به الإمام علیه السلام فی روایاتٍ أُخر
______________________________
(1) کلمة «إلیه» من «ش» و مصحّحة «ن».
(2) المتقدّم فی الصفحة 337.
(3) الوسائل 14: 523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث الأوّل، و لفظه: «فإذا أجازه فهو له جائز».
(4) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی «ع» و «ش»: «یشتمل»، و فی سائر النسخ: تشتمل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 340
واردة فی هذه المسألة «1» کان العقد باطلًا»؛ لعدم تصوّر رضا اللّه تعالی بما سبق من معصیته، أمّا إذا لم یعصِ اللّه و عصی سیّده أمکن رضا سیّدهِ فیما بعد بما لم یرضَ به سابقاً، فإذا رضی به و أجاز صحّ.
فیکون الحاصل: أنّ معیار الصحّة فی معاملة العبد بعد کون المعاملة فی نفسها ممّا لم ینهَ عنه الشارع هو رضا سیّده بوقوعه، سابقاً أو لاحقاً، و أنّه إذا عصی سیّده بمعاملة ثمّ رضی السیّد بها صحّ، و أنّ ما قاله المخالف: من أنّ معصیة السیّد لا یزول حکمها برضاه بعده، و أنّه لا ینفع الرضا اللاحق کما نقله السائل عن طائفة من العامّة «2» غیر صحیح، فافهم و اغتنم.
و من ذلک یعرف: أنّ استشهاد بعضٍ «3» بهذه الروایات علی صحّة عقد العبد و إن لم یسبقه إذن و لم یلحقه إجازة، بل و مع سبق النهی أیضاً لأنّ غایة الأمر هو عصیان العبد و إثمه فی إیقاع العقد و التصرّف فی لسانه الذی هو ملک للمولی، لکنّ النهی مطلقاً لا یوجب الفساد خصوصاً النهی الناشئ عن معصیة السیّد کما یومئ إلیه هذه الأخبار الدالّة علی أنّ معصیة السیّد لا یقدح بصحّة العقد فی غیر محلّه، بل الروایات ناطقة کما عرفت بأنّ الصحّة من جهة ارتفاع کراهة
______________________________
(1) انظر الوسائل 14: 524، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 2.
(2) الوسائل 14: 523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث الأوّل. و انظر أیضاً المغنی؛ لابن قدامة 6: 515، و المجموع 17: 249.
(3) انظر الجواهر 22: 271، و 25: 70.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 341
المولی و تبدّله بالرضا بما فعله العبد، و لیس ککراهة اللّه عزّ و جلّ بحیث یستحیل رضاه بعد ذلک بوقوعه السابق، فکأنه قال: «لم یعصِ اللّه حتّی یستحیل تعقّبه للإجازة و الرضا و إنّما عصی سیّده، فإذا أجاز جاز» فقد علّق الجواز صریحاً علی الإجازة.
و دعوی: أنّ تعلیق الصحّة علی الإجازة من جهة مضمون العقد و هو التزویج المحتاج إلی إجازة السیّد إجماعاً، لا نفس إنشاء العقد حتّی لو فرضناه للغیر یکون محتاجاً إلی إجازة مولی العاقد، مدفوعة: بأنّ المنساق من الروایة إعطاء قاعدة کلّیة: بأنّ «1» رضا المولی بفعل العبد بعد وقوعه یکفی فی کلّ ما یتوقّف علی مراجعة السیّد و کان فعله من دون مراجعةٍ «2» أو مع النهی عنه معصیةً له، و المفروض أنّ نفس العقد من هذا القبیل.
ثمّ إنّ ما ذکره «3» من عصیان العبد بتصرّفه فی لسانه و أنّه لا یقتضی الفساد، یشعر بزعم أنّ المستند فی بطلان عقد العبد لغیره هو حرمة تلفّظه بألفاظ العقد من دون رضا المولی.
و فیه:
أوّلًا: منع حرمة هذه التصرّفات الجزئیّة؛ للسیرة المستمرّة علی مکالمة العبید «4»، و نحو ذلک من المشاغل الجزئیّة.
______________________________
(1) فی «ف»: فی أنّ.
(2) کذا فی النسخ، و الأصحّ: مراجعته.
(3) فاعله «بعضٌ» فی قوله: «و من ذلک یعرف أنّ استشهاد بعضٍ ..»، راجع الصفحة السابقة.
(4) فی «ف»: العبد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 342
و ثانیاً: بداهة أنّ الحرمة فی مثل هذه لا توجب الفساد، فلا یظنّ استناد العلماء فی الفساد إلی الحرمة.
و ثالثاً: أنّ الاستشهاد بالروایة لعدم کون معصیة السیّد بالتکلّم بألفاظ العقد و التصرّف فی لسانه قادحاً «1» فی صحّة العقد، غیر صحیح؛ لأنّ مقتضاه أنّ التکلّم إن کان معصیةً للّه تعالی یکون مفسداً، مع أنّه لا یقول به أحد؛ فإنّ حرمة العقد من حیث إنّه تحریک اللسان کما فی الصلاة و القراءة المضیّقة و نحوهما لا یوجب فساد العقد إجماعاً.
فالتحقیق: أنّ المستند فی الفساد هو الآیة المتقدّمة «2»، و الروایات الواردة فی عدم جواز أمر العبد و مضیّه مستقلا، و أنّه لیس له من الأمر شی‌ء «3».

بناءً علی کفایة رضا المولی الحاصل من تعریضه للبیع من إذنه الصریح، بل یمکن جعل نفس الإیجاب موجباً للإذن الضمنی.
______________________________
(1) کذا، و المناسب: قادحة.
(2) المتقدّمة فی الصفحة 337.
(3) انظر الوسائل 14: 522، الباب 23 من أبواب نکاح العبید و الإماء، و الصفحة 575، الباب 64 من نفس الأبواب، الحدیث 8.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 343
و لا یقدح عدم قابلیّة المشتری للقبول فی زمان الإیجاب؛ لأنّ هذا الشرط لیس علی حدّ غیره من الشروط المعتبرة فی کلٍّ من المتعاقدین من أوّل الإیجاب إلی آخر القبول، بل هو نظیر إذن مالک الثمن فی الاشتراء، حیث یکفی تحقّقه بعد الإیجاب و قبل القبول الذی بنی المشتری علی إنشائه فضولًا.
و عن القاضی: البطلان فی المسألة؛ مستدلا علیه باتّحاد عبارته مع عبارة السیّد فیتّحد الموجب و القابل «1».
و فیه مع اقتضائه المنع لو أذن له السیّد سابقاً-: منع الاتّحاد أوّلًا، و منع قدحه ثانیاً.
هذا إذا أمره «2» الآمر بالاشتراء من مولاه، فإن أمره بالاشتراء من وکیل المولی، فعن جماعة منهم المحقّق و الشهید الثانیان «3»-: أنّه لا یصحّ؛ لعدم الإذن من المولی.
و ربما قیل بالجواز «4» حینئذٍ أیضاً؛ بناءً علی ما سبق منه من أنّ المنع لأجل النهی و هو لا یستلزم الفساد.
______________________________
(1) حکاه عنه الصیمری فی غایة المرام (مخطوط) 273، و صاحب الجواهر، انظر الجواهر 22: 271، و لکن لم نعثر علیه فیما بأیدینا من کتب القاضی قدّس سرّه.
(2) فی «ف»: أمر.
(3) انظر جامع المقاصد 4: 68، و المسالک 3: 158، و حکاه عنهما و عن غیرهما صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 272.
(4) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 271.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 344
و فیه: ما عرفت من أنّ وجه المنع أدلّة عدم استقلال العبد فی شی‌ء، لا منعه عن التصرّف فی لسانه، فراجع ما تقدّم «1»، و اللّه أعلم.
______________________________
(1) فی الصفحة 340.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 345

فعقد الفضولی لا یصحّ، أی لا یترتّب علیه ما یترتّب علی عقد غیره من اللزوم.
و هذا مراد من جعل الملک و ما فی حکمه شرطاً، ثمّ فرّع علیه أنّ «1» بیع الفضولی موقوف علی الإجازة کما فی القواعد «2»، فاعتراض جامع المقاصد: علیه بأنّ التفریع فی غیر محلّه «3»، لعلّه فی غیر محلّه.

و کیف کان، فالمهمّ التعرّض لمسألة عقد الفضولی التی هی من أهمّ المسائل، فنقول:

، بل مطلق عقده بعد
______________________________
(1) کذا فی «ن» و هکذا نقله المامقانی فی شرحه (غایة الآمال: 350) و فی سائر النسخ: بأن.
(2) القواعد 1: 124.
(3) جامع المقاصد 4: 68.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 346
اتّفاقهم علی بطلان إیقاعه کما فی غایة المراد «1» علی أقوال.
و المراد بالفضولی کما ذکره الشهید قدّس سرّه «2»-: هو الکامل الغیر المالک للتصرّف و لو کان غاصباً. و فی کلام بعض العامّة: أنّه العاقد بلا إذن مَن یحتاج إلی إذنه «3». و قد یوصف به نفس العقد «4»، و لعلّه تسامح.
و کیف کان، فیشمل العقد الصادر من الباکرة «5» الرشیدة بدون إذن الولی، و من المالک إذا لم یملک التصرّف؛ لتعلّق حقّ الغیر بالمال، کما یومئ إلیه استدلالهم لفساد «6» الفضولی بما دلّ علی المنع من نکاح الباکرة بغیر إذن ولیّها «7»، و حینئذٍ فیشمل بیع الراهن و السفیه و نحوهما، و بیع العبد بدون إذن السیّد.
و کیف کان، فالظاهر شموله لما إذا تحقّق رضا المالک للتصرّف باطناً، و طیب نفسه بالعقد من دون حصول إذن منه صریحاً أو فحوًی؛
______________________________
(1) فی غیر «ن» و «ش»: غایة المرام، و الاتّفاق المدّعی موجود فیما أثبتناه، انظر غایة المراد: 177.
(2) غایة المراد: 177.
(3) لم نقف علیه.
(4) یعنی یقال: «البیع الفضولی»، کما عبّر به الشهید فی غایة المراد: 177.
(5) قال المامقانی قدّس سرّه: الأولی التعبیر بالبکر بکسر الباء و سکون الکاف فإنّه الذی ضبطه أهل اللغة مرادفاً للعذراء، و قد صرّح فی شرح القاموس بأنّ التعبیر عن هذا المعنی بلفظ «الباکرة» غلط، غایة الآمال: 352.
(6) کذا فی «ص» و «ش»، و فی سائر النسخ: بفساد.
(7) انظر الوسائل 14: 205، الباب 4 من أبواب عقد النکاح، الحدیث 2. و الصفحة 213، الباب 9 من نفس الأبواب. و الصفحة 458 459، الباب 11 من أبواب المتعة، الحدیث 5 و 12.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 347
لأنّ العاقد لا یصیر مالکاً للتصرّف و مسلّطاً علیه بمجرّد علمه برضا المالک.
و یؤیّده: اشتراطهم فی لزوم العقد کون العاقد مالکاً أو مأذوناً أو ولیّاً، و فرّعوا علیه بیع الفضولی.
و یؤیّده أیضاً-: استدلالهم علی صحّة الفضولی بحدیث عروة البارقی «1» مع أنّ الظاهر علمه برضا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم بما یفعله. و إن کان الذی یقوی فی النفس لولا خروجه عن ظاهر الأصحاب عدم توقّفه علی الإجازة اللاحقة، بل یکفی فیه رضا المالک المقرون بالعقد، سواء علم به العاقد، أو انکشف بعد العقد حصوله حینه، أو لم ینکشف أصلًا؛ فیجب علی المالک فیما بینه و بین اللّه تعالی إمضاء ما رضی به و ترتیب «2» الآثار علیه؛ لعموم وجوب الوفاء بالعقود «3»، و قوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «4»، و «لا یحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلّا عن طیب نفسه» «5»، و ما دلّ علی أنّ علم المولی بنکاح العبد و سکوته إقرار منه «6»، و روایة عروة البارقی الآتیة «7»، حیث أقبض المبیع و قبض
______________________________
(1) عوالی اللآلی 3: 205، الحدیث 36، و مستدرک الوسائل 13: 245، الباب 18 من أبواب عقد البیع و شروطه.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن» و «خ»، و فی «ش»: بترتیب، و فی سائر النسخ: یترتّب.
(3) فی قوله تعالی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، المائدة: 1.
(4) النساء: 29.
(5) عوالی اللآلی 2: 113، الحدیث 309.
(6) راجع الوسائل 14: 525، الباب 26 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
(7) فی الصفحة 351.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 348
الدینار؛ لعلمه برضا النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلم، و لو کان فضولیاً موقوفاً علی الإجازة لم یجز التصرّف فی المعوّض و العوض بالقبض و الإقباض، و تقریرُ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم له علی ما فعل دلیلٌ علی جوازه.
هذا، مع أنّ کلمات الأصحاب فی بعض المقامات یظهر منها «1» خروج هذا الفرض عن الفضولی و عدم وقوفه علی الإجازة، مثل قولهم فی الاستدلال علی الصحّة: إنّ الشرائط کلّها حاصلة إلّا رضا المالک، و قولهم: إنّ الإجازة لا یکفی فیها السکوت؛ لأنّه أعمّ من الرضا، و نحو ذلک.
ثمّ لو سلّم کونه فضولیاً، لکن لیس کلّ فضولیّ یتوقّف لزومه علی الإجازة؛ لأنّه «2» لا دلیل علی توقّفه مطلقاً علی الإجازة اللاحقة، کما هو أحد الاحتمالات فی مَن باع ملک غیره ثمّ ملکه.
مع أنّه یمکن الاکتفاء فی الإجازة بالرضا الحاصل بعد البیع المذکور آناً ما؛ إذ وقوعه برضاه لا ینفکّ عن ذلک مع الالتفات.
ثمّ إنّه لو أشکل فی عقود غیر المالک، فلا ینبغی الإشکال فی عقد العبد نکاحاً أو بیعاً مع العلم برضا السیّد و لو لم یأذن له؛ لعدم تحقّق المعصیة التی هی مناط المنع فی الأخبار، و عدم منافاته لعدم استقلال العبد فی التصرّف.

ثمّ اعلم: أنّ الفضولی قد یبیع للمالک، و قد یبیع لنفسه، و علی الأوّل فقد لا یسبقه منع من المالک، و قد یسبقه المنع؛ فهنا مسائل ثلاث
______________________________
(1) کذا فی «ص» و هامش «خ»، و فی سائر النسخ: منه.
(2) فی «ف»: و لأنه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 349

و هذا هو المتیقّن من عقد الفضولی.

، بل فی التذکرة نسبه إلی علمائنا، تارة صریحاً، و أُخری ظاهراً بقوله: «عندنا»، إلّا أنّه ذکر عقیب ذلک: أنّ لنا فیه قولًا بالبطلان «1».
و فی غایة المراد «2»: حکی الصحّة عن العمانی و المفید «3» و المرتضی «4» و الشیخ فی النهایة «5» و سلّار «6» و الحلبی «7» و القاضی «8» و ابن حمزة «9». و حکی عن الإسکافی «10»، و استقرّ علیه رأی مَن
______________________________
(1) تعرّض للفضولی فی موضعین من التذکرة حسب ما تتبّعناه، و لم نعثر علی نسبة ذلک إلی علمائنا، انظر التذکرة 1: 462 و 486.
(2) غایة المراد: 178.
(3) راجع المقنعة: 606.
(4) راجع الناصریّات (الجوامع الفقهیة): 247، المسألة 154.
(5) انظر النهایة: 385.
(6) المراسم: 150.
(7) الکافی فی الفقه: 292.
(8) المهذّب 2: 194 195، 216.
(9) الوسیلة: 249.
(10) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 53، و ولده فی الإیضاح 1: 416، و ابن فهد فی المقتصر: 166.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 350
تأخّر «1» عدا فخر الدین «2» و بعض متأخّری المتأخّرین، کالأردبیلی «3» و السیّد الداماد «4» و بعض متأخّری المحدّثین «5»؛ لعموم أدلّة البیع و العقود؛ لأنّ خلوّه عن إذن المالک لا یوجب سلب اسم العقد و البیع عنه، و اشتراط ترتّب الأثر بالرضا و توقّفه علیه أیضاً لا مجال لإنکاره، فلم یبقَ الکلام إلّا فی اشتراط سبق الإذن، و حیث لا دلیل علیه فمقتضی الإطلاقات عدمه، و مرجع ذلک کلّه إلی عموم «حِلّ البیع» و «وجوب الوفاء بالعقد»، خرج منه العاری عن الإذن و الإجازة معاً، و لم یعلم خروج ما فقد الإذن و لحقه الإجارة.
و إلی ما ذکرنا یرجع استدلالهم: بأنّه عقد صدر عن أهله فی محلّه «6».
فما ذکره فی غایة المراد: من أنّه من باب المصادرات «7»، لم أتحقّق وجهه؛ لأنّ کون العاقد أهلًا للعقد من حیث إنّه بالغ عاقل لا کلام
______________________________
(1) مثل المحقّق فی الشرائع 2: 14 و غیره، و ابن سعید الحلیّ فی الجامع للشرائع: 246، و العلّامة فی کتبه و تقدّم آنفاً عن التذکرة و الشهید فی الدروس 3: 192 و غیره.
(2) الإیضاح 1: 417.
(3) مجمع الفائدة 8: 158، و زبدة البیان: 428.
(4) انظر ضوابط الرضاع (کلمات المحقّقین): 56.
(5) و هو المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 378.
(6) کما فی المختلف 5: 54، و الریاض 1: 512، و انظر المهذّب البارع 2: 356، و المناهل: 287.
(7) غایة المراد: 178.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 351
فیه، و کذا کون المبیع قابلًا للبیع، فلیس محلّ الکلام إلّا خلوّ العقد عن مقارنة إذن المالک، و هو مدفوع بالأصل، و لعلّ مراد الشهید: أنّ الکلام فی أهلیّة العاقد، و یکفی «1» فی إثباتها العموم المتقدّم.

، حیث دفع إلیه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم دیناراً، و قال له: «اشترِ لنا به شاة للأُضحیة» فاشتری به شاتین، ثمّ باع أحدهما فی الطریق بدینار، فأتی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم بالشاة و الدینار، فقال له رسول اللّٰه صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «بارک اللّه لک فی صفقة یمینک» «2»، فإنّ بیعه وقع فضولًا و إن وجّهنا شراءه علی وجه یخرج عن الفضولی.

هذا، و لکن لا یخفی «3» أنّ الاستدلال بها یتوقّف علی دخول المعاملة المقرونة برضا المالک فی بیع الفضولی.
توضیح ذلک: أنّ الظاهر «4» عِلم عُروة برضا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم بما یفعل، و قد أقبض المبیع و قبض الثمن، و لا ریب أنّ الإقباض و القبض فی بیع الفضولی حرام؛ لکونه تصرّفاً فی مال الغیر، فلا بدّ:
إمّا من التزام أنّ عروة فعل الحرام فی القبض و الإقباض، و هو
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی غیرها: یکتفی، إلّا أنّها صحّحت فی «ن» بما أثبتناه، و استظهرها مصحّح «ص» کذلک.
(2) انظر السنن الکبری للبیهقی 6: 112، و عوالی اللآلی 3: 205، الحدیث 36، و مستدرک الوسائل 13: 245، الباب 18 من أبواب عقد البیع و شروطه.
(3) فی «ف» زیادة: علیک.
(4) لم ترد «الظاهر» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 352
منافٍ لتقریر النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم.
و إمّا من القول بأنّ البیع الذی یعلم بتعقّبه للإجازة یجوز التصرّف فیه قبل الإجازة؛ بناءً علی کون الإجازة کاشفة، و سیجی‌ء ضعفه.
فیدور الأمر بین ثالثٍ، و هو جعل هذا الفرد «1» من البیع و هو المقرون برضا المالک خارجاً عن الفضولی، کما قلناه «2».
و رابعٍ، و هو عِلم عُروة برضا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم بإقباض ماله للمشتری حتّی یستأذن، و عِلم المشتری بکون البیع فضولیّاً حتّی یکون دفعه للثمن بید البائع علی وجه الأمانة، و إلّا فالفضولی لیس مالکاً و لا وکیلًا، فلا یستحقّ قبض المال، فلو کان المشتری عالماً فله أن یستأمنه علی الثمن حتّی ینکشف الحال، بخلاف ما لو کان جاهلًا.
و لکنّ الظاهر هو أوّل الوجهین، کما لا یخفی، خصوصاً بملاحظة أنّ الظاهر وقوع تلک المعاملة علی جهة المعاطاة، و قد تقدّم أنّ المناط فیها مجرّد المراضاة و وصول کلٍّ من العوضین إلی صاحب الآخر و حصوله عنده بإقباض المالک أو غیره و لو کان صبیاً أو حیواناً «3»، فإذا حصل التقابض بین فضولیّین «4» أو فضولی و غیره مقروناً برضا المالکین،
______________________________
(1) فی «م» و «ع» و «ص»: الفروض، إلّا أنّها صحّحت فی «ع» و «ص» بما أثبتناه.
(2) انظر الصفحة 346 347.
(3) راجع الصفحة 75 و 112.
(4) کذا فی «ف»، «خ» و «ن»، و فی سائر النسخ: الفضولیّین.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 353
ثمّ وصل «1» کلّ من العوضین إلی صاحب الآخر و علم برضا صاحبه، کفی فی صحّة التصرّف.
و لیس هذا من معاملة الفضولی؛ لأنّ الفضولی صار آلة فی الإیصال، و العبرة برضا المالک المقرون به.

و استدلّ له «2» أیضاً تبعاً للشهید فی الدروس بصحیحة محمّد ابن قیس عن أبی جعفر الباقر علیه السلام، قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی ولیدة باعها ابن سیّدها و أبوه غائب، فاستولدها الذی اشتراها فولدت منه، فجاء سیّدها فخاصم سیّدها الآخر، فقال: ولیدتی باعها ابنی بغیر إذنی. فقال علیه السلام: الحکم أن یأخذ ولیدته و ابنها. فناشده الذی اشتراها، فقال له: خذ ابنه الذی باعک الولیدة حتّی ینفذ البیع لک. فلمّا رآه أبوه قال له: أرسل ابنی. قال: لا و اللّه! لا أُرسل ابنک حتّی ترسل ابنی؛ فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع ابنه .. الحدیث» «3».
قال فی الدروس: و فیها دلالة علی صحّة الفضولی و أنّ الإجازة کاشفة «4».
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «ص»، و فی سائر النسخ: دخل.
(2) کما فی الریاض 1: 512 513، و مقابس الأنوار: 123، و غیرهما.
(3) الوسائل 14: 591، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث الأوّل، و الحدیث منقول فی الکتب الأربعة. و ما نقله المؤلّف قدّس سرّه أوفق بما فی الکافی 5: 211، الحدیث 12.
(4) الدروس 3: 233.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 354

و لا یرد علیها شی‌ءٌ ممّا یوهِن الاستدلال بها، فضلًا عن أن یسقطه. و جمیع ما ذکر فیها من الموهنات «1» موهونة، إلّا ظهور الروایة فی تأثیر الإجازة المسبوقة بالردّ، من جهة ظهور المخاصمة فی ذلک، و إطلاق حکم الإمام علیه السلام بتعیین «2» أخذ الجاریة و أنّها «3» من المالک بناء علی أنّه لو لم یردّ البیع وجب تقیید الأخذ بصورة اختیار الردّ و مناشدة المشتری للإمام علیه السلام و إلحاحه علیه فی علاج فکاک ولده، و قوله: «حتّی ترسل ابنی» الظاهر فی أنّه حبس الولد و لو علی قیمته یوم الولادة.
و حمل إمساکه الولیدة علی حبسها لأجل ثمنها کحبس ولدها علی القیمة ینافیه قوله علیه السلام: «فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع الولد «4»».
و الحاصل: أنّ ظهور الروایة فی ردّ البیع أوّلًا ممّا لا ینکره المنصف، إلّا أنّ الإنصاف أنّ ظهور الروایة فی أنّ أصل الإجازة مجدیة فی الفضولی مع قطع النظر عن الإجازة الشخصیة فی مورد الروایة غیر قابل للإنکار، فلا بدّ من تأویل ذلک الظاهر؛ لقیام القرینة و هی الإجماع علی اشتراط الإجازة بعدم سبق الردّ.
______________________________
(1) و هی علی ما ذکرها المحقّق المامقانی قدّس سرّه فی غایة الآمال: 357-: أربعة.
(2) فی «ش»: بتعیّن.
(3) فی «ف» و «ن» و مصحّحة «ص»: و ابنها.
(4) کذا فی «ف» و «خ» و مصحّحة «ن» و نسخة بدل «ص»، و فی غیرها: الولید، و فی «ص»: الولیدة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 355
و الحاصل: أنّ مناط الاستدلال لو کان نفس القضیّة الشخصیّة من جهة اشتمالها علی تصحیح بیع الفضولی بالإجازة بناءً علی قاعدة اشتراک جمیع القضایا المتّحدة نوعاً فی الحکم الشرعی کان ظهورها فی کون الإجازة الشخصیّة فی تلک القضیّة مسبوقة بالردّ مانعاً عن الاستدلال بها، موجباً للاقتصار علی موردها؛ لوجهٍ عَلِمه الإمام علیه السلام، مثل: کون مالک الولیدة کاذباً فی دعوی عدم الإذن للولد، فاحتال علیه السلام حیلة یصل بها الحقّ إلی صاحبه.

أمّا لو کان مناط الاستدلال ظهور سیاق کلام الأمیر علیه السلام فی قوله: «خذ ابنه حتّی ینفذ لک البیع»، و قول الباقر علیه السلام فی مقام الحکایة: «فلمّا رأی ذلک سیّد الولیدة أجاز بیع ابنه» فی أنّ للمالک أن یجیز العقد الواقع علی ملکه و ینفذه، لم یقدح فی ذلک ظهور الإجازة الشخصیّة فی وقوعها بعد الردّ، فیؤوّل ما یظهر منه الردّ بإرادة عدم الجزم بالإجازة و الردّ، أو کون حبس الولیدة علی الثمن، أو نحو ذلک.
و کأنّه قد اشتبه مناط الاستدلال علی مَن لم یستدلّ بها فی مسألة الفضولی، أو یکون الوجه فی الإغماض عنها ضعف الدلالة المذکورة، فإنّها لا تزید علی الإشعار؛ و لذا لم یذکرها فی الدروس فی مسألة الفضولی، بل ذکرها فی موضع آخر «1»، لکنّ الفقیه فی غنی عنه «2» بعد العمومات المتقدّمة.
______________________________
(1) ذکرها فی بیع الحیوان کما تقدّم التخریج فی الصفحة 353.
(2) کذا فی مصحّحة «ن» و «ص»، و فی النسخ: منه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 356

و ربما یستدلّ أیضاً «1»: بفحوی صحّة عقد النکاح من الفضولی فی الحرّ و العبد، الثابتة بالنصّ «2» و الإجماعات المحکیة «3»؛ فإنّ تملیک بضع الغیر إذا لزم بالإجازة کان تملیک ماله أولی بذلک، مضافاً إلی ما علم من شدّة الاهتمام فی عقد النکاح؛ لأنّه یکون منه الولد، کما فی بعض الأخبار «4».

و قد أشار إلی هذه الفحوی فی غایة المراد «5»، و استدلّ بها فی الریاض، بل قال: إنّه لولاها أشکل الحکم من جهة الإجماعات المحکیّة علی المنع «6». و هو حسن، إلّا أنّها ربما توهن بالنصّ الوارد فی الردّ علی العامّة الفارقین بین تزویج الوکیل المعزول مع جهله بالعزل و بین بیعه، بالصحّة فی الثانی؛ لأنّ المال له «7» عوض، و البطلان فی الأوّل؛ لأنّ البضع لیس له عوض، حیث قال الإمام علیه السلام فی مقام ردِّهم
______________________________
(1) کما فی المناهل: 287، و مقابس الأنوار: 121، و الجواهر 22: 276.
(2) انظر الوسائل 14: 211، الباب 7 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد، الحدیث 3. و الصفحة 221، الباب 13 من الأبواب، الحدیث 3. و الصفحة 523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 1 و 2 و غیرها.
(3) کما فی الناصریات (الجوامع الفقهیّة): 247، المسألة 154. و السرائر 2: 565. و انظر کشف اللثام 2: 22، و الریاض 2: 81.
(4) انظر الوسائل 14: 193، الباب 157 من أبواب مقدّمات النکاح، الحدیث 1 و 3.
(5) انظر غایة المراد: 178.
(6) انظر الریاض 1: 512.
(7) کذا فی «ش» و مصححة «ن»، و فی غیرهما: منه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 357
و اشتباههم فی وجه الفرق «سبحان اللّه! ما أجور هذا الحکم و أفسده؛ فإنّ النکاح أولی و أجدر أن یحتاط فیه؛ لأنّه الفرج، و منه یکون الولد .. الخبر» «1».
و حاصله: أنّ مقتضی الاحتیاط کون النکاح الواقع أولی بالصحّة من البیع؛ من حیث الاحتیاط المتأکّد فی النکاح دون غیره، فدلّ علی أنّ صحّة البیع تستلزم صحّة النکاح بطریق أولی، خلافاً للعامّة حیث عکسوا و حکموا بصحّة البیع دون النکاح، فمقتضی حکم الإمام علیه السلام: أنّ صحّة المعاملة المالیة الواقعة فی کلّ مقام؛ تستلزم صحّة النکاح الواقع بطریق أولی، و حینئذٍ فلا یجوز التعدّی من صحّة النکاح فی مسألة الفضولی إلی صحّة البیع؛ لأنّ الحکم فی الفرع لا یستلزم الحکم فی الأصل فی «2» باب الأولویة، و إلّا لم یتحقّق الأولویة، کما لا یخفی.
فالاستدلال بصحّة النکاح علی صحّة البیع مطابق لحکم العامّة من کون النکاح أولی بالبطلان؛ من جهة أنّ البضع غیر قابل للتدارک بالعوض.
بقی الکلام فی وجه جعل الإمام علیه السلام الاحتیاط فی النکاح هو إبقاؤه دون إبطاله؛ مستدلا بأنّه یکون منه الولد، مع أنّ الأمر فی الفروج کالأموال دائر بین محذورین، و لا احتیاط فی البین.
______________________________
(1) انظر الوسائل 13: 286 287، الباب 2 من أبواب الوکالة، الحدیث 2.
(2) شطب فی «ص» علی «فی» و کتب فوقه «من»، و کذا أثبته العلّامة المامقانی قدّس سرّه فی شرحه (غایة الآمال: 360).
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 358
و یمکن أن یکون الوجه فی ذلک: أنّ إبطال النکاح فی مقام الإشکال و الاشتباه یستلزم التفریق بین الزوجین علی تقدیر الصحّة واقعاً، فتتزوّج المرأة و یحصل الزنا بذات البعل، بخلاف إبقائه؛ فإنّه علی تقدیر بطلان النکاح لا یلزم منه إلّا وطء المرأة الخالیة عن المانع، و هذا أهون من وطء ذات البعل.
فالمراد بالأحوط هو الأشدّ احتیاطاً.
و کیف کان، فمقتضی هذه الصحیحة: أنّه إذا حکم بصحّة النکاح الواقع من الفضولی، لم یوجب «1» ذلک التعدّی إلی الحکم بصحّة بیع الفضولی. نعم، لو ورد الحکم بصحّة البیع أمکن الحکم بصحّة النکاح؛ لأنّ النکاح أولی بعدم الإبطال، کما هو نصّ الروایة.
ثمّ إنّ الروایة و إن لم یکن لها دخل بمسألة الفضولی، إلّا أنّ المستفاد منها قاعدة کلیّة، هی: أنّ إمضاء العقود المالیّة یستلزم إمضاء النکاح، من دون العکس الذی هو مبنی الاستدلال فی مسألة الفضولی.

هذا، ثمّ إنّه ربما یؤیّد صحّة الفضولی، بل یستدلّ علیها: بروایات کثیرةٍ وردت فی مقامات خاصّة، مثل موثّقة جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «فی رجل دفع إلی رجلٍ مالًا لیشتری به ضرباً من المتاع مضاربة، فاشتری غیر الذی أمره، قال: هو ضامن، و الربح بینهما علی ما شرطه» «2». و نحوها غیرها الواردة فی هذا الباب.
______________________________
(1) فی «ن»، «خ» و «م» و نسخة بدل «ص»: «لا یوجب»، و صحّح فی «ن» بما أثبتناه فی المتن.
(2) الوسائل 13: 182، الباب الأوّل من کتاب المضاربة، الحدیث 9.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 359
فإنّها إن أُبقیت علی ظاهرها من عدم توقّف ملک «1» الربح علی الإجازة کما نسب إلی ظاهر الأصحاب «2»، و عدّ هذا خارجاً عن بیع الفضولی بالنصّ، کما فی المسالک «3» و غیره «4» کان فیها استئناس لحکم المسألة؛ من حیث عدم اعتبار إذن المالک سابقاً فی نقل مال المالک إلی غیره.
و إن حملناها علی صورة رضا المالک بالمعاملة بعد ظهور الربح کما هو الغالب، و مقتضی «5» الجمع بین هذه الأخبار، و بین ما دلّ علی اعتبار رضا المالک فی نقل ماله «6» و النهی عن أکل المال بالباطل «7» اندرجت المعاملة فی الفضولی. و صحّتها فی خصوص
______________________________
(1) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: تلک، و صحّح فی «ن» بما أثبتناه.
(2) لم نقف علیه بعینه، نعم قال السیّد الطباطبائی قدّس سرّه فی الریاض 1: 607، بعد أن ذکر النصوص-: «و هذه النصوص مع اعتبار أسانیدها و استفاضتها و اعتضادها بعمل الأصحاب ..» و قال ولده السیّد المجاهد فی المناهل (الصفحة 207): و لهم وجوه منها: ظهور الاتّفاق علیه.
(3) انظر المسالک 4: 345 و 352 353.
(4) انظر الحدائق 21: 207، و المناهل: 207.
(5) کذا فی مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: و بمقتضی.
(6) مثل قوله تعالی «إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ»، و قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «لا یحلّ مال امرئ مسلم إلّا عن طیب نفسه»، و غیرهما ممّا تقدّم فی الصفحة 307 و ما بعدها.
(7) یدلّ علیه قوله تعالی «لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ»* البقرة: 188، و النساء: 29.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 360
المورد و إن احتمل کونها للنصّ الخاصّ، إلّا أنّها لا تخلو عن تأییدٍ للمطلب.

و من هذا القبیل: الأخبار الواردة فی اتّجار غیر الولیّ فی مال الیتیم، و أنّ الربح للیتیم «1»، فإنّها إن حملت علی صورة إجازة الولیّ کما هو صریح جماعة «2» تبعاً للشهید «3» کان من أفراد المسألة، و إن عمل بإطلاقها کما عن جماعة «4» ممّن تقدّمهم خرجت عن مسألة الفضولی، لکن یستأنس بها لها «5» بالتقریب المتقدّم. و ربما احتمل دخولها فی المسألة من حیث إنّ الحکم بالمضیّ إجازة إلٰهیة لاحقة للمعاملة، فتأمّل.
______________________________
(1) انظر الوسائل 6: 57 58، الباب 2 من أبواب من تجب علیه الزکاة، الحدیث 2 و 7 و 8، و 12: 191، الباب 75 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2 و 3.
(2) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 3: 5، و الشهید الثانی فی المسالک 1: 357، و السیّد العاملی فی المدارک 5: 20، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 12: 26.
(3) راجع الدروس 1: 229.
(4) مثل الشیخ فی النهایة: 175، و المحقّق فی الشرائع 1: 140 و غیرها، و العلّامة فی القواعد 1: 51 و غیرها، و قال السیّد الطباطبائی فی الریاض (5: 38): و أطلق الماتن و کثیر أنّ الربح للیتیم.
(5) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی «ش»: «یستأنس لها»، و فی مصحّحة «ص»: «یستأنس بها للمسألة»، و فی سائر النسخ: یستأنس بها المسألة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 361

و ربما یؤیّد المطلب أیضاً-: بروایة ابن أشیم الواردة فی العبد المأذون الذی دفع إلیه مال لیشتری به نسمة و یعتقها، و یُحِجَّه عن أبیه «1»، فاشتری أباه و أعتقه، ثمّ تنازع مولی المأذون و مولی الأب و ورثة الدافع، و ادّعی کلّ منهم أنّه اشتراه بماله، فقال أبو جعفر علیه السلام: «یُردّ المملوک رِقّاً لمولاه، و أیّ الفریقین أقاموا البیّنة بعد ذلک علی أنّه اشتراه بماله کان رقّاً له .. الخبر» «2»؛ بناءً علی أنّه لولا کفایة الاشتراء بعین المال فی تملّک المبیع بعد مطالبته المتضمّنة لإجازة البیع، لم یکن مجرّد دعوی الشراء بالمال و لا إقامة البیّنة علیها کافیة فی تملّک المبیع.

و ممّا یؤیّد المطلب أیضاً: صحیحة الحلبی عن الرجل یشتری ثوباً و لم یشترط علی صاحبه شیئاً، فکرهه ثمّ ردّه علی صاحبه، فأبی أن یقبله إلّا بوضیعة، قال: لا یصلح له أن یأخذ بوضیعة، فإن جهل فأخذه فباعه بأکثر من ثمنه، ردّ «3» علی صاحبه الأوّل ما زاد» «4»؛
______________________________
(1) کذا فی النسخ، لکنّ الموجود فی الروایة و هی عن أبی جعفر علیه السلام-: «عن عبدٍ لقومٍ، مأذون له فی التجارة، دفع إلیه رجل ألف درهم، فقال: اشترِ بها نسمة و أعتقها عنّی و حجّ عنّی بالباقی، ثمّ مات صاحب الألف، فانطلق العبد فاشتری أباه فأعتقه عن المیّت و دفع إلیه الباقی یحجّ عن المیّت، فحجّ عنه، فبلغ ذلک موالی أبیه و موالیه و ورثة المیّت، فاختصموا جمیعاً فی الألف ..».
(2) الوسائل 13: 53، الباب 25 من أبواب بیع الحیوان.
(3) فی «ص» و «ش»: یردّ.
(4) الوسائل 12: 392، الباب 17 من أبواب أحکام العقود.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 362
فإنّ الحکم بردّ ما زاد لا ینطبق بظاهره إلّا علی صحّة بیع الفضولی لنفسه.

و یمکن التأیید له أیضاً-: بموثّقة عبد اللّه «1» عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «عن السمسار یشتری بالأجر فیدفع إلیه الوَرِق، فیشترط علیه أنّک تأتی بما تشتری فما شئت أخذته و ما شئت ترکته، فیذهب فیشتری ثمّ یأتی بالمتاع «2»، فیقول: خذ ما رضیت و دع ما کرهت. قال: لا بأس .. الخبر» «3».
بناء علی أنّ الاشتراء من السمسار «4» یحتمل أن یکون لنفسه، لیکون الوَرِق علیه قرضاً فیبیع علی صاحب الوَرِق ما رضیه من الأمتعة، و یوفّیه «5» دینه.
و لا ینافی هذا الاحتمال فرض السمسار فی الروایة ممّن یشتری بالأجر؛ لأنّ توصیفه بذلک باعتبار أصل حرفته و شغله، لا بملاحظة هذه القضیّة الشخصیّة.
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و الصواب: روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه الموثّقة بابن سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام.
(2) کذا فی «ص» و المصدر، و فی «ش» بدل «فیشتری»: لیشتری، و العبارة فی سائر النسخ هکذا: «فذهب لیشتری المتاع»، و صحّحت فی بعضها بما أثبتناه.
(3) الوسائل 12: 394، الباب 20 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.
(4) أی: الاشتراء الصادر من السمسار، و صحّحت فی «ن» ب: اشتراء السمسار.
(5) فی «ف»: فیوفّیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 363
و یحتمل أن یکون لصاحب الوَرِق بإذنه مع جعل خیار له علی بائع الأمتعة، فیلتزم بالبیع فیما رضی و یفسخه فیما کره.
و یحتمل أن یکون فضولیّاً عن صاحب الوَرِق، فیتخیّر ما یرید و یردّ ما یکره.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 363
و لیس فی مورد الروایة ظهور فی إذن صاحب الوَرِق للسمسار علی وجه ینافی کونه فضولیّاً، کما لا یخفی، فإذا احتمل مورد السؤال لهذه الوجوه، و حکم الإمام علیه السلام بعدم البأس من دون استفصال عن المحتملات أفاد ثبوت الحکم علی جمیع الاحتمالات.

و ربما یؤیَّد المطلب بالأخبار الدالّة علی عدم فساد نکاح العبد بدون إذن مولاه، معلّلًا بأنّه لم یعصِ اللّه و إنّما عصی سیّده «1».
و حاصله: أنّ المانع من صحّة العقد إذا کان لا یرجی زواله «2» فهو الموجب لوقوع العقد باطلًا، و هو عصیان اللّه تعالی، و أمّا المانع الذی یرجی زواله کعصیان السیّد فبزواله یصحّ العقد، و رضا المالک من هذا القبیل، فإنّه لا یرضی أوّلًا و یرضی ثانیاً، بخلاف سخط اللّه عزّ و جلّ بفعلٍ؛ فإنّه یستحیل رضاه.

هذا غایة ما یمکن أن یحتجّ و یستشهد به للقول بالصحّة، و بعضها و إن کان ممّا یمکن الخدشة فیه، إلّا أنّ فی بعضها الآخر غنی و کفایة.
______________________________
(1) راجع الوسائل 14: 523 524، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 1 و 2.
(2) العبارة فی «ف» هکذا: إنّ المانع الذی لا یرجی زواله.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 364

فقوله تعالی: لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «1».
دلّ بمفهوم الحصر «2» أو سیاق التحدید علی أنّ غیر التجارة عن تراضٍ أو التجارة لا عن تراضٍ غیر مبیح لأکل مال الغیر و إن لحقها الرضا، و من المعلوم أنّ الفضولی غیر داخل فی المستثنی.
و فیه: أنّ دلالته علی الحصر ممنوعة؛ لانقطاع الاستثناء کما هو ظاهر اللفظ و صریح المحکی عن جماعة من المفسّرین «3» ضرورة عدم کون التجارة عن تراضٍ فرداً من الباطل خارجاً عن حکمه.
و أمّا سیاق التحدید الموجب لثبوت مفهوم القید، فهو مع تسلیمه مخصوص بما إذا لم یکن للقید فائدة أُخری، ککونه «4» وارداً مورد الغالب، کما فیما نحن فیه و فی قوله تعالی وَ رَبٰائِبُکُمُ اللّٰاتِی فِی حُجُورِکُمْ «5»، مع احتمال أن یکون «عن تراضٍ» خبراً بعد خبر ل «تکون» «6» علی قراءة نصب «التجارة» لا قیداً لها و إن کان غلبة توصیف النکرة تؤیّد التقیید فیکون المعنی: إلّا أن یکون سبب الأکل
______________________________
(1) النساء: 29.
(2) لم ترد «الحصر» فی «ف».
(3) راجع التبیان 3: 178، و مجمع البیان 2: 36، و الکشّاف 1: 502.
(4) کذا فی «ف» و «م» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: لکونه.
(5) النساء: 23.
(6) فی غیر «ص»: لیکون، و هو سهو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 365
«تجارة»، و تکون «1» «عن تراضٍ».
و من المعلوم: أنّ السبب الموجب لحِلِّ الأکل فی الفضولی إنّما نشأ عن التراضی، مع أنّ الخطاب لمُلّاک الأموال، و التجارة فی الفضولی إنّما تصیر «2» تجارة المالک بعد الإجازة، فتجارته عن تراضٍ.
و قد حکی عن المجمع: أنّ مذهب الإمامیّة و الشافعیّة و غیرهم أنّ معنی التراضی بالتجارة إمضاء البیع بالتفرّق «3» أو التخایر بعد العقد «4». و لعلّه یناسب ما ذکرنا من کون الظرف خبراً بعد خبر.

منها: النبوی المستفیض، و هو قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم لحکیم بن حزام: «لا تبع ما لیس عندک» «5» فإنّ عدم حضوره عنده کنایة عن عدم تسلّطه علی تسلیمه؛ لعدم تملّکه، فیکون مساوقاً للنبویّ الآخر: «لا بیع إلّا فی ما یملک» بعد قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «لا طلاق إلّا فی ما یملک، و لا عتق إلّا فی ما یملک» «6»، و لِما ورد فی توقیع العسکری صلوات اللّه علیه إلی الصفّار: «لا یجوز بیع ما لیس یملک» «7».
______________________________
(1) فی غیر «ف»: یکون.
(2) فی غیر «ص»: یصیر.
(3) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ: بالتصرّف.
(4) مجمع البیان 2: 37.
(5) راجع سنن البیهقی 5: 267، 317 و 339.
(6) کنز العمال 9: 641، الحدیث 27779، و راجع المستدرک 13: 230، الباب الأوّل من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 3 و 4.
(7) الوسائل 12: 252، الباب 2 من أبواب عقد البیع و شروطه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 366
و ما عن الحمیری أنّ مولانا عجّل اللّه فرجه کتب فی جواب بعض مسائله: «أنّ الضیعة لا یجوز ابتیاعها إلّا عن مالکها أو بأمره أو رضاً منه» «1».
و ما فی الصحیح عن محمّد بن مسلم الوارد فی أرضٍ بفم النیل «2» اشتراها رجل، و أهل الأرض یقولون: هی أرضنا «3»، و أهل [الأسیاف] «4» یقولون: هی من أرضنا. فقال: «لا تشترها إلّا برضا أهلها» «5».
و ما فی الصحیح عن محمّد بن القاسم بن الفضل «6» فی رجل اشتری من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم، فکتب علیها «7» کتاباً
______________________________
(1) الوسائل 12: 251، الباب الأوّل من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 8.
(2) النیل» بلیدة فی سواد الکوفة یخترقها خلیج کبیر یتخلّج من الفرات الکبیر، حفره الحجّاج بن یوسف و سمّاه بنیل مصر، معجم البلدان 5: 334 «نیل».
(3) فی مصحّحة «ن» و المصدر: أرضهم.
(4) فی النسخ: «الأسناف»، و فی الکافی و التهذیب و مصحّحة بعض النسخ: «الأستان»، و ما أثبتناه مطابق لما نقله الشهید عن بعض النسخ المصحّحة فی شرحه (هدایة الطالب: 274)، و لعلّ ما نقله الشهیدی أقرب إلی الصواب؛ لأنّ الأسیاف کما فی القاموس جمع سِیف بالکسر و هو ساحل البحر و ساحل الوادی، أو کلّ ساحل، فأصحاب السیف هم أصحاب ساحل النیل الذی تقدّم تفسیره و یؤیّده قول السائل: «أرض بفم النیل» أی فم الخلیج.
(5) الوسائل 12: 249، الباب الأوّل من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 3 بتفاوت یسیر.
(6) فی مصحّحة «ص» و المصادر الحدیثیة: الفضیل.
(7) کذا فی «ف» و «ن» و المصدر، و فی سائر النسخ: «إلیها»، إلّا أنّه صحّح فی بعضها بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 367
أنّها «1» قد قبضت المال و لم تقبضه «2»، فیعطیها المال أم یمنعها؟ قال: قل له «3»: یمنعها أشدّ المنع، فإنّها باعت ما لم تملکه» «4».

و الجواب عن النبوی:
أوّلًا: أنّ الظاهر من الموصول هی العین الشخصیّة؛ للإجماع و النصّ علی جواز بیع الکلیّ «5»، و من البیع البیع لنفسه، لا عن مالک العین، و حینئذٍ فإمّا أن یراد بالبیع مجرّد الإنشاء، فیکون دلیلًا علی عدم جواز بیع الفضولی لنفسه، فلا یقع له و لا للمالک بعد إجازته. و إمّا أن یراد ما عن التذکرة من أن یبیع عن نفسه ثمّ یمضی لیشتریه من مالکه، قال: لأنّه صلّی اللّه علیه و آله و سلم ذکره جواباً لحکیم بن حزام، حیث سأله عن أن یبیع الشی‌ء فیمضی و یشتریه و یسلّمه، فإنّ هذا البیع غیر جائز، و لا نعلم فیه خلافاً؛ للنهی المذکور و للغرر؛ لأنّ صاحبها قد لا یبیعها «6»، انتهی.
و هذا المعنی یرجع إلی المراد من روایتی خالد و یحیی الآتیتین فی بیع الفضولی لنفسه «7»، و یکون بطلان البیع بمعنی عدم وقوع البیع للبائع بمجرّد انتقاله إلیه بالشراء، فلا ینافی أهلیّته لتعقّب الإجازة من المالک.
______________________________
(1) لم ترد «أنّها» فی غیر «ف»، لکنّها استدرکت فی «م» و «ص» بلفظ: «بأنّها»، و فی «ن» کما أثبتناه.
(2) فی «ف»: قد قضت المال و لم تقضه.
(3) کلمة «له» من «ن»، «م» و «ص» و المصدر.
(4) الوسائل 12: 249، الباب الأوّل من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 2.
(5) انظر الوسائل 13: 60، الباب 5 من أبواب السلف.
(6) التذکرة 1: 463، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 186.
(7) تأتیان فی الصفحة 447.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 368
و بعبارة اخری: نهی المخاطب عن البیع دلیل علی عدم وقوعه مؤثّراً فی حقّه، فلا یدلّ علی الغایة بالنسبة إلی المالک حتّی لا تنفعه إجازة «1» المالک فی وقوعه له، و هذا المعنی أظهر من الأوّل و نحن نقول به، کما سیجی‌ء «2».
و ثانیاً: سلّمنا دلالة النبوی علی المنع، لکنّها بالعموم، فیجب تخصیصه بما تقدّم «3» من الأدلّة الدالّة علی تصحیح بیع ما لیس عند العاقد لمالکه إذا أجاز.
و بما ذکرناه من الجوابین یظهر الجواب عن دلالة قوله: «لا بیع إلّا فی ملک»؛ فإنّ الظاهر منه کون المنفی هو البیع لنفسه، و أنّ النفی راجع إلی نفی الصحّة فی حقّه لا فی حقّ المالک، مع أنّ العموم لو سلّم وجب تخصیصه بما دلّ علی وقوع البیع للمالک إذا أجاز.
و أمّا الروایتان «4»، فدلالتهما علی ما حملنا علیه السابقین «5» أوضح،
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ن»، و فی غیرهما: بإجازة.
(2) سیجی‌ء فی الصفحة 447 و 452.
(3) راجع الصفحة 350 و ما بعدها.
(4) قال المامقانی قدّس سرّه: الروایتان عبارة عن توقیع العسکری علیه السلام إلی الصفّار، و ما عن الحمیری. (غایة الآمال: 364) و استظهر السیّد الیزدی قدّس سرّه أنّ المراد بهما روایتا خالد و یحیی الآتیتان فی بیع الفضولی لنفسه، ثمّ قال: و أمّا دعوی أنّ المراد بهما التوقیعان، فهی کما تری. (حاشیة المکاسب: 140) و قال الشهیدی قدّس سرّه أیضاً: یعنی بهما روایتی خالد و یحیی الآتیتین. (هدایة الطالب: 275).
(5) المراد بهما: النبویّان السابقان، کما قاله المامقانی قدّس سرّه فی غایة الآمال: 364.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 369
و لیس فیهما ما یدلّ و لو بالعموم علی عدم وقوع البیع الواقع من غیر المالک له إذا أجاز.
و أمّا الحصر فی صحیحة ابن مسلم و التوقیع، فإنّما هو فی مقابلة عدم رضا أهل الأرض و الضیعة رأساً، علی ما یقتضیه السؤال فیهما.
و توضیحه: أنّ النهی فی مثل المقام و إن کان یقتضی الفساد، إلّا أنّه بمعنی عدم ترتّب الأثر المقصود من المعاملة علیه.
و من المعلوم: أنّ عقد الفضولی لا یترتّب علیه بنفسه «1» الملک المقصود منه؛ و لذا یطلق علیه الباطل فی عباراتهم کثیراً، و لذا عدّ فی الشرائع «2» و القواعد «3» من شروط المتعاقدین أعنی شروط الصحّة-: کون العاقد مالکاً أو قائماً مقامه، و إن أبیت إلّا عن ظهور الروایتین فی لغویّة عقد الفضولی رأساً، وجب تخصیصهما «4» بما تقدّم من أدلّة الصحّة.
و أمّا روایة القاسم بن فضل «5»، فلا دلالة فیها إلّا علی عدم جواز إعطاء الثمن للفضولی؛ لأنّه باع ما لا یملک، و هذا حقّ لا ینافی صحّة الفضولی.
و أمّا توقیع الصفّار، فالظاهر منه نفی جواز البیع فی ما لا یملک بمعنی وقوعه للبائع علی جهة الوجوب و اللزوم، و یؤیّده «6» تصریحه علیه السلام
______________________________
(1) لم ترد «بنفسه» فی «ف».
(2) الشرائع 2: 14.
(3) القواعد 1: 124.
(4) کذا فی ظاهر «ف» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: تخصیصها.
(5) تقدّم أنّه فی المصادر الحدیثیة: الفضیل.
(6) کذا فی «ف» و «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: یؤیّد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 370
بعد تلک الفقرة بوجوب البیع فیما یملک «1»، فلا دلالة علی عدم وقوعه لمالکه إذا أجاز.
و بالجملة، فالإنصاف أنّه لا دلالة فی تلک الأخبار بأسرها علی عدم وقوع بیع غیر المالک للمالک إذا أجاز، و لا تعرّض فیها إلّا لنفی وقوعه للعاقد.

ادّعاه الشیخ فی الخلاف معترفاً بأنّ الصحّة مذهب قوم من أصحابنا، معتذراً عن ذلک بعدم الاعتداد بخلافهم «2»، و ادّعاه ابن زهرة أیضاً فی الغنیة «3»، و ادّعی الحلّی فی باب المضاربة عدم الخلاف فی بطلان شراء الغاصب إذا اشتری بعین المغصوب «4».
و الجواب: عدم الظنّ بالإجماع، بل الظنّ بعدمه، بعد ذهاب معظم القدماء کالقدیمین و المفید و المرتضی و الشیخ بنفسه فی النهایة التی هی آخر مصنّفاته علی ما قیل و أتباعهم علی الصحّة، و إطباق «5» المتأخّرین علیه، عدا فخر الدین و بعض متأخّری المتأخّرین «6».
______________________________
(1) و هو قوله علیه السلام: «و قد وجب الشراء من البائع علی ما یملک»، راجع الوسائل 12: 252، الباب 2 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث الأوّل.
(2) الخلاف 3: 168، کتاب البیوع، المسألة 275.
(3) الغنیة: 207.
(4) السرائر 2: 415.
(5) کذا فی «ف» و نسخة بدل «خ» و «ع»، و فی سائر النسخ: «أتباع»، إلّا أنّه صحّح فی «ن» بما أثبتناه.
(6) تقدّم التخریج عنهم جمیعاً فی الصفحة 349 350.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 371

علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلّا بإذنه، فإنّ الرضا اللاحق لا ینفع فی رفع القبح الثابت حال التصرّف، ففی التوقیع المرویّ فی الاحتجاج: «لا یجوز لأحد أن یتصرّف فی مال غیره إلّا بإذنه» «1»، و لا ریب أنّ بیع مال الغیر تصرّف فیه عرفاً.
و الجواب: أنّ العقد علی مال الغیر متوقّعاً لإجازته غیر قاصد لترتیب الآثار علیها لیس تصرّفاً فیه.
نعم، لو فرض کون العقد علّة تامّة و لو عرفاً لحصول الآثار کما فی بیع المالک أو الغاصب المستقلّ کان حکم العقد جوازاً و منعاً حکم معلوله المترتّب علیه.
ثمّ لو فرض کونه تصرّفاً، فممّا استقلّ العقل بجوازه مثل الاستضاءة و الاصطلاء بنور الغیر و ناره، مع أنّه قد یفرض الکلام فیما إذا علم الإذن فی هذا من المقال أو الحال؛ بناءً علی أنّ ذلک لا یخرجه عن الفضولی، مع أنّ تحریمه لا یدلّ علی الفساد، مع أنّه لو دلّ لدلّ علی بطلان البیع بمعنی عدم ترتّب الأثر علیه و عدم استقلاله فی ذلک، و لا ینکره القائل بالصحّة، خصوصاً إذا کانت الإجازة ناقلة.
و ممّا ذکرنا ظهر الجواب عمّا لو وقع العقد من الفضولی قاصداً لترتیب الأثر من دون مراجعة المشتری؛ بناءً علی أنّ العقد المقرون بهذا القصد قبیح محرّم، لا نفس القصد المقرون بهذا العقد.
______________________________
(1) الاحتجاج 2: 299، و انظر الوسائل 6: 377، الباب 3 من أبواب الأنفال، الحدیث 6 و ذیل الحدیث 7.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 372

أقواها: أنّ القدرة علی التسلیم معتبرة فی صحّة البیع، و الفضولی غیر قادر «1»، و أنّ الفضولی غیر قاصد حقیقةً إلی مدلول اللفظ کالمکره، کما صرّح فی المسالک «2».
و یضعّف الأوّل مضافاً إلی أنّ الفضولی قد یکون قادراً علی إرضاء المالک «3» بأنّ «4» هذا الشرط غیر معتبر فی العاقد قطعاً، بل یکفی تحقّقه فی المالک، فحینئذٍ یشترط فی صحّة العقد مع الإجازة قدرة المجیز علی تسلیمه أو «5» قدرة المشتری علی تسلّمه علی ما سیجی‌ء «6».
و یضعّف الثانی بأنّ «7» المعتبر فی العقد هو هذا القدر من القصد الموجود فی الفضولی و المکره، لا أزید منه، بدلیل الإجماع علی صحّة نکاح الفضولی و بیع المکره بحقّ؛ فإنّ دعوی عدم اعتبار القصد فی ذلک للإجماع، کما تری!
______________________________
(1) انظر الإیضاح 1: 417، و المناهل: 288، و مقابس الأنوار: 128.
(2) المسالک 3: 156.
(3) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: رضا المالک.
(4) فی «ف»: أنّ.
(5) فی «م» و «ش» بدل «أو»: و.
(6) یجی‌ء إن شاء اللّٰه فی الجزء الرابع من طبعتنا هذه عند قول المؤلف قدّس سرّه: «الثالث من شروط العوضین القدرة علی التسلیم».
(7) فی «ف»: أنّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 373

و المشهور أیضاً صحّته، و حکی عن فخر الدین: أنّ بعض المجوّزین للفضولی اعتبر عدم سبق نهی المالک «1». و یلوح إلیه ما عن التذکرة فی باب النکاح من حمل النبویّ: «أیّما عبدٍ تزوّج بغیر إذن مولاه فهو عاهر» «2» بعد تضعیف السند علی أنّه «3» نکح بعد منع مولاه و کراهته؛ فإنّه یقع باطلًا «4». و الظاهر أنّه لا یفرق بین النکاح و غیره «5»، و یظهر من المحقّق الثانی، حیث احتمل «6» فساد بیع الغاصب؛ نظراً إلی القرینة الدالّة «7» علی عدم الرضا و هی الغصب «8».
و کیف کان، فهذا القول لا وجه له ظاهراً، عدا تخیّل: أنّ المستند فی عقد الفضولی هی روایة عروة «9» المختصّة بغیر المقام، و أنّ العقد إذا
______________________________
(1) إیضاح الفوائد 1: 417.
(2) سنن البیهقی 7: 127.
(3) فی غیر «ف» زیادة «إن»، و شطب علیها فی «م».
(4) التذکرة 2: 588.
(5) انظر مقابس الأنوار: 121.
(6) فی النسخ: «حمل»، و الصواب ما أثبتناه، کما فی مصحّحة «ن».
(7) لم ترد «الدالّة» فی «ص».
(8) جامع المقاصد 4: 69.
(9) تقدّمت فی الصفحة 351.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 374
وقع منهیّاً عنه فالمنع الموجود بعد العقد و لو آناً ما کافٍ فی الردّ، فلا ینفع الإجازة اللاحقة؛ بناءً علی أنّه لا یعتبر فی الردّ سوی عدم الرضا الباطنی بالعقد علی ما یقتضیه حکم بعضهم «1» بأنّه إذا حلف الموکّل علی نفی الإذن فی اشتراء الوکیل انفسخ العقد؛ لأنّ الحلف علیه أمارة عدم الرضا.
هذا، و لکنّ الأقوی عدم الفرق؛ لعدم انحصار المستند حینئذٍ «2» فی روایة عروة، و کفایة العمومات، مضافاً إلی ترک الاستفصال فی صحیحة محمد بن قیس «3»، و جریان فحوی أدلّة نکاح العبد بدون إذن مولاه «4»، مع ظهور المنع فیها و لو بشاهد الحال بین الموالی و العبید، مع أنّ روایة إجازته صریحة فی عدم قدح معصیة السیّد «5»، مع جریان المؤیّدات المتقدّمة له: من بیع مال الیتیم «6» و المغصوب «7»، و مخالفة العامل لما اشترط علیه ربّ المال «8»، الصریح فی منعه عمّا عداه.
______________________________
(1) انظر جامع المقاصد 8: 293، و المسالک 5: 300، و مفتاح الکرامة 7: 632.
(2) لم ترد «حینئذ» فی «ف».
(3) المتقدّمة فی الصفحة 353.
(4) انظر الوسائل 14: 523 و 525، الباب 24 و 25 من أبواب نکاح العبید و الإماء و غیرهما.
(5) فی «م»، «ص» و «ش» زیادة: حینئذٍ.
(6) المتقدّمة فی الصفحة 360.
(7) راجع الصفحة 358 360.
(8) کما فی موثّقة جمیل المتقدّمة فی الصفحة 358.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 375
و أمّا ما ذکر «1» من المنع الباقی بعد العقد و لو آناً ما، فلم یدلّ دلیل علی کونه فسخاً لا ینفع بعده الإجازة.
و ما ذکره فی حلف الموکّل غیر مسلّم، و لو سُلّم فمن جهة ظهور الإقدام علی الحلف علی ما أنکره فی ردّ البیع و عدم تسلیمه له.
و ممّا ذکرنا یظهر وجه صحّة عقد المکره بعد الرضا، و أنّ کراهة المالک حال العقد و بعد العقد لا تقدح فی صحّته إذا لحقه الإجازة.
______________________________
(1) فی «م» و «ش»: ما ذکره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 376

و هذا غالباً یکون فی بیع الغاصب، و قد یتّفق من غیره بزعم ملکیّة المبیع، کما فی مورد صحیحة الحلبی المتقدّمة فی الإقالة بوضیعة «1».

و الأقوی فیه: الصحّة وفاقاً للمشهور؛ للعمومات المتقدّمة «2» بالتقریب المتقدّم، و فحوی الصحّة فی النکاح «3»، و أکثر ما تقدّم من المؤیّدات «4»، مع ظهور صحیحة ابن قیس المتقدّمة «5».

و لا وجه للفرق بینه و بین ما تقدّم من بیع الفضولی للمالک إلّا وجوه تظهر من کلمات جماعة، بعضها مختصّ ببیع «6» الغاصب، و بعضها مشترک بین جمیع صور المسألة:

منها: إطلاق ما تقدّم من النبویین «7»: «لا تبع ما لیس عندک» و «لا بیع إلّا فی ملک» [و غیرهما «8»]؛ بناءً علی اختصاص مورد الجمیع
______________________________
(1) المتقدّمة فی الصفحة 361.
(2) تقدّمت فی المسألة الأُولی و الثانیة.
(3) تقدّمت فی الصفحة 356.
(4) راجع الصفحة 358 363.
(5) المتقدّمة فی الصفحة 353.
(6) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن» و «ص»، و فی سائر النسخ: علی بیع.
(7) تقدّمتا فی الصفحة 365.
(8) کلمة «و غیرهما» من مصحّحة «ن»، و قد أثبتها المامقانی قدّس سرّه فی متن شرحه (غایة الآمال: 367) و یقتضیها السیاق أیضاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 377
ببیع الفضولی لنفسه.
و الجواب عنها یعرف ممّا تقدّم، من أنّ مضمونها عدم وقوع بیع غیر المالک لبائعه الغیر المالک، بلا تعرّضٍ فیها لوقوعه و عدمه بالنسبة إلی المالک إذا أجاز.

و منها: بناء المسألة علی ما سبق من اعتبار عدم سبق منع المالک، و هذا غالباً مفقود فی المغصوب، و قد تقدّم عن المحقّق الکرکی أنّ الغصب قرینة عدم الرضا «1».
و فیه:
أوّلًا: أنّ الکلام فی الأعمّ من بیع الغاصب.
و ثانیاً: أنّ الغصب أمارة عدم الرضا بالبیع للغاصب لا مطلقاً، فقد یرضی المالک ببیع الغاصب لتوقع الإجازة و تملّک الثمن، فلیس فی الغصب دلالة علی عدم الرضا بأصل البیع، بل الغاصب و غیره من هذه الجهة سواء.
و ثالثاً: قد عرفت أنّ سبق منع المالک غیر مؤثّر.

و منها: أنّ الفضولی إذا قصد إلی بیع مال الغیر لنفسه، لم «2» یقصد حقیقة المعاوضة؛ إذ لا یعقل دخول أحد العوضین فی ملک من لم یخرج عن ملکه الآخر، فالمعاوضة الحقیقیّة غیر متصوّرة، فحقیقته یرجع إلی إعطاء المبیع و أخذ الثمن لنفسه، و هذا لیس بیعاً.
و الجواب من ذلک مع اختصاصه ببیع الغاصب-: أنّ قصد
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 373.
(2) کذا فی «ص»، و فی غیرها: فلم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 378
المعاوضة الحقیقیّة مبنیّ علی جعل الغاصب نفسه مالکاً حقیقیّا و إن کان هذا الجعل لا حقیقة له، لکنّ المعاوضة المبنیّة علی هذا الأمر الغیر الحقیقی حقیقیّة، نظیر المجاز الادّعائی فی الأُصول.
نعم، لو باع لنفسه من دون بناء علی ملکیّة المثمن و لا اعتقاد له، کانت المعاملة باطلة غیر واقعة له و لا للمالک؛ لعدم تحقّق معنی المعاوضة؛ و لذا ذکروا أنّه لو اشتری بماله لغیره شیئاً بطل، و لم یقع له و لا لغیره، و المراد ما لو قصد تملّک الغیر للمبیع بإزاء مال نفسه.
و قد تخیّل بعض المحقّقین «1»: أنّ البطلان هنا یستلزم البطلان للمقام، و هو ما لو باع مال غیره لنفسه؛ لأنّه عکسه، و قد عرفت أنّ عکسه هو ما إذا قصد تملّک الثمن من دون بناءٍ و لا اعتقادٍ لتملّک المثمن؛ لأنّ المفروض الکلام فی وقوع المعاملة للمالک إذا أجاز.

و منها: أنّ الفضولی إذا قصد البیع لنفسه، فإن تعلّقت إجازة المالک بهذا الذی قصده البائع کان منافیاً لصحّة العقد؛ لأنّ معناها هو صیرورة الثمن لمالک المثمن بإجازته، و إن تعلّقت بغیر المقصود کانت بعقد مستأنف، لا إمضاءً لنقل الفضولی، فیکون النقل من المنشئ غیر مجاز، و المجاز غیر مُنشَأ.
و قد أجاب المحقّق القمّی رحمه اللّه عن هذا «2» فی بعض أجوبة مسائله بأنّ الإجازة فی هذه الصورة مصحّحة للبیع، لا بمعنی لحوق الإجازة لنفس العقد کما فی الفضولی المعهود بل بمعنی تبدیل رضا
______________________________
(1) لم نعثر علیه.
(2) کذا فی «ف»، و العبارة فی غیرها هکذا: و قد أجاب عن هذا المحقّق القمّی رحمه اللّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 379
الغاصب و بیعه لنفسه برضا المالک و وقوع البیع عنه «1»، و قال نظیر ذلک فیما لو باع شیئاً ثمّ ملکه «2».
و قد صرّح فی موضع آخر: بأنّ حاصل الإجازة یرجع إلی أنّ العقد الذی قُصد إلی کونه واقعاً علی المال المعیّن لنفس البائع الغاصب و المشتری العالم قد بدّلتُه علی کونه «3» علی هذا الملک بعینه لنفسی، فیکون عقداً جدیداً، کما هو أحد الأقوال فی الإجازة «4».
و فیه: أنّ الإجازة علی هذا تصیر کما اعترف معاوضة جدیدة من طرف المجیز و المشتری؛ لأنّ المفروض عدم رضا المشتری ثانیاً بالتبدیل المذکور؛ لأنّ قصد البائع البیع لنفسه إذا فرض تأثیره فی مغایرة العقد الواقع للعقد المجاز، فالمشتری إنّما رضی «5» بذلک الإیجاب المغایر لمؤدّی الإجازة، فإذا التزم بکون مرجع الإجازة إلی تبدیل عقد بعقد، و بعدم الحاجة إلی قبول «6» المشتری ثانیاً، فقد قامت الإجازة من المالک مقام إیجابه و قبول المشتری، و هذا خلاف الإجماع و العقل.
______________________________
(1) جامع الشتات 2: 319، و غنائم الأیام: 554.
(2) انظر جامع الشتات 2: 320 و ما بعدها، و غنائم الأیام: 555.
(3) فی «ش»: بکونه.
(4) راجع جامع الشتات 2: 276، و فی الصفحة 318 منه نقل هذا القول عن صاحب کشف الرموز وفاقاً لشیخه المحقّق، و انظر أیضاً غنائم الأیام: 541 و 554 أیضاً.
(5) فی مصحّحة «ن» زیادة: فی قبوله.
(6) فی غیر «ش» و «ص»: «قول»، و صحّح فی هامش «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 380
و أمّا القول بکون الإجازة عقداً مستأنفاً، فلم یعهد من أحد من العلماء و غیرهم، و إنّما حکی کاشف الرموز عن شیخه «1»: أنّ الإجازة من مالک المبیع بیع مستقلّ فهو بیع بغیر لفظ البیع قائم «2» مقام إیجاب البائع، و ینضمّ إلیه القبول المتقدّم «3» من المشتری «4».
و هذا لا یجری فیما نحن فیه؛ لأنّه إذا قصد البائع البیع لنفسه فقد قصد المشتری تملیک الثمن للبائع و تملّک المبیع منه، فإذا بنی علی کون وقوع البیع للمالک مغایراً لما وقع، فلا بدّ له «5» من قبول آخر، فالاکتفاء عنه بمجرّد إجازة البائع الراجعة إلی تبدیل البیع للغاصب بالبیع لنفسه، التزام بکفایة رضا البائع و إنشائه عن رضا المشتری و إنشائه، و هذا ما ذکرنا أنّه خلاف الإجماع و العقل.
فالأولی فی الجواب: منع مغایرة ما وقع لما أُجیز، و توضیحه:
أنّ البائع الفضولی إنّما قصد تملیک المثمن للمشتری بإزاء الثمن، و أمّا کون الثمن مالًا له أو لغیره، فإیجاب البیع ساکت عنه، فیرجع فیه
______________________________
(1) لم یحکِ ذلک عن شیخه و هو المحقّق الحلّی قدّس سرّه بل حکم نفسه بالملازمة بین القول بعدم لزوم اللفظ فی البیع و کون الإجازة بمثابة عقد ثانٍ فقط.
(2) العبارة فی «ش» هکذا: «بیع مستقلّ بغیر لفظ البیع و هو قائم ..»، و هکذا فی مصحّحة «ن» إلّا أنّها بلفظ «فهو قائم».
(3) فی غیر «ف»: المقدّم.
(4) انظر کشف الرموز 1: 445 446.
(5) کذا فی «ص» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ بدل «فلا بدّ له»: «فکذا بدله»، و فی مصحّحة «م»: فکذا لا بدّ من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 381
إلی ما یقتضیه مفهوم المعاوضة من دخول العوض فی ملک مالک المعوّض؛ تحقیقاً لمعنی المعاوضة و المبادلة، و حیث إنّ البائع یملِّک المثمن بانیاً علی تملّکه له و تسلطه علیه عدواناً أو اعتقاداً، لزم من ذلک بناؤه علی تملّک الثمن و التسلّط علیه، و هذا معنی قصد بیعه لنفسه، و حیث إنّ المثمن ملک لمالکه واقعاً فإذا أجاز المعاوضة انتقل عوضه إلیه، فعلم من ذلک أنّ قصد البائع البیع لنفسه غیر مأخوذ فی مفهوم الإیجاب حتّی یتردّد «1» الأمر فی هذا المقام بین المحذورین المذکورین، بل مفهوم الإیجاب هو تملیک المثمن بعوض من دون تعرّضٍ فیه لمن یرجع إلیه العوض، إلّا باقتضاء المعاوضة لذلک.
و لکن یشکل فیما إذا فرضنا الفضولی مشتریاً لنفسه بمال الغیر فقال للبائع الأصیل: تملّکت منک أو مَلَکْتُ هذا الثوب بهذه الدراهم؛ فإنّ مفهوم هذا الإنشاء هو تملّک «2» الفضولی للثوب، فلا مورد لإجازة مالک الدراهم علی وجه ینتقل الثوب إلیه، فلا بدّ من التزام کون الإجازة نقلًا مستأنفاً غیر ما أنشأه الفضولی الغاصب.
و بالجملة، فنسبة «3» المتکلّم الفضولی ملک «4» المثمن إلی نفسه بقوله: ملکت أو تملّکت، کإیقاع المتکلّم الأصلی التملیک علی المخاطب الفضولی
______________________________
(1) کذا فی «ص»، و فی غیرها: تردّد.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، «ع» و «ص»، و فی سائر النسخ: تملیک.
(3) فی «ف»: نسبة.
(4) کذا فی «ف» و مصحّحة «م» و «ن»، و فی «ش» و مصحّحة «ع»: بتملّک، و فی «خ» و مصحّحة «ص»: تملّک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 382
بقوله: ملّکتک هذا الثوب بهذه الدراهم مع علمه بکون الدراهم لغیره أو جهله بذلک.
و بهذا استشکل العلّامة رحمه اللّه فی التذکرة، حیث قال: لو باع الفضولی مع جهل الآخر فإشکال، من أنّ الآخر إنّما قصد تملیک العاقد «1»، و لا ینتقض بما لو جهل الآخر وکالة العاقد أو ولایته؛ لأنّه حینئذٍ إنّما یقصد به المخاطب بعنوانه الأعمّ من کونه أصلیّاً أو نائباً، و لذا یجوز مخاطبته و إسناد الملک «2» إلیه مع علمه بکونه نائباً، و لیس إلّا بملاحظة المخاطب باعتبار کونه نائباً، فإذا صحّ اعتباره نائباً صحّ اعتباره علی الوجه الأعمّ من کونه نائباً أو أصلیاً، أمّا الفضولی فهو أجنبی عن المالک لا یمکن فیه ذلک الاعتبار.
و قد تفطّن بعض المعاصرین «3» لهذا الإشکال فی بعض کلماته، فالتزم تارة ببطلان شراء الغاصب لنفسه، مع أنّه لا یخفی مخالفته للفتاوی و أکثر النصوص المتقدّمة فی المسألة کما اعترف به أخیراً، و أُخری بأنّ الإجازة إنّما تتعلّق بنفس مبادلة العوضین و إن کانت خصوصیّة ملک المشتری الغاصب للمثمن مأخوذة فیها.
و فیه: أنّ حقیقة العقد فی العبارة التی ذکرناها فی الإشکال أعنی قول المشتری الغاصب: تملّکت أو ملکت هذا منک بهذه الدراهم لیس إلّا إنشاء تملّکه للمبیع، فإجازة هذا الإنشاء لا یحصل بها تملّک المالک
______________________________
(1) التذکرة 1: 463.
(2) فی «ف»: التملیک.
(3) انظر مقابس الأنوار: 131 132.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 383
الأصلی له، بل یتوقّف «1» علی نقل مستأنف.
فالأنسب فی التفصّی أن یقال: إنّ نسبة الملک «2» إلی الفضولی العاقد لنفسه فی قوله: «تملّکت منک»، أو قول غیره له: «ملّکتک» لیس من حیث هو، بل من حیث جعل نفسه مالکاً للثمن اعتقاداً أو عدواناً؛ و لذا لو عقد لنفسه من دون البناء علی مالکیّته للثمن «3» التزمنا بلغویّته؛ ضرورة عدم تحقّق مفهوم المبادلة بتملّک شخص المال بإزاء مال غیره، فالمبادلة الحقیقیة من العاقد لنفسه لا یکون إلّا إذا کان مالکاً حقیقیاً أو ادّعائیاً، فلو لم یکن أحدهما و عقد لنفسه لم یتحقّق المعاوضة و المبادلة حقیقة، فإذا قال الفضولی الغاصب المشتری لنفسه: «تملّکت منک کذا بکذا» فالمنسوب إلیه التملّک إنّما هو المتکلّم لا من حیث هو، بل من حیث عدّ نفسه مالکاً اعتقاداً أو عدواناً، و حیث إنّ الثابت للشی‌ء من حیثیة تقییدیة ثابت لنفس تلک الحیثیة، فالمسند إلیه التملّک حقیقة هو المالک للثمن «4»، إلّا أنّ الفضولی لمّا بنی علی أنّه «5» المالک المسلّط علی الثمن «6» أسند ملک المثمن الذی هو بدل الثمن إلی
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: توقّف.
(2) فی «ع» و نسخة بدل «ن»، «خ» و «م»: «المالک»، و فی نسخة بدل «ع»: الملک.
(3) فی «ف» و «خ» و مصحّحة «ع»: للمثمن.
(4) فی «ف»، «خ» و «ع»: للمثمن.
(5) فی «ف» زیادة: هو.
(6) فی «ف»، «خ» و «ع»: المثمن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 384
نفسه، فالإجازة الحاصلة من المالک متعلّقة بإنشاء الفضولی و هو التملّک المسند إلی مالک الثمن «1»، و هو حقیقة نفس المجیز، فیلزم من ذلک انتقال المثمن «2» إلیه.
هذا، مع أنّه ربما یلتزم صحّة أن یکون الإجازة لعقد الفضولی موجبة لصیرورة العوض ملکاً للفضولی، ذکره شیخ مشایخنا فی شرحه علی القواعد «3»، و تبعه غیر واحد من أجلّاء تلامذته «4».
و ذکر بعضهم «5» فی ذلک وجهین:
أحدهما: أنّ قضیّة بیع مال الغیر عن نفسه و الشراء بمال الغیر لنفسه، جعل ذلک المال له ضمناً، حتّی أنّه علی فرض صحّة ذلک البیع أو «6» الشراء تملّکه «7» قبل آن «8» انتقاله إلی غیره، لیکون انتقاله إلیه عن ملکه، نظیر ما إذا قال: «أعتق عبدک عنّی» أو قال: «بع مالی عنک» أو «اشترِ لک بمالی کذا» فهو تملیک ضمنیّ حاصل ببیعه أو الشراء.
و نقول فی المقام أیضاً: إذا أجاز المالک صحّ البیع أو (9) الشراء، و صحّته تتضمّن انتقاله إلیه حین البیع أو الشراء، فکما أنّ الإجازة
______________________________
(1) فی «ف»، «خ» و «ع»: المثمن.
(2) کذا فی «ص» و مصحّحتی «م» و «ن»، و فی سائر النسخ: الثمن.
(3) انظر شرح القواعد (مخطوط): الورقة 60.
(4) منهم المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 132.
(5) لم نعثر علیه.
(6) و (9) فی «ش» بدل «أو»: و.
(7) فی «ن»: یملکه.
(8) لم ترد «آن» فی «ش»، و شطب علیها فی «م».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 385
المذکورة تصحّح البیع أو الشراء، کذلک تقضی بحصول الانتقال الذی یتضمّنه البیع الصحیح، فتلک الإجازة اللاحقة قائمة مقام الإذن السابق، قاضیة بتملیکه «1» المبیع؛ لیقع البیع فی ملکه، و لا مانع منه.
الثانی: أنّه لا دلیل علی اشتراط کون أحد العوضین ملکاً للعاقد فی انتقال بدله إلیه، بل یکفی أن یکون مأذوناً فی بیعه لنفسه أو الشراء به، فلو قال: «بِع هذا لنفسک» أو «اشتر لک بهذا» ملک الثمن فی الصورة الأُولی بانتقال المبیع عن مالکه إلی المشتری، و کذا ملک المثمن «2» فی الصورة الثانیة، و یتفرّع علیه: أنّه لو اتّفق بعد ذلک فسخ المعاوضة رجع الملک إلی مالکه، دون العاقد.
أقول: و فی کلا الوجهین نظر:
أمّا «3» الأوّل، فلأنّ صحّة الإذن فی بیع المال لنفسه أو الشراء لنفسه ممنوعة، کما تقدّم فی بعض فروع المعاطاة «4»، مع أنّ قیاس الإجازة علی الإذن قیاس مع الفارق؛ لأنّ الإذن فی البیع یحتمل فیه أن یوجب من باب الاقتضاء تقدیر الملک آناً ما قبل البیع، بخلاف الإجازة؛ فإنّها لا تتعلّق إلّا بما وقع «5» سابقاً، و المفروض أنّه لم یقع إلّا مبادلة مال الغیر بمال آخر.
______________________________
(1) فی «ع» و «ص»: بتملّکه.
(2) فی «ف»، «خ» و «ع»: الثمن.
(3) فی «ف» زیادة: فی.
(4) تقدّم فی الصفحة 83 و 85.
(5) کذا فی «ص» و «ش» و مصحّحة «ع»، و فی سائر النسخ: یقع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 386
نعم، لمّا بنی هو علی ملکیة ذلک المال عدواناً أو اعتقاداً قصد «1» بالمعاوضة «2» رجوع البدل «3» إلیه، فالإجازة من المالک إن رجعت إلی نفس المبادلة أفادت دخول البدل فی ملک المجیز، و إن رجعت إلی المبادلة منضمّة إلی بناء العاقد علی تملّک المال، فهی و إن أفادت دخول البدل فی ملک العاقد، إلّا أنّ مرجع هذا إلی إجازة ما بنی علیه العاقد من التملّک و إمضائه له؛ إذ بعد إمضائه یقع البیع فی ملک العاقد فیملک البدل، إلّا أنّ من المعلوم عدم الدلیل علی تأثیر الإجازة فی تأثیر «4» ذلک البناء فی تحقّق متعلّقه شرعاً، بل الدلیل علی عدمه؛ لأنّ هذا ممّا لا یؤثّر فیه الإذن؛ لأنّ الإذن فی التملّک لا یؤثر التملّک، فکیف إجازته؟
و أمّا الثانی، فلما عرفت من منافاته لحقیقة البیع التی هی المبادلة؛ و لذا صرّح العلّامة رحمه اللّه فی غیر موضعٍ من کتبه «5» تارةً بأنّه لا یتصوّر، و أُخری بأنّه لا یعقل أن یشتری الإنسان لنفسه بمال غیره شیئاً، بل ادّعی بعضهم «6» فی مسألة قبض المبیع: عدم «7» الخلاف فی بطلان قول مالک الثمن:
______________________________
(1) کلمة «قصد» من «ش» و مصحّحة «ن».
(2) فی «ف»: المعاوضة.
(3) فی «ف» ظاهراً: المبدل.
(4) لم ترد «تأثیر» فی «ف».
(5) انظر القواعد 1: 151 و 166، و التذکرة 1: 473.
(6) ادّعاه صاحب الجواهر فی الجواهر 23: 174.
(7) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرها: بعدم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 387
«اشترِ لنفسک به طعاماً» و قد صرّح به الشیخ «1» و المحقّق «2» و غیرهما «3».
نعم، سیأتی فی مسألة جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری بالغصب «4»، أنّ ظاهر جماعة کقطب الدین و الشهید و غیرهما-: أنّ الغاصب مسلّط علی الثمن و إن لم یملکه، فإذا اشتری به شیئاً ملکه، و ظاهر هذا إمکان أن لا یملک الثمن و یملک المثمن المشتری، إلّا أن یحمل «5» ذلک منهم علی التزام تملّک «6» البائع الغاصب للثمن «7» مطلقاً کما نسبه الفخر رحمه اللّه إلی الأصحاب «8»، أو آناً ما قبل أن یشتری به شیئاً؛ تصحیحاً للشراء.
و کیف کان، فالأولی فی التفصّی عن الإشکال المذکور فی البیع لنفسه ما ذکرنا «9».
______________________________
(1) راجع المبسوط 2: 121.
(2) الشرائع 2: 32.
(3) کالقاضی فی المهذّب 1: 387، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 252، و انظر مفتاح الکرامة 4: 715.
(4) یأتی فی الصفحة 471.
(5) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: «یجعل»، إلّا أنّه صحّح فی أکثر النسخ بما أثبتناه.
(6) کذا فی «ش»، و فی غیرها: «تملیک»، لکن صحّح فی «ن»، «م» و «ص» بما أثبتناه.
(7) فی «ش» و مصحّحة «ع»: للمثمن.
(8) إیضاح الفوائد 1: 417.
(9) راجع الصفحة 383.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 388

ثمّ إنّ ممّا ذکرنا من أنّ نسبة ملک العوض حقیقة إنّما هو إلی مالک المعوّض، لکنّه بحسب بناء الطرفین علی مالکیة الغاصب للعوض منسوب إلیه یظهر اندفاع إشکال آخر فی صحّة البیع لنفسه، مختصٍّ بصورة علم المشتری، و هو: أنّ المشتری الأصیل إذا کان عالماً بکون البائع لنفسه غاصباً فقد حکم الأصحاب علی ما حکی عنهم «1» بأنّ المالک لو ردّ فلیس للمشتری الرجوع علی البائع بالثمن، و هذا کاشف عن عدم تحقّق المعاوضة الحقیقیة، و إلّا لکان ردّها موجباً لرجوع کلِّ عوضٍ إلی مالکه، و حینئذٍ فإذا أجاز المالک لم یملک الثمن؛ لسبق اختصاص الغاصب به، فیکون البیع بلا ثمن «2».
و لعلّ هذا هو الوجه فی إشکال العلّامة فی التذکرة، حیث قال بعد الإشکال فی صحّة بیع الفضولی مع جهل المشتری-: إنّ الحکم فی الغاصب مع علم المشتری أشکل «3»، انتهی.
أقول: هذا الإشکال بناءً علی تسلیم ما نقل عن الأصحاب من أنّه لیس للمشتری استرداد الثمن مع ردّ المالک و بقائه «4»، و بعد تسلیم أنّ الوجه فی حکمهم ذلک هو مطلق التسلیط علی تقدیری الردّ و الإجازة، لا «5» التسلیط المراعی بعدم إجازة البیع إنّما یتوجّه علی القول بالنقل،
______________________________
(1) حکی ذلک عنهم الفخر فی الإیضاح کما تقدّم آنفاً، و أُنظر مفتاح الکرامة 4: 193.
(2) لم ترد «به فیکون البیع بلا ثمن» فی «ف».
(3) التذکرة 1: 463.
(4) و بقائه» من «ف» و «ش» و مصحّحة «ن».
(5) فی غیر «ش»: «لأنّ»، لکنّه صحّح فی أکثر النسخ بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 389
حیث إنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن قبل انتقاله إلی مالک المبیع بالإجازة، فلا یبقی مورد للإجازة.
و أمّا علی القول بالکشف، فلا یتوجّه إشکال أصلًا؛ لأنّ الردّ کاشف عن کون تسلیط المشتری تسلیطاً له علی مال نفسه، و الإجازة کاشفة عن کونه تسلیطاً له علی ما یملکه غیره بالعقد السابق علی التسلیط الحاصل بالإقباض؛ و لذا لو لم یقبضه الثمن حتّی أجاز المالک أو ردّ، لم یکن للغاصب انتزاعه من ید المشتری أو المالک، و سیأتی فی مسألة جواز تتبّع العقود للمالک «1» تتمّة لذلک، فانتظر.
ثمّ اعلم: أنّ الکلام فی صحّة بیع الفضولی لنفسه غاصباً کان أو غیره إنّما هو فی وقوعه للمالک إذا أجاز، و هو الذی لم یفرّق المشهور بینه و بین الفضولی البائع للمالک، لا لنفسه.
و أمّا الکلام فی صحّة بیع الفضولی و وقوعه لنفسه إذا صار مالکاً للمبیع و أجاز سواء باع لنفسه أو المالک «2» فلا دخل له بما نحن فیه؛ لأنّ الکلام هنا فی وقوع البیع للمالک، و هناک فی وقوعه للعاقد إذا ملک. و من هنا یعلم: أنّ ما ذکره فی الریاض من أنّ بیع الفضولی لنفسه باطل «3» و نسب إلی التذکرة نفی الخلاف فیه «4» فی غیر محلّه، إلّا أن یرید ما ذکرناه، و هو خلاف ظاهر کلامه.
______________________________
(1) یأتی فی الصفحة 469 و ما بعدها.
(2) فی مصحّحة «ن»: للمالک.
(3) فی «ف»: فاسد.
(4) الریاض 1: 512، و التذکرة 1: 463، و تقدّمت عبارة التذکرة فی الصفحة 367.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 390

و منه جعل العوض ثمناً أو مثمناً فی ذمّة الغیر.
ثمّ إنّ تشخیص «2» ما فی الذمّة الذی یعقد علیه الفضولی إمّا بإضافة الذمّة إلی الغیر، بأن یقول: «بعت کرّاً من طعام فی ذمّة فلان بکذا» أو «بعت هذا بکذا فی ذمّة فلان» و حکمه: أنّه لو أجاز فلان یقع العقد له، و إن ردّ بطل رأساً.
و إمّا بقصده العقد له؛ فإنّه إذا قصده فی العقد تعیّن کونه صاحب الذمّة؛ لما عرفت من استحالة دخول أحد العوضین فی ملک غیر مَن خرج عنه الآخر، إلّا علی احتمال ضعیف تقدّم عن بعض «3».
فکما أنّ تعیین العوض فی الخارج یغنی عن قصد من وقع له العقد، فکذا قصد من وقع له العقد یغنی عن تعیین الثمن الکلّی بإضافته إلی ذمّة شخص خاصّ، و حینئذٍ فإن أجاز من قصد مالکیّته «4» وقع العقد «5»، و إن ردّ فمقتضی القاعدة بطلان العقد واقعاً؛ لأنّ مقتضی ردّ العقد بقاء کلّ عوض علی ملک صاحبه، إذ المال مردّد فی باب الفضولی
______________________________
(1) کلمة «دیناً» من «ف» و «ش».
(2) فی غیر «ش» زیادة «کون»، لکن شطب علیها فی «ن».
(3) تقدّم فی الصفحة 384.
(4) کذا فی «ف»، «خ» و «ش»، و فی سائر النسخ: ملکیّته.
(5) فی «ف»، «ن» و «خ» زیادة: له.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 391
بین مالکه الأصلی و من وقع له العقد، فلا معنی لخروجه عن ملک مالکه و تردّده بین الفضولی و من وقع له العقد؛ إذ لو صحّ وقوعه للفضولی لم یحتج إلی إجازة و وقع له، إلّا أنّ الطرف الآخر لو لم یصدّقه علی هذا القصد «1» و حلف علی نفی العلم حکم له علی الفضولی؛ لوقوع «2» العقد له ظاهراً، کما عن المحقّق «3» و فخر الإسلام «4» و المحقّق الکرکی «5» و السیوری «6» و الشهید الثانی «7».
و قد یظهر من إطلاق بعض الکلمات کالقواعد «8» و المبسوط «9» وقوع العقد له واقعاً، و قد نسب ذلک إلی جماعة «10» فی بعض فروع المضاربة.
و حیث عرفت أنّ «11» قصد البیع للغیر أو إضافته إلیه فی اللفظ
______________________________
(1) فی «ف»، «ن» و «ع»: العقد.
(2) فی مصحّحة «ن»: بوقوع.
(3) الشرائع 2: 205.
(4) إیضاح الفوائد 2: 347.
(5) جامع المقاصد 8: 251 و 252.
(6) لم نقف علیه فی التنقیح.
(7) المسالک 5: 300، و انظر المسالک 4: 379 أیضاً، و حکاه عنهم المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 137.
(8) انظر القواعد 1: 247.
(9) انظر المبسوط 2: 386 و غیره من المواضع.
(10) لم نقف علی الناسب، انظر الشرائع 2: 142، و القواعد 1: 247، و الریاض 1: 607، و الجواهر 26: 384.
(11) فی غیر «ش» زیادة: «لازم»، إلّا أنّه شطب علیها فی «ن»، «خ» و «م».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 392
یوجب صرف الکلیّ إلی ذمّة ذلک الغیر، کما أنّ إضافة الکلّی إلیه یوجب صرف البیع أو الشراء إلیه و إن لم یقصده أو لم یضفه إلیه، ظهر من ذلک التنافی بین إضافة البیع إلی غیره و إضافة الکلّی إلی نفسه أو قصده من غیر إضافة، و کذا بین إضافة البیع إلی نفسه و إضافة الکلّی إلی غیره.
فلو جمع بین المتنافیین، بأن قال: «اشتریت هذا لفلان بدرهم فی ذمّتی» أو «اشتریت هذا لنفسی بدرهم فی ذمّة فلان» ففی الأوّل یحتمل البطلان؛ لأنّه فی حکم شراء شی‌ء للغیر بعین ماله، و یحتمل إلغاء أحد القیدین و تصحیح المعاملة لنفسه أو للغیر «1»، و فی الثانی یحتمل کونه من قبیل شرائه لنفسه بعین مال الغیر، فیقع للغیر بعد إجازته، لکن بعد تصحیح المعاوضة بالبناء علی التملّک فی ذمّة الغیر اعتقاداً، و یحتمل الصحّة بإلغاء قید «ذمّة الغیر»؛ لأنّ تقیید الشراء أوّلًا بکونه لنفسه یوجب إلغاء ما ینافیه من إضافة الذمّة إلی الغیر، و المسألة تحتاج إلی تأمّل.
ثمّ إنّه قال فی التذکرة: لو اشتری فضولیاً، فإن کان بعین مال الغیر، فالخلاف فی البطلان و الوقف علی الإجازة، إلّا أنّ أبا حنیفة قال: یقع «2» للمشتری بکلّ «3» حال «4». و إن کان فی الذمّة لغیره و أطلق
______________________________
(1) فی «ص»: لغیره.
(2) لم ترد «یقع» فی غیر «ش»، إلّا أنّها استدرکت فی «ن»، «م» و «ص».
(3) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن» و «م»، و فی سائر النسخ: لکلّ.
(4) راجع المغنی؛ لابن قدامة 4: 227.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 393
اللفظ، قال علماؤنا: یقف علی الإجازة، فإن أجاز صحّ و لزمه أداء الثمن، و إن ردّ نفذ عن المباشر، و به قال الشافعی فی القدیم «1» و أحمد «2».
و إنّما یصحّ الشراء؛ لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال غیره، و إنّما وقف علی الإجازة لأنّه عقد الشراء له، فإن أجازه لزمه، و إن ردّه لزم من اشتراه، و لا فرق بین أن ینقد «3» من مال الغیر أو لا.
و قال أبو حنیفة: یقع عن المباشر، و هو جدید للشافعی «4»، انتهی.
و ظاهره الاتّفاق علی وقوع الشراء مع الردّ للمشتری واقعاً، کما یشعر به تعلیله بقوله: «لأنّه تصرّف فی ذمّته لا فی مال الغیر»، لکن أشرنا سابقاً «5» إجمالًا إلی أنّ تطبیق هذا علی القواعد مشکل؛ لأنّه إن جعل المال فی ذمّته بالأصالة، فیکون ما فی ذمّته کعین «6» ماله، فیکون کما لو باع عین ماله لغیره. و الأوفق بالقواعد فی مثل هذا: إمّا البطلان لو عمل بالنیّة؛ بناءً علی أنّه لا یعقل فی المعاوضة دخول عوض مال
______________________________
(1) انظر فتح العزیز (المطبوع ضمن المجموع) 8: 122، و المجموع 9: 260.
(2) انظر المجموع 9: 260، و فتح العزیز 8: 122 و 123، و حلیة العلماء 4: 77.
(3) فی «خ»، «ع» و «ص»: «ینفذ»، لکن صحّح فی «ع» بما فی المتن.
(4) التذکرة 1: 463.
(5) انظر الصفحة 381.
(6) کذا فی «ش» و «ص»، و فی غیرهما: «کغیر»، إلّا أنّها صحّحت فی أکثر النسخ بما فی المتن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 394
الغیر فی ملک غیره قهراً، و إمّا صحّته و وقوعه لنفسه لو ألغی النیّة؛ بناءً علی انصراف المعاملة إلی مالک العین قهراً «1» و إن نوی خلافه.
و إن جعل المال فی ذمّته، لا من حیث الأصالة، بل من حیث جعل نفسه نائباً عن الغیر فضولًا، ففیه مع «2» الإشکال فی صحّة هذا لو لم یرجع إلی الشراء فی ذمّة الغیر-: أنّ اللازم من هذا أنّ الغیر إذا ردّ هذه المعاملة و هذه النیابة تقع فاسدة من أصلها، لا أنّها تقع للمباشر. نعم، إذا عجز المباشر من إثبات ذلک علی البائع لزمه ذلک فی ظاهر الشریعة، کما ذکرنا سابقاً «3» و نصّ علیه جماعة فی باب التوکیل «4» و کیف کان، فوقوع المعاملة فی الواقع مردّدةً بین المباشر و المنویّ، دون التزامه خرط القتاد! و یمکن تنزیل العبارة «5» علی الوقوع للمباشر ظاهراً، لکنّه بعید.

بناءً علی إفادتها للملک؛ إذ لا فارق بینها و بین العقد؛ فإنّ التقابض بین الفضولیّین أو فضولیّ و أصیل إذا وقع بنیّة التملیک و التملّک فأجازه المالک، فلا مانع من وقوع المجاز من حینه أو من حین الإجازة، فعموم مثل قوله تعالی أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ «6» شامل له.
______________________________
(1) لم ترد «قهراً» فی «ف».
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ بدل: «ففیه مع»: فمع.
(3) تقدّما فی الصفحة 391.
(4) تقدّما فی الصفحة 391.
(5) یعنی ما نقله العلّامة عن علمائنا فی الصفحة السابقة، بقوله: «و إن ردّ نفذ عن المباشر».
(6) البقرة: 275.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 395
و یؤیده: روایة عروة البارقی «1»؛ حیث إنّ الظاهر وقوع المعاملة بالمعاطاة.
و توهّم الإشکال فیه: من حیث إنّ الإقباض الذی یحصل به التملیک محرّم؛ لکونه تصرّفاً فی مال الغیر فلا یترتّب علیه أثر، فی غیر محلّه؛ إذ قد لا یحتاج إلی إقباض مال الغیر، کما لو اشتری الفضولی لغیره فی الذمّة.
مع أنّه قد یقع الإقباض مقروناً برضا المالک؛ بناءً علی ظاهر کلامهم من أنّ العلم بالرضا لا یخرج المعاملة عن معاملة الفضولی.
مع أنّ النهی لا یدلّ علی الفساد، مع أنّه لو دلّ لدلّ علی عدم ترتّب الأثر المقصود و هو استقلال الإقباض فی السببیة، فلا ینافی کونه جزءَ سبب.
و ربما یستدلّ علی ذلک «2» بأنّ المعاطاة منوطة بالتراضی و قصد الإباحة أو التملیک، و هما من وظائف المالک، و لا یتصوّر صدورهما من غیره و لذا ذکر الشهید الثانی: أنّ المکره و الفضولی قاصدان للّفظ دون المدلول، و ذکر: أنّ قصد المدلول لا یتحقّق من غیر المالک «3» و مشروطة أیضاً بالقبض و الإقباض من الطرفین أو من أحدهما مقارناً للأمرین، و لا أثر له إلّا إذا صدر من المالک أو بإذنه.
و فیه: أنّ اعتبار الإقباض و القبض فی المعاطاة عند مَن اعتبره
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 351.
(2) استدلّ علی ذلک المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 138.
(3) ذکره فی المسالک 3: 156.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 396
فیها إنّما هو لحصول إنشاء التملیک أو الإباحة، فهو عندهم من الأسباب الفعلیة کما صرّح الشهید فی قواعده «1» و المعاطاة عندهم عقد فعلی، و لذا ذکر بعض الحنفیة القائلین بلزومها: أنّ البیع ینعقد بالإیجاب و القبول و بالتعاطی «2»، و حینئذٍ فلا مانع من أن یقصد الفضولی بإقباضه: المعنی القائم بنفسه، المقصود من قوله: «ملّکتک».
و اعتبار مقارنة الرضا من المالک للإنشاء الفعلی دون القولی مع اتّحاد أدلّة اعتبار الرضا و طیب النفس فی حلّ مال الغیر لا یخلو عن تحکّم.
و ما ذکره من «3» الشهید الثانی لا یجدی فیما نحن فیه؛ لأنّا لا نعتبر فی فعل الفضولی أزید من القصد الموجود فی قوله؛ لعدم الدلیل، و لو ثبت لثبت منه اعتبار المقارنة فی العقد القولی أیضاً، إلّا أن یقال: إنّ مقتضی الدلیل ذلک، خرج عنه بالدلیل معاملة الفضولی إذا وقعت بالقول، لکنّک قد عرفت أنّ عقد «4» الفضولی لیس علی خلاف القاعدة «5». نعم، لو قلنا: إنّ المعاطاة لا یعتبر فیها قبض و لو اتّفق معها، بل السبب المستقلّ هو تراضی المالکین بملکیّة «6» کلٍّ منهما لمال صاحبه مطلقاً
______________________________
(1) انظر القواعد و الفوائد 1: 50، القاعدة 17، و 178، القاعدة 47.
(2) راجع الفتاوی الهندیة 3: 2.
(3) لم ترد «من» فی «ش»، و شطب علیها فی «ص».
(4) فی «ش»: العقد.
(5) تقدّم تحقیق ذلک فی أوائل المسألة فی الصفحة 349 و ما بعدها.
(6) فی نسخة بدل «ن»: بمالکیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 397
أو مع وصولهما «1» أو وصول أحدهما، لم یعقل وقوعها من الفضولی.
نعم، الواقع منه إیصال المال، و المفروض أنّه لا مدخل له فی المعاملة، فإذا رضی المالک بمالکیة من وصل إلیه المال تحقّقت المعاطاة من حین الرضا و لم یکن إجازة لمعاطاة سابقة، لکنّ الإنصاف أنّ هذا المعنی غیر مقصود للعلماء فی عنوان المعاطاة و إنّما قصدهم إلی العقد الفعلی.
هذا کلّه علی القول بالملک، و أمّا علی القول بالإباحة، فیمکن القول ببطلان الفضولی؛ لأنّ إفادة المعاملة المقصود بها الملک للإباحة خلاف القاعدة، فیقتصر فیها علی صورة تعاطی المالکین، مع أنّ حصول الإباحة قبل الإجازة غیر ممکن، و الآثار الأُخر مثل بیع المال علی القول بجواز مثل هذا التصرّف إذا وقعت فی غیر زمان الإباحة الفعلیة، لم تؤثّر أثراً، فإذا أجاز حدث الإباحة من حین الإجازة، اللّهم إلّا أن یقال بکفایة وقوعها مع الإباحة الواقعیة إذا کشف «2» عنها الإجازة، فافهم.
______________________________
(1) فی غیر «ش» وصولها، إلّا أنّه صحّح فی «ن»، «ع» و «ص» بما فی المتن.
(2) فی غیر «ش»: انکشف، و لکن صحّح فی «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 399

فیقع تارةً فی حکمها و شروطها، و أُخری فی المجیز، و ثالثة فی المجاز.

فقد اختلف القائلون بصحّة الفضولی بعد اتّفاقهم علی توقّفها علی الإجازة فی کونها کاشفة بمعنی أنّه یحکم بعد الإجازة بحصول آثار العقد من حین وقوعه حتّی کأنّ الإجازة وقعت مقارنة للعقد، أو ناقلة بمعنی ترتّب آثار العقد من حینها حتّی کأنّ العقد وقع حال الإجازة، علی قولین:

فالأکثر علی الأوّل، و استدلّ علیه کما عن جامع المقاصد «1» و الروضة «2» بأنّ العقد سبب تامّ فی الملک؛ لعموم قوله تعالی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «3»، و تمامه فی الفضولی إنّما یعلم بالإجازة، فإذا أجاز تبیّن کونه تامّاً یوجب «4» ترتّب الملک علیه، و إلّا لزم أن لا یکون الوفاء بالعقد
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 74 75.
(2) الروضة البهیة 3: 229، و حکاه عنهما السیّد المجاهد فی المناهل: 290.
(3) المائدة: 1.
(4) فی «ش»: فوجب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 400
خاصّة، بل به مع شی‌ء آخر.
و بأنّ الإجازة متعلّقة بالعقد، فهی «1» رضا بمضمونه، و لیس إلّا نقل العوضین من حینه «2».
و عن فخر الدین فی الإیضاح: الاحتجاج لهم بأنّها لو لم تکن کاشفة لزم تأثیر المعدوم فی الموجود؛ لأنّ العقد حالها عدم «3»، انتهی.
و یرد علی الوجه الأوّل: أنّه إن أُرید بکون العقد سبباً تاماً کونه «4» علّة تامّة للنقل إذا صدر عن رضا المالک، فهو مسلّم، إلّا أنّ بالإجازة لا یعلم تمام ذلک السبب، و لا یتبیّن کونه تامّاً؛ إذ الإجازة لا تکشف عن مقارنة الرضا، غایة الأمر: أنّ لازم صحّة عقد الفضولی کونها قائمة مقام الرضا المقارن، فیکون لها «5» مدخل فی تمامیّة السبب کالرضا المقارن، فلا معنی لحصول الأثر قبلها «6».
و منه یظهر فساد تقریر الدلیل «7» بأنّ العقد الواقع جامع «8» لجمیع
______________________________
(1) فی غیر «ش»: فهو.
(2) استدلّ بهذا السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 513، و المحقّق القمی فی جامع الشتات 2: 279، و غنائم الأیام: 542.
(3) إیضاح الفوائد 1: 419.
(4) فی غیر «ش»: کونها.
(5) فی غیر «ش»: له.
(6) فی غیر «ش»: قبله.
(7) قرّره الشهید فی الروضة البهیة 3: 229.
(8) فی غیر «ش» و «ص»: «جامعة»، إلّا أنّها صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 401
الشروط، و «1» کلّها حاصلة إلّا رضا المالک، فإذا حصل بالإجازة عمل السبب عمله.
فإنّه إذا اعترف أنّ رضا المالک من جملة الشروط، فکیف یکون کاشفاً عن وجود المشروط قبله؟
و دعوی: أنّ الشروط الشرعیة لیست کالعقلیة، بل هی بحسب ما یقتضیه جعل الشارع، فقد یجعل الشارع ما یشبه تقدیم المسبّب علی السبب کغسل الجمعة یوم الخمیس و إعطاء الفطرة قبل وقته فضلًا عن تقدّم المشروط علی الشرط کغسل الفجر بعد الفجر للمستحاضة الصائمة، و کغسل العشاءَین لصوم الیوم الماضی علی القول به «2»-، مدفوعة: بأنّه لا فرق فیما فرض شرطاً أو سبباً بین الشرعی و غیره، و تکثیر الأمثلة لا یوجب وقوع المحال العقلی، فهی کدعوی أنّ التناقض الشرعی بین الشیئین لا یمنع عن اجتماعهما؛ لأنّ النقیض الشرعی غیر العقلی.
فجمیع ما ورد ممّا یوهم ذلک «3» لا بدّ فیه من التزام أنّ المتأخّر لیس سبباً أو شرطاً، بل السبب و الشرط: الأمر المنتزع من ذلک، لکن ذلک لا یمکن فی ما نحن فیه، بأن یقال: إنّ الشرط تعقّب الإجازة و لحوقها بالعقد، و هذا أمر مقارن للعقد علی تقدیر الإجازة؛ لمخالفته الأدلّة «4»، اللّهم إلّا أن یکون مراده بالشرط ما یتوقّف تأثیر السبب
______________________________
(1) لم ترد «الواو» فی «ف».
(2) کما قوّاه النراقی فی المستند 3: 38.
(3) فی «ش» زیادة: أنّه.
(4) فی «ف»: للأدلّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 402
المتقدّم فی زمانه علی لحوقه، و هذا مع أنّه لا یستحقّ إطلاق الشرط علیه، غیر صادق علی الرضا؛ لأنّ المستفاد من العقل و النقل اعتبار رضا المالک فی انتقال ماله، و أنّه «1» لا یحلّ لغیره بدون طیب النفس «2»، و أنّه لا ینفع لحوقه فی حلّ تصرّف الغیر و انقطاع سلطنة المالک.
و ممّا ذکرنا یظهر ضعف ما احتمله فی المقام بعض الأعلام «3» بل التزم به غیر واحد من المعاصرین «4» من أنّ معنی شرطیة الإجازة مع کونها کاشفة: شرطیة الوصف المنتزع منها، و هو کونها لاحقة للعقد فی المستقبل، فالعلّة التامّة: العقد الملحوق بالإجازة، و هذه صفة مقارنة للعقد و إن کان نفس الإجازة متأخّرة عنه.
و قد التزم بعضهم «5» بما «6» یتفرّع علی هذا، من أنّه إذا علم المشتری أنّ المالک للمبیع سیجیز العقد، حلّ له التصرّف فیه بمجرّد العقد، و فیه ما لا یخفی من المخالفة للأدلّة.
______________________________
(1) فی «ش»: لأنّه.
(2) وردت عبارة «اعتبار رضا إلی طیب النفس» فی «ف» هکذا: اعتبار رضا المالک فی زمان التصرّف و أنّه لا یحلّ بدون طیب النفس.
(3) احتمله صاحب الجواهر علی ما ذکره السیّد الیزدی فی حاشیته علی المکاسب: 148، و انظر الجواهر 22: 286 287.
(4) انظر الفصول الغرویة: 80، و مفتاح الکرامة 4: 190، و المستند 2: 367.
(5) انظر الجواهر 22: 288.
(6) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: «ممّا»، و قد صحّح فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 403
و یرد علی الوجه الثانی «1»:
أوّلًا: أنّ الإجازة و إن کانت رضاً بمضمون العقد، إلّا أنّ مضمون العقد لیس هو النقل من حینه حتّی یتعلّق الإجازة و الرضا بذلک النقل المقیّد بکونه فی ذلک الحال، بل هو نفس النقل مجرّداً عن ملاحظة وقوعه فی زمان، و إنّما الزمان من ضروریات إنشائه؛ فإنّ قول العاقد: «بعت» لیس «نقلت من هذا الحین» و إن کان النقل المنشأ به واقعاً فی ذلک الحین، فالزمان ظرف للنقل لا قید له، فکما أنّ إنشاء مجرّد النقل الذی هو مضمون العقد فی زمان یوجب وقوعه من المنشئ فی ذلک الزمان، فکذلک إجازة ذلک النقل فی زمان یوجب وقوعه من المجیز فی زمان الإجازة، و کما أنّ الشارع إذا أمضی نفس العقد وقع النقل من زمانه، فکذلک إذا أمضی إجازة المالک وقع النقل من زمان «2» الإجازة.
و لأجل ما ذکرنا لم یکن مقتضی القبول وقوع الملک من زمان الإیجاب، مع أنّه لیس إلّا رضاً بمضمون الإیجاب، فلو کان مضمون الإیجاب النقل من حینه و کان القبول رضا بذلک، کان معنی إمضاء الشارع للعقد الحکم بترتّب الأثر من حین الإیجاب؛ لأنّ الموجب ینقل من حینه، و القابل یتقبّل ذلک و یرضی به.
و دعوی: أنّ العقد سبب للملک فلا یتقدّم علیه، مدفوعة: بأنّ سببیّته للملک لیست إلّا بمعنی إمضاء الشارع لمقتضاه، فإذا فرض
______________________________
(1) أی الوجه الثانی من وجوه الاستدلال علی کون الإجازة کاشفة، و هو ما ذکره بقوله: «و بأنّ الإجازة متعلّقة بالعقد .. إلخ»، راجع الصفحة 400.
(2) فی «ف» زیادة: إمضاء.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 404
مقتضاه مرکّباً من نقل فی زمانٍ و رضا بذلک النقل، کان مقتضی العقد الملک بعد الإیجاب.
و لأجل ما ذکرنا أیضاً لا یکون فسخ العقد إلّا انحلاله من زمانه، لا من زمان العقد؛ فإنّ الفسخ نظیر الإجازة و الردّ لا یتعلّق إلّا بمضمون العقد و هو النقل من حینه، فلو کان زمان وقوع النقل مأخوذاً فی العقد علی وجه القیدیّة لکان ردّه و حلّه موجباً للحکم بعدم الآثار من حین العقد.
و السرّ فی جمیع ذلک ما ذکرنا: من عدم کون زمان النقل إلّا ظرفاً، فجمیع ما یتعلّق بالعقد من الإمضاء و الردّ و الفسخ، إنّما یتعلّق بنفس المضمون، دون المقیّد بذلک الزمان.
و الحاصل: أنّه لا إشکال فی حصول الإجازة بقول المالک: «رضیت بکون مالی لزید بإزاء ماله» أو «رضیت بانتقال مالی إلی زید» و غیر ذلک من الألفاظ التی لا تعرّض فیها لإنشاء الفضولی فضلًا عن زمانه. کیف! و قد جعلوا تمکین الزوجة بالدخول علیها إجازة منها، و نحو ذلک، و من المعلوم: أنّ الرضا یتعلّق بنفس نتیجة العقد، من غیر ملاحظة زمان نقل الفضولی.
و بتقریر آخر: أنّ الإجازة من المالک قائمة مقام رضاه و إذنه المقرون بإنشاء الفضولی أو مقام نفس إنشائه، فلا یصیر المالک بمنزلة العاقد إلّا بعد الإجازة، فهی إمّا شرط أو جزء سبب للملک.
و بعبارة أُخری: المؤثّر هو العقد المرضیّ به، و المقیّد من حیث إنّه مقیّد لا یوجد إلّا بعد القید، و لا یکفی فی التأثیر وجود ذات المقیّد
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 405
المجرّدة «1» عن القید.
و ثانیاً: أنّا «2» لو سلّمنا عدم کون الإجازة شرطاً اصطلاحیّاً لیؤخذ فیه تقدّمه علی المشروط، و لا جزء سبب، و إنّما هی من المالک محدثةٌ للتأثیر فی العقد السابق و جاعلةٌ له «3» سبباً تامّاً حتّی کأنه وقع مؤثّراً، فیتفرّع علیه أنّ مجرّد رضا المالک بنتیجة العقد أعنی محض الملکیّة من غیر التفات إلی وقوع عقد سابق لیس «4» بإجازة؛ لأنّ معنی «إجازة العقد»: جعله جائزاً نافذاً ماضیاً، لکن نقول: لم یدلّ دلیل علی إمضاء الشارع لإجازة المالک علی هذا الوجه؛ لأنّ وجوب الوفاء بالعقد تکلیف یتوجّه إلی العاقدین کوجوب الوفاء بالعهد و النذر و من المعلوم: أنّ المالک لا یصیر عاقداً أو بمنزلته إلّا بعد الإجازة فلا یجب الوفاء إلّا بعدها، و من المعلوم: أنّ الملک الشرعی یتبع الحکم الشرعی، فما لم یجب الوفاء فلا ملک.
و ممّا ذکرنا یعلم: عدم صحّة الاستدلال للکشف بدلیل وجوب الوفاء بالعقود، بدعوی: أنّ الوفاء بالعقد و العمل بمقتضاه هو الالتزام «5»
______________________________
(1) فی «ف»: المجرّد.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: و أمّا ثانیاً فلأنا.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحتی «ن» و «ص»، و فی غیرها بدل «جاعلة له»: جاعله.
(4) کذا فی «ش» و مصحّحتی «ن» و «ص»، و فی غیرها: لیست.
(5) کذا فی «ف» و «ش»، و فی غیرهما: «الإلزام»، إلّا أنّها صحّحت فی أکثر النسخ بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 406
بالنقل من حین العقد، و قس علی ذلک ما لو کان دلیل الملک عموم أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ «1» فإنّ الملک ملزوم لحلّیة التصرّف «2»، و قبل «3» الإجازة لا یحلّ التصرّف، خصوصاً إذا علم عدم رضا المالک باطناً أو تردّده فی الفسخ و الإمضاء.
و ثالثاً: سلّمنا دلالة الدلیل علی إمضاء الشارع لإجازة المالک علی طبق مفهومها اللغوی و العرفی أعنی جعل العقد السابق جائزاً ماضیاً بتقریب أن یقال: إنّ معنی الوفاء بالعقد: العمل بمقتضاه و مؤدّاه العرفی، فإذا صار العقد بالإجازة «4» کأنه «5» وقع مؤثّراً ماضیاً «6»، کان مقتضی العقد المُجاز عرفاً ترتّب الآثار من حینه، فیجب شرعاً العمل به علی هذا الوجه.
لکن نقول بعد الإغماض عن أنّ مجرّد کون الإجازة بمعنی جعل العقد السابق جائزاً نافذاً، لا یوجب کون مقتضی العقد و مؤدّاه العرفی ترتّب الأثر من حین العقد، کما أنّ کون مفهوم القبول رضا بمفهوم الإیجاب و إمضاءً «7» له لا یوجب ذلک، حتّی یکون مقتضی الوفاء بالعقد
______________________________
(1) البقرة: 275.
(2) فی «ف»: لحلّیة الإجازة.
(3) فی «ع»، «ص» و «ش»: فقبل.
(4) فی «م» و «ع» زیادة: ماضیاً ظ.
(5) فی غیر «ف» و «ش»: «فکأنه»، و لکن صحّح فی «خ» و «ن» بما أثبتناه.
(6) العبارة فی مصحّحة «ص» هکذا: فإذا صار العقد بالإجازة مؤثّراً ماضیاً ..
(7) کذا فی «ش» و مصحّحتی «ن» و «ص»، و فی سائر النسخ: إمضائه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 407
ترتیب الآثار من حین الإیجاب، فتأمّل-:
إنّ «1» هذا المعنی علی حقیقته غیر معقول؛ لأنّ العقد الموجود علی صفة عدم التأثیر یستحیل لحوق صفة التأثیر له؛ لاستحالة خروج الشی‌ء عمّا وقع علیه، فإذا دلّ الدلیل الشرعی علی إمضاء الإجازة علی هذا الوجه الغیر المعقول، فلا بدّ من صرفه بدلالة الاقتضاء إلی إرادة معاملة العقد بعد الإجازة معاملة العقد الواقع مؤثّراً من حیث ترتّب الآثار الممکنة، فإذا أجاز المالک حَکمنا بانتقال نماء المبیع بعد العقد إلی المشتری و إن کان أصل الملک قبل الإجازة للمالک و وقع النماء فی ملکه.
و الحاصل: أنّه یعامل بعد الإجازة معاملةَ العقد الواقع مؤثّراً من حینه بالنسبة إلی ما أمکن من الآثار، و هذا نقل حقیقیّ فی حکم الکشف من بعض الجهات، و سیأتی الثمرة بینه و بین الکشف الحقیقی «2».
و لم أعرف من قال بهذا الوجه من الکشف إلّا الأُستاذ شریف العلماء قدّس سرّه فیما عثرت علیه من بعض تحقیقاته، و إلّا فظاهر کلام القائلین بالکشف أنّ الانتقال فی زمان العقد؛ و لذا عنون العلّامة رحمه اللّه فی القواعد مسألة الکشف و النقل بقوله: «و فی زمان الانتقال إشکال» «3». فجعل النزاع فی هذه المسألة نزاعاً فی زمان الانتقال.
______________________________
(1) فی «ش» و «ص» بدل «أنّ»: إذ.
(2) یأتی فی الصفحة 410 و ما بعدها.
(3) القواعد 1: 124.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 408

و قد تحصّل ممّا ذکرنا: أنّ کاشفیة الإجازة علی وجوه ثلاثة، قال بکلٍّ «1» منها قائل:
أحدها و هو المشهور-: الکشف الحقیقی و التزام کون الإجازة فیها شرطاً متأخّراً؛ و لذا اعترضهم «2» جمال المحقّقین فی حاشیته علی الروضة «3» بأنّ الشرط لا یتأخّر «4».
و الثانی: الکشف الحقیقی و التزام کون الشرط تعقّب العقد بالإجازة لا نفس الإجازة؛ فراراً عن لزوم تأخّر الشرط عن المشروط، و التزم بعضهم بجواز التصرّف قبل الإجازة لو علم تحقّقها فیما بعد «5».
الثالث: الکشف الحکمی، و هو إجراء أحکام الکشف بقدر الإمکان مع عدم تحقّق الملک فی الواقع إلّا بعد الإجازة.
و قد تبیّن من تضاعیف کلماتنا: أنّ الأنسب بالقواعد و العمومات هو النقل، ثمّ بعده الکشف الحکمی، و أمّا الکشف الحقیقی مع کون نفس الإجازة من الشروط، فإتمامه بالقواعد فی غایة الإشکال؛ و لذا استشکل فیه العلّامة فی القواعد «6» و لم یرجّحه المحقّق الثانی فی حاشیة الإرشاد «7»،
______________________________
(1) فی غیر «ص» و «ش»: لکلّ.
(2) فی «ص» کتب فوق الکلمة: اعترض علیهم ظ.
(3) فی «ف»: حاشیة الروضة.
(4) انظر حاشیة الروضة: 358.
(5) تقدّم فی الصفحة 402.
(6) القواعد 1: 124.
(7) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 219.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 409
بل عن الإیضاح اختیار خلافه «1»، تبعاً للمحکی عن کاشف الرموز «2» و قوّاه فی مجمع البرهان «3»، و تبعهم کاشف اللثام فی النکاح «4».
هذا بحسب القواعد و العمومات، و أمّا الأخبار، فالظاهر من صحیحة محمد بن قیس «5»: الکشف کما صرّح به فی الدروس «6» و کذا الأخبار التی بعدها «7»، لکن لا ظهور فیها للکشف بالمعنی المشهور، فتحتمل الکشف الحکمی. نعم، صحیحة أبی عبیدة الواردة فی تزویج الصغیرین فضولًا، الآمرة بعزل المیراث من الزوج المدرک الذی أجاز فمات، للزوجة الغیر المدرکة حتّی تدرک و تحلف «8» ظاهرة فی قول الکشف؛ إذ لو کان مال المیّت قبل إجازة الزوجة باقیة «9» علی ملک سائر الورثة، کان العزل
______________________________
(1) الإیضاح 1: 420، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 189، و قال: و هو الظاهر من الفخر فی الإیضاح.
(2) انظر کشف الرموز 1: 445 446.
(3) مجمع الفائدة 8: 159.
(4) لم نعثر علی التصریح بذلک فیه، لکن قال السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 189): و إلیه مال صاحب کشف اللثام فی باب النکاح، (انظر کشف اللثام 2: 22).
(5) المتقدّمة فی الصفحة 353.
(6) الدروس 3: 233.
(7) و هی روایات تقدّمت فی الصفحات 358 363. هذا، و فی «ش» شطب علی عبارة: «التی بعدها».
(8) الوسائل 17: 527، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج، الحدیث الأوّل.
(9) کذا فی النسخ، و المناسب: باقیاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 410
مخالفاً لقاعدة «تسلّط الناس علی أموالهم»، فإطلاق الحکم بالعزل منضمّاً إلی عموم «الناس مسلّطون علی أموالهم» «1» یفید أنّ العزل لاحتمال کون الزوجة الغیر المدرکة وارثةً فی الواقع، فکأنه احتیاط فی الأموال قد غلّبه الشارع علی أصالة عدم الإجازة، کعزل نصیب الحمل و جعله أکثر ما یُحتمل.
بقی الکلام فی بیان الثمرة بین الکشف باحتمالاته و النقل.
فنقول: أمّا الثمرة علی الکشف الحقیقی، بین کون نفس الإجازة شرطاً، و کون الشرط تعقّب العقد بها و لحوقها له، فقد یظهر فی جواز تصرّف کلٍّ منهما فیما انتقل إلیه بإنشاء الفضولی إذا علم إجازة المالک فیما بعد.
و أمّا الثمرة بین الکشف الحقیقی و الحکمی مع کون نفس الإجازة شرطاً، یظهر «2» فی مثل ما إذا وطئ المشتری الجاریة قبل إجازة مالکها فأجاز، فإنّ الوطء علی الکشف الحقیقی حرام ظاهراً؛ لأصالة عدم الإجازة، حلال واقعاً؛ لکشف الإجازة عن وقوعه فی ملکه.
و لو أولدها صارت أُمّ ولد علی الکشف الحقیقی و الحکمی؛ لأنّ مقتضی جعل العقد الواقع ماضیاً: ترتّب حکم وقوع الوطء فی الملک، و یحتمل عدم تحقّق الاستیلاد علی الحکمی؛ لعدم تحقّق حدوث الولد فی الملک و إن حکم بملکیّته للمشتری بعد ذلک.
______________________________
(1) عوالی اللآلی 3: 208، الحدیث 49.
(2) فی «ص»: فإنّه یظهر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 411
و لو نقل المالک [أُمّ «1»] الولد عن ملکه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل علی الکشف الحقیقی؛ لانکشاف وقوعه فی ملک الغیر مع احتمال کون النقل بمنزلة الردّ و بقی صحیحاً علی الکشف الحکمی، و علی المجیز قیمتها «2»؛ لأنّه مقتضی الجمع بین جعل العقد ماضیاً من حین وقوعه و مقتضی صحّة النقل الواقع قبل حکم الشارع بهذا الجعل، کما فی الفسخ بالخیار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم.
و ضابط الکشف الحکمی: الحکم بعد الإجازة بترتّب آثار ملکیة المشتری من حین العقد، فإن ترتّب شی‌ء من آثار ملکیة المالک قبل إجازته کإتلاف النماء و نقله و لم یناف الإجازة، جمع بینه و بین مقتضی الإجازة بالرجوع إلی البدل، و إن نافی الإجازة کإتلاف العین عقلًا أو شرعاً کالعتق فات محلّها، مع احتمال الرجوع إلی البدل، و سیجی‌ء.

فإنّه علی الکشف بقولٍ مطلق لمن انتقل إلیه العین، و علی النقل لمن انتقلت عنه، و للشهید الثانی فی الروضة عبارةٌ «3»، توجیه
______________________________
(1) لم یرد فی «ف»، و الظاهر عدم وروده فی النسخة الأصلیة، حیث کتب فوقه فی «ن»، «خ»، «م» و «ع» العلامة: «ظ».
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: قیمته.
(3) و العبارة هی: «و تظهر الفائدة فی النماء، فإن جعلناها کاشفة، فالنماء المنفصل المتخلّل بین العقد و الإجازة الحاصل من المبیع للمشتری، و نماء الثمن المعیّن للبائع، و لو جعلناها ناقلة فهما للمالک المجیز» الروضة البهیة 3: 229 230.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 412
المراد منها کما فعله بعض «1» أولی من توجیه حکم ظاهرها، کما تکلّفه آخر «2».

بمعنی أنّه لو جعلناها ناقلة کان فسخ الأصیل کفسخ الموجب قبل قبول القابل «3» فی کونه ملغیاً لإنشائه السابق، بخلاف ما لو جعلت کاشفة؛ فإنّ العقد تامّ من طرف الأصیل، غایة الأمر تسلّط الآخر علی فسخه، و هذا مبنیّ علی ما تسالموا علیه من جواز إبطال أحد المتعاقدین لإنشائه قبل إنشاء صاحبه، بل قبل تحقّق شرط صحّة العقد کالقبض فی الهبة و الوقف و الصدقة فلا یرد ما اعترضه بعض: من منع جواز الإبطال علی القول بالنقل؛ معلّلًا بأنّ ترتّب الأثر علی جزء السبب بعد انضمام الجزء الآخر من أحکام الوضع لا مدخل لاختیار المشتری فیه «4».
و فیه: أنّ الکلام فی أنّ عدم تخلّل الفسخ بین جزئی السبب
______________________________
(1) کما وجّهه جمال الدین فی حاشیة الروضة: 358 بکون العقد فضولیاً من الطرفین.
(2) المراد منه ظاهراً صاحب مفتاح الکرامة و بعض من تبعه کما فی غایة الآمال: 380 و راجع مفتاح الکرامة 4: 190، و غنائم الأیام: 542 543، و جامع الشتات 2: 281.
(3) فی «م»، «ع» و «ش»: القائل.
(4) أورد الاعتراض المحقّق القمی فی غنائم الأیام: 543، و جامع الشتات 2: 282.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 413
شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشرط غیر مجدٍ فی وجود المسبّب؛ فالأولی فی سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ بإطلاقات صحّة العقود و لزومها، و لا یخلو عن إشکال.

و إن قلنا بأنّ فسخه غیر مبطل لإنشائه، فلو باع جاریة من فضولیٍّ جاز له وطؤها، و إن استولدها صارت أُمّ ولد؛ لأنّها ملکه، و کذا لو زوّجت نفسها من فضولی جاز لها التزویج من الغیر، فلو حصل الإجازة فی المثالین لغت؛ لعدم بقاء المحلّ قابلًا.
و الحاصل: أنّ الفسخ القولی و إن قلنا: إنّه غیر مبطل لإنشاء الأصیل، إلّا أنّ له فعل ما ینافی انتقال المال عنه علی وجه یفوّت محلّ الإجازة، فینفسخ العقد بنفسه بذلک.
و ربما احتُمل عدم جواز التصرّف علی هذا القول أیضاً؛ و لعلّه لجریان عموم وجوب الوفاء بالعقد فی حقّ الأصیل و إن لم یجب فی الطرف الآخر، و هو الذی یظهر من المحقّق الثانی فی مسألة شراء الغاصب بعین المال المغصوب؛ حیث قال: لا یجوز للبائع و لا للغاصب التصرّف فی العین لإمکان الإجازة، سیّما علی القول بالکشف «1»، انتهی.
و فیه: أنّ الإجازة علی القول بالنقل له مدخل فی العقد شرطاً أو شطراً، فما لم یتحقّق الشرط أو الجزء لم یجب الوفاء علی أحد من «2»
______________________________
(1) جامع المقاصد 6: 331.
(2) لم ترد «من» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 414
المتعاقدین؛ لأنّ المأمور بالوفاء به «1» هو العقد المقیّد الذی لا یوجد إلّا بعد القید.
هذا «2» کلّه علی النقل، و أمّا علی القول بالکشف، فلا یجوز التصرّف فیه، علی ما یستفاد من کلمات جماعة، کالعلّامة و السیّد العمیدی «3» و المحقّق الثانی «4» و ظاهر غیرهم.
و ربما اعترض علیه بعدم المانع له «5» من التصرّف؛ لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه فی الواقع، لا یقدح فی السلطنة الثابتة له؛ و لذا صرّح بعض المعاصرین بجواز التصرّف مطلقاً. نعم، إذا حصلت «6» الإجازة کشفت عن بطلان کلّ تصرّف منافٍ لانتقال المال إلی المجیز، فیأخذ المال مع بقائه و بدله مع تلفه. قال: نعم لو علم بإجازة المالک لم یجز له التصرّف «7»، انتهی.
أقول: مقتضی عموم وجوب الوفاء: وجوبه علی الأصیل و لزوم العقد و حرمة نقضه من جانبه، و وجوب الوفاء علیه لیس مراعی بإجازة المالک، بل مقتضی العموم وجوبه حتّی مع العلم بعدم إجازة
______________________________
(1) لم ترد «به» فی «ش».
(2) فی غیر «ف»: و هذا.
(3) انظر کنز الفوائد 1: 385.
(4) راجع الصفحة السابقة.
(5) لم ترد «له» فی «ف».
(6) فی غیر «ف»: حصل.
(7) لم نعثر علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 415
المالک، و من هنا یظهر أنّه لا فائدة فی أصالة عدم الإجازة.
لکن ما ذکره البعض «1» المعاصر صحیح علی مذهبه فی الکشف: من کون العقد مشروطاً بتعقّبه بالإجازة؛ لعدم إحراز الشرط مع الشکّ، فلا یجب الوفاء به علی أحد من المتعاقدین: و أمّا علی المشهور فی معنی الکشف: من کون نفس الإجازة المتأخّرة شرطاً لکون العقد السابق بنفسه مؤثّراً تامّاً، فالذی یجب الوفاء به هو نفس العقد من غیر تقیید، و قد تحقّق، فیجب علی الأصیل الالتزام به و عدم نقضه إلی أن ینقض؛ فإنّ ردّ المالک فسخٌ للعقد «2» من طرف الأصیل، کما أنّ إجازته إمضاء له من طرف الفضولی.
و الحاصل: أنّه إذا تحقّق العقد، فمقتضی العموم علی القول بالکشف، المبنیّ علی کون ما یجب الوفاء به هو العقد من دون ضمیمة شی‌ءٍ شرطاً أو شطراً-: حرمة نقضه علی الأصیل مطلقاً، فکلّ تصرّف یعدّ نقضاً لعقد المبادلة بمعنی عدم اجتماعه مع صحّة العقد فهو غیر جائز.
و من هنا تبیّن فساد توهّم: أنّ العمل بمقتضی العقد کما یوجب حرمة تصرّف الأصیل فیما انتقل عنه، کذلک یوجب جواز تصرّفه فیما انتقل إلیه؛ لأنّ مقتضی العقد مبادلة المالین، فحرمة التصرّف فی ماله مع حرمة التصرّف فی عوضه ینافی «3» مقتضی العقد، أعنی المبادلة.
______________________________
(1) فی «ف»: بعض.
(2) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: العقد.
(3) فی «ص»: تنافی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 416
توضیح الفساد: أنّ الثابت من وجوب وفاء العاقد بما التزم علی نفسه من المبادلة: حرمة نقضه و التخطّی عنه، و هذا لا یدلّ إلّا علی حرمة التصرّف فی ماله؛ حیث التزم بخروجه عن ملکه و لو بالبدل، و أمّا دخول البدل فی ملکه فلیس ممّا التزمه علی نفسه، بل ممّا جعله لنفسه، و مقتضی الوفاء بالعقد حرمة رفع الید عمّا التزم علی نفسه، و أمّا قید «کونه بإزاء مالٍ» فهو خارج عن الالتزام علی نفسه و إن کان داخلًا فی مفهوم المبادلة، فلو لم یتصرّف فی مال صاحبه لم یکن ذلک نقضاً للمبادلة، فالمرجع فی هذا التصرّف فعلًا و ترکاً «1» إلی ما یقتضیه الأصل، و هی أصالة عدم الانتقال.
و دعوی: أنّ الالتزام المذکور إنّما هو علی تقدیر الإجازة و دخول البدل فی ملکه، فالالتزام معلّق علی تقدیر لم یعلم تحقّقه، فهو کالنذر المعلّق علی شرط؛ حیث حکم جماعة «2» بجواز التصرّف فی المال المنذور قبل تحقّق الشرط إذا لم یعلم بتحقّقه، فکما أنّ التصرّف حینئذٍ لا یعدّ حنثاً، فکذا التصرّف فیما نحن فیه قبل العلم بتحقّق الإجازة لا یعدّ نقضاً لما التزمه؛ إذ لم یلتزمه فی الحقیقة إلّا معلّقاً.
مدفوعة بعد تسلیم جواز التصرّف فی مسألة النذر المشهورة بالإشکال-: بأنّ «3» الفرق بینهما أنّ الالتزام هنا غیر معلّق علی الإجازة،
______________________________
(1) فی «ن»، «خ» و «م»: أو ترکاً.
(2) منهم المحقّق فی الشرائع 3: 108، و الشهید الأوّل فی الدروس 2: 205، و الشهید الثانی فی الروضة البهیة 6: 294 296 و المسالک 10: 306، و التستری فی مقابس الأنوار: 192 193.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 416
(3) فی غیر «ص»: أنّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 417
و إنّما التزم بالمبادلة متوقّعاً للإجازة، فیجب علیه الوفاء به، و یحرم علیه نقضه إلی أن یحصل ما یتوقّعه من الإجازة، أو ینتقض التزامه بردّ المالک.
و لأجل ما ذکرنا من اختصاص حرمة النقض بما یعدّ من التصرّفات منافیاً لما التزمه الأصیل علی نفسه، دون غیرها قال فی القواعد فی باب النکاح: و لو تولّی الفضولی أحد طرفی العقد ثبت فی حقّ المباشر تحریم المصاهرة، فإن کان زوجاً حرمت علیه الخامسة و الأُخت و الأُمّ و البنت، إلّا إذا فسخت، علی إشکال فی الأُمّ، و فی الطلاق نظر؛ لترتّبه علی عقد لازم، فلا یبیح «1» المصاهرة، و إن کانت زوجة لم یحلّ لها نکاح غیره إلّا إذا فسخ، و الطلاق هنا «2» معتبر «3»، انتهی.
و عن کشف اللثام نفی الإشکال «4»، و قد صرّح أیضاً جماعة بلزوم النکاح المذکور من طرف الأصیل، و فرّعوا علیه تحریم المصاهرة «5».
و أمّا مثل النظر إلی المزوّجة فضولًا و إلی أُمّها مثلًا و غیره ممّا لا یعدّ ترکه نقضاً لما التزم العاقد علی نفسه، فهو باقٍ تحت الأُصول؛
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و المصدر، و فی سائر النسخ: فلا یقع.
(2) لم ترد «هنا» فی غیر «ف» و «ش»، و زیدت فی «ن» تصحیحاً.
(3) القواعد 2: 7.
(4) کشف اللثام 2: 23.
(5) کما فرّع علیه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 12: 159، و البحرانی فی الحدائق 23: 288 289.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 418
لأنّ ذلک من لوازم علاقة الزوجیة الغیر الثابتة، بل المنفیّة بالأصل، فحرمة نقض العاقد لما عقد علی نفسه لا یتوقّف علی ثبوت نتیجة العقد أعنی علاقة الملک أو الزوجیة بل ثبوت النتیجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفین.

«1» و بما یمکن أن یقال علیها:
منها: ما لو انسلخت قابلیّة الملک عن أحد المتبایعین بموته قبل إجازة الآخر أو بعروض کفر بارتداد فطریّ أو غیره مع کون المبیع عبداً مسلماً أو مُصحَفاً، فیصحّ حینئذٍ علی الکشف دون النقل.
و کذا لو انسلخت قابلیّة المنقول بتلفٍ أو عروض نجاسة له مع میعانه .. إلی غیر ذلک.
و فی مقابله ما لو تجدّدت القابلیة قبل الإجازة بعد انعدامها حال العقد، کما لو تجدّدت الثمرة و بدا صلاحها بعد العقد قبل الإجازة، و فیما قارن العقد فقد الشروط «2» ثمّ حصلت «3» و بالعکس «4».
و ربما یعترض «5» علی الأوّل: بإمکان دعوی ظهور الأدلّة فی
______________________________
(1) لم ترد «للتنبّه بها» فی «ف».
(2) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: الشرط.
(3) فی مصحّحتی «ن» و «ص»: حصل.
(4) إلی هنا ینتهی ما ذکره بعض متأخّری المتأخرین و هو کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): 62 مع تغییر فی العبارة.
(5) اعترض علیه صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 291.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 419
اعتبار استمرار القابلیة إلی حین الإجازة علی الکشف، فیکشف الإجازة عن حدوث الملک من حین العقد مستمرّاً إلی حین الإجازة.
و فیه: أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابلیّة، و لا استمرار التملّک المکشوف عنه بالإجازة إلی حینها، کما لو وقعت بیوع متعدّدة علی ماله «1»، فإنّهم صرّحوا بأنّ إجازة الأوّل توجب صحّة الجمیع «2»، مع عدم بقاء مالکیة الأوّل مستمرّاً، و کما یشعر بعض أخبار المسألة المتقدّمة؛ حیث إنّ ظاهر بعضها و صریح الآخر «3» عدم اعتبار حیاة المتعاقدین حال الإجازة، مضافاً إلی فحوی خبر تزویج الصغیرین «4» الذی یصلح ردّاً «5» لما ذکر فی الثمرة الثانیة أعنی: خروج المنقول عن قابلیة تعلّق إنشاء عقد أو إجازة به؛ لتلف و شبهه فإنّ موت أحد الزوجین کتلف أحد العوضین فی فوات أحد رکنی العقد، مضافاً إلی إطلاق روایة عروة «6»، حیث لم یستفصل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم عن موت الشاة أو ذبحه و إتلافه «7».
______________________________
(1) فی «ص»: مال.
(2) راجع المسالک 3: 158، و غنائم الأیام: 543، و جامع الشتات 2: 282 283، و مفتاح الکرامة 4: 191، و الجواهر 22: 292.
(3) مثل روایة ابن أشیم، المتقدّمة فی الصفحة 361.
(4) المتقدّم فی الصفحة 409.
(5) کلمة «ردّاً» من «ش» و مصحّحة «ن».
(6) المتقدّمة فی الصفحة 351.
(7) کذا فی النسخ، و المناسب: ذبحها و إتلافها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 420
نعم، ما ذکره أخیراً من تجدّد القابلیّة بعد العقد حال الإجازة لا یصلح ثمرة للمسألة؛ لبطلان العقد ظاهراً علی القولین، و کذا فیما لو قارن العقد فقد الشرط.
و بالجملة، فباب المناقشة و إن کان واسعاً، إلّا أنّ الأرجح فی النظر ما ذکرناه.
و ربما یقال «1» بظهور الثمرة فی تعلّق الخیارات و حقّ الشفعة و احتساب مبدأ الخیارات و معرفة مجلس الصرف و السلم و الایمان و النذور المتعلّقة بمال البائع أو المشتری، و تظهر الثمرة أیضاً فی العقود المترتّبة علی الثمن أو المثمن، و سیأتی إن شاء اللّه.
______________________________
(1) قاله کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط)، الورقة 62.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 421

و معنی الإجازة وضعاً أو انصرافاً، بل فی حکمها الشرعی بحسب ملاحظة اعتبار رضا المالک و أدلّة وجوب الوفاء بالعقود و غیرهما من الأدلّة الخارجیة، فلو قصد المجیز الإمضاء من حین الإجازة علی القول بالکشف، أو «1» الإمضاء من حین العقد علی القول بالنقل، ففی صحّتها وجهان.

کقوله: «أمضیت» و «أجزت» و «أنفذت» و «رضیت»، و شبه ذلک.
و ظاهر روایة البارقی «3» وقوعها بالکنایة، و لیس ببعید إذا اتّکل
______________________________
(1) فی «م» بدل «أو»: و.
(2) کذا فی النسخ، و المناسب: «أن تکون باللفظ الدالّ علیها» کما فی مصحّحة «ص».
(3) تقدّمت فی الصفحة 351.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 422
علیه «1» عرفاً.

و الظاهر أنّ الفعل الکاشف عرفاً عن الرضا بالعقد کافٍ، کالتصرّف فی الثمن، و منه إجازة البیع الواقع علیه کما سیجی‌ء «2» و کتمکین الزوجة من الدخول بها إذا زوّجت فضولًا، کما صرّح به العلّامة قدّس سرّه «3».
و ربما یحکی عن بعضٍ اعتبار اللفظ «4»، بل نسب إلی صریح جماعة و ظاهر آخرین «5»، و فی النسبة نظر.
و استدلّ علیه بعضهم «6»: من أنّه «7» کالبیع فی استقرار الملک، و هو یشبه المصادرة.
و یمکن أن یوجّه: بأنّ الاستقراء فی النواقل الاختیاریة اللازمة کالبیع و شبهه یقتضی اعتبار اللفظ، و من المعلوم أنّ النقل الحقیقی العرفی من المالک یحصل بتأثیر الإجازة.
و فیه نظر، بل لولا شبهة الإجماع الحاصلة من عبارة جماعة من المعاصرین «8» تعیّن القول بکفایة نفس الرضا إذا علم حصوله من أیّ
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و المناسب: «علیها»، کما استظهره مصحّح «ص».
(2) یجی‌ء فی الصفحة 469 فی الأمر الثالث «الکلام فی المجاز».
(3) انظر القواعد 2: 8.
(4) اعتبره الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2: 27.
(5) نسبه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 198.
(6) استدلّ علیه الفاضل المقداد فی التنقیح الرائع 2: 27.
(7) فی مصحّحة «ص»: بأنّها.
(8) انظر مفتاح الکرامة 4: 198، و الجواهر 22: 293 294.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 423
طریق، کما یستظهر من کثیر من الفتاوی «1» و النصوص «2».
فقد علّل جماعة «3» عدم کفایة السکوت فی الإجازة بکونه أعمّ من الرضا فلا یدلّ علیه، فالعدول عن التعلیل بعدم اللفظ إلی عدم الدلالة کالصریح فیما ذکرنا.
و حکی عن آخرین «4» أنّه إذا أنکر الموکّل الإذن فیما أوقعه الوکیل من المعاملة فحلف انفسخت؛ لأنّ الحلف یدلّ علی کراهتها.
و ذکر بعض: أنّه یکفی فی إجازة البکر للعقد الواقع علیها فضولًا سکوتها «5».
و من المعلوم: أن لیس المراد من ذلک أنّه لا یحتاج إلی إجازتها، بل المراد کفایة السکوت الظاهر فی الرضا و إن لم یفد القطع؛ دفعاً
______________________________
(1) منها ما ذکره المقدّس الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 160، و السیّد المجاهد فی المناهل: 289، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 294.
(2) کالنصوص الآتیة فی إجازة البکر و إجازة المولی و غیرهما.
(3) منهم العلّامة فی نهایة الإحکام 2: 475 476، و الشهید الثانی فی الروضة 3: 234، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 293.
(4) حکاه السیّد المجاهد فی المناهل: 466 عن الغنیة و المختصر النافع و الشرائع و الإرشاد و القواعد و غیرها، و انظر الغنیة: 269، و المختصر النافع: 155، و الشرائع 2: 205، و الإرشاد 1: 419، و القواعد 1: 259 260، و الریاض 2: 12، و الجواهر 27: 403.
(5) هذا هو المشهور بین الأصحاب کما صرّح به الشهید الثانی فی المسالک 7: 164، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 23: 263، و الأشهر الأظهر، کما قال فی الریاض 2: 82، و نسب الخلاف فیها إلی الحلیّ فقط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 424
للحرج علیها و علینا.

ثمّ إنّ الظاهر أنّ کلّ من قال بکفایة الفعل الکاشف عن الرضا کأکل الثمن و تمکین الزوجة اکتفی به من جهة الرضا المدلول علیه به، لا من جهة سببیّة الفعل تعبّداً.
و قد صرّح غیر واحد «1» بأنّه لو رضی المکره بما فعله صحّ، و لم یعبّروا بالإجازة.
و قد ورد فیمن زوّجت نفسها فی حال السکر: أنّها إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فذلک رضاً منها «2».
و عرفت «3» أیضاً استدلالهم علی کون الإجازة کاشفة بأنّ العقد مستجمع للشرائط عدا رضا المالک، فإذا حصل عمل السبب التامّ عمله.
و بالجملة، فدعوی الإجماع فی المسألة دونها خرط القتاد! و حینئذٍ فالعمومات المتمسّک بها لصحّة الفضولی «4» السالمة عن ورود مخصّص علیها، عدا ما دلّ علی اعتبار رضا المالک فی حلّ ماله و انتقاله إلی الغیر و رفع سلطنته عنه «5» أقوی حجّة فی المقام.
مضافاً إلی ما ورد فی عدّة أخبار من أنّ سکوت المولی بعد
______________________________
(1) منهم المحقّق فی الشرائع 2: 14، و العلّامة فی القواعد 1: 124 و غیره، و الشهید فی الدروس 3: 192 و اللمعة: 110.
(2) الوسائل 14: 221، الباب 14 من أبواب عقد النکاح.
(3) راجع الصفحة 400 و 401.
(4) راجع الصفحات 351 362.
(5) راجع الصفحة 364 و ما بعدها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 425
علمه بتزویج عبده إقرار منه له علیه «1»، و ما دلّ علی أنّ قول المولی لعبده المتزوّج بغیر إذنه-: «طلّق»، یدلّ علی الرضا بالنکاح فیصیر إجازة «2»، و علی أنّ المانع من لزوم نکاح العبد بدون إذن مولاه معصیة المولی التی ترتفع بالرضا «3»، و ما دلّ علی أنّ التصرّف من ذی الخیار رضاً منه «4»، و غیر ذلک.

بقی فی المقام: أنّه إذا قلنا بعدم اعتبار إنشاء الإجازة باللفظ، و کفایة مطلق الرضا أو الفعل الدالّ علیه، فینبغی أن یقال بکفایة وقوع مثل ذلک مقارناً للعقد أو سابقاً، فإذا فرضنا أنّه علم رضا «5» المالک بقول أو فعل یدلّ علی رضاه ببیع ماله کفی فی اللزوم؛ لأنّ ما یؤثّر بلحوقه یؤثّر بمقارنته بطریق أولی. و الظاهر أنّ الأصحاب لا یلتزمون بذلک، فمقتضی ذلک: أن لا یصحّ الإجازة إلّا بما لو وقع قبل العقد کان إذناً مخرجاً للبیع عن بیع الفضولی.
و یؤیّد ذلک: أنّه لو کان مجرّد الرضا ملزماً، کان مجرّد الکراهة فسخاً «6»، فیلزم عدم وقوع بیع الفضولی مع نهی المالک؛ لأنّ الکراهة
______________________________
(1) راجع الوسائل 14: 525، الباب 26 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
(2) راجع الوسائل 14: 526، الباب 27 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
(3) یدلّ علیه ما فی الوسائل 14: 523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 1 و 2 و غیرهما.
(4) انظر الوسائل 12: 351 352، الباب 4 من أبواب الخیار.
(5) فی «ف»: و رضی.
(6) فی «ف»: فاسخاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 426
الحاصلة حینه و بعده و لو آناً ما تکفی فی الفسخ، بل یلزم عدم وقوع بیع المکره أصلًا، إلّا أن یلتزم بعدم کون مجرّد الکراهة فسخاً و إن کان مجرّد الرضا إجازة.

إذ مع الردّ ینفسخ العقد، فلا یبقی ما یلحقه الإجازة «1».
و الدلیل علیه بعد ظهور الإجماع، بل التصریح به فی کلام بعض مشایخنا «2»-: أنّ الإجازة إنّما تجعل المجیز أحد طرفی العقد، و إلّا لم یکن مکلّفاً بالوفاء بالعقد؛ لما عرفت من أنّ وجوب الوفاء إنّما هو فی حقّ العاقدین أو من قام «3» مقامهما، و قد تقرّر: أنّ من «4» شروط الصیغة أن لا یحصل بین طرفی العقد ما یسقطهما عن صدق العقد الذی هو فی معنی المعاهدة.
هذا، مع أنّ مقتضی سلطنة الناس علی أموالهم تأثیر الردّ فی قطع علاقة الطرف الآخر عن ملکه، فلا یبقی ما یلحقه الإجازة، فتأمّل.
نعم، الصحیحة الواردة فی بیع الولیدة «5» ظاهرة فی صحّة الإجازة
______________________________
(1) فی «ف» بدل «فلا یبقی ما یلحقه الإجازة»: فلا تقع قابلًا.
(2) صرّح به صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 278.
(3) فی «ف»: یقوم.
(4) فی «ف»: و قد تقرّر فی شروط.
(5) تقدّمت فی الصفحة 353.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 427
بعد الردّ، اللّهم إلّا أن یقال: إنّ الردّ الفعلی کأخذ المبیع مثلًا غیر کافٍ، بل لا بدّ من إنشاء الفسخ.
و دعوی: أنّ الفسخ هنا لیس بأولی من الفسخ فی العقود اللازمة و قد صرّحوا بحصوله بالفعل.
یدفعها: أنّ الفعل الذی یحصل به الفسخ هو فعل لوازم ملک المبیع کالوطء و العتق و نحوهما، لا مثل أخذ المبیع.
و بالجملة، فالظاهر «1» هنا و فی جمیع الالتزامات: عدم الاعتبار بالإجازة الواقعة عقیب الفسخ، فإن سلّم ظهور الروایة فی خلافه فلیطرح أو یؤوّل «2».

فموضوعها المالک، فقولنا: «له أن یجیز» مثل قولنا: «له أن یبیع»، و الکلّ راجع إلی أنّ له أن یتصرّف. فلو مات المالک لم یورّث الإجازة، و إنّما یورّث المال الذی عقد علیه الفضولی، فله الإجازة؛ بناءً علی ما سیجی‌ء من جواز مغایرة المجیز و المالک حال العقد فی من باع مال أبیه فبان میّتاً-، و الفرق بین إرث الإجازة و إرث المال یظهر بالتأمّل «3».
______________________________
(1) فی «ف» زیادة: من الأصحاب.
(2) کذا، و الأنسب: «فلتطرح أو تؤوّل»، کما فی مصحّحة «ص».
(3) قالوا: الفرق بینهما یظهر فی إرث الزوجة، و تعدّد الورثة، انظر هدایة الطالب (شرح الشهیدی): 296.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 428

و لو أجازهما صریحاً أو فهم إجازتهما من إجازة البیع مضت الإجازة؛ لأنّ مرجع إجازة القبض إلی إسقاط ضمان الثمن عن عهدة المشتری، و مرجع إجازة الإقباض إلی حصول المبیع فی ید المشتری برضا البائع، فیترتّب علیه جمیع الآثار المترتّبة علی قبض المبیع.
لکن ما ذکرنا إنّما یصحّ فی قبض الثمن المعیّن، و أمّا قبض الکلّی و تشخّصه به فوقوعه من الفضولی علی وجهٍ تصحّحه الإجازة یحتاج إلی دلیلٍ معمِّمٍ لحکم عقد الفضولی لمثل القبض و الإقباض، و إتمام الدلیل علی ذلک لا یخلو عن «1» صعوبة.
و عن المختلف: أنّه حکی عن الشیخ: أنّه لو أجاز المالک بیع الغاصب لم یطالب المشتری بالثمن، ثمّ ضعّفه بعدم استلزام إجازة العقد لإجازة القبض «2».
و علی أیّ حال، فلو کان إجازة العقد دون القبض لغواً کما فی الصرف و السلم بعد قبض الفضولی و التفرّق کان إجازة العقد إجازةً للقبض؛ صوناً للإجازة عن اللغویة.
______________________________
(1) فی «ف»: من.
(2) المختلف 5: 57، المقام السادس من مقامات بیع المغصوب، و انظر النهایة: 402.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 429
و لو قال: أجزت العقد دون القبض، ففی بطلان العقد أو بطلان ردّ القبض وجهان.

للعمومات و لصحیحة محمّد بن قیس «1» و أکثر المؤیّدات المذکورة بعدها «2»، و لو لم یجز المالک و لم یردّ حتّی لزم تضرّر الأصیل بعدم تصرّفه فیما انتقل عنه و إلیه علی القول بالکشف فالأقوی تدارکه بالخیار أو إجبار المالک علی أحد الأمرین «3».

وجهان:
الأقوی: التفصیل، فلو أوقع العقد علی صفقة فأجاز المالک بیع بعضها، فالأقوی الجواز کما لو کانت الصفقة بین مالکین فأجاز أحدهما، و ضررُ التبعّض «5» علی المشتری یجبر بالخیار.
______________________________
(1) المتقدّمة فی الصفحة 353.
(2) راجع الصفحة 354 و ما بعدها.
(3) لم ترد «علی أحد الأمرین» فی «ف».
(4) فی «ف» بدل «أو»: و.
(5) فی «ف»، «م»، «خ» و «ع»: «البعض»، و فی نسخة بدل الأخیرین مثل ما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 430
و لو أوقع العقد علی شرط فأجازه المالک مجرّداً عن الشرط، فالأقوی عدم الجواز؛ بناءً علی عدم قابلیة العقد للتبعیض من حیث الشرط و إن کان قابلًا للتبعیض من حیث الجزء؛ و لذا لا یؤثّر بطلان الجزء بخلاف بطلان الشرط.
و لو انعکس الأمر، بأن عقد الفضولی مجرّداً عن الشرط «1» و أجاز المالک مشروطاً، ففی صحّة الإجازة مع الشرط إذا رضی به الأصیل فیکون نظیر الشرط الواقع فی ضمن القبول إذا رضی به الموجب أو بدون الشرط؛ لعدم وجوب الوفاء بالشرط إلّا إذا وقع فی حیّز العقد، فلا یجدی وقوعه فی حیّز القبول إلّا إذا تقدّم علی الإیجاب، لیرد الإیجاب علیه أیضاً أو بطلانها؛ لأنّه إذا لغی الشرط لغی المشروط؛ لکون المجموع التزاماً واحداً، وجوه، أقواها الأخیر.
______________________________
(1) عبارة «مجرّداً عن الشرط» من «ش»، و استدرکت فی هامش «م» و «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 431

فاستقصاؤه یتمّ ببیان أُمور:

و لو أجاز المریض بُنی نفوذها علی نفوذ منجّزات المریض، و لا فرق فیما ذکر بین القول بالکشف و النقل.

فلا یجوز بیع مال الیتیم لغیر مصلحة و لا ینفعه إجازته إذا بلغ أو إجازة ولیّه إذا حدثت المصلحة بعد البیع، أم لا یشترط؟ قولان:
أوّلهما للعلّامة فی ظاهر القواعد «1»، و استُدلّ «2» له بأنّ صحّة العقد و الحال هذه ممتنعة، فإذا امتنع فی زمان امتنع دائماً، و بلزوم الضرر علی المشتری؛ لامتناع تصرّفه فی العین لإمکان عدم الإجازة، و لعدم تحقّق المقتضی و لا فی الثمن؛ لإمکان تحقّق الإجازة، فیکون قد خرج عن ملکه.
و یضعّف الأوّل مضافاً إلی ما قیل: من انتقاضه بما إذا کان المجیز بعیداً امتنع الوصول إلیه عادة-: منع ما ذکره «3» من أنّ امتناع صحّة العقد فی زمانٍ یقتضی امتناعه دائماً، سواء قلنا بالنقل أم بالکشف، و أمّا الضرر فیتدارک «4» بما یتدارک به صورة النقض المذکورة.
______________________________
(1) القواعد 1: 124.
(2) المستدلّ هو المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 72.
(3) فی غیر «ن» و «ش»: ما ذکرناه.
(4) فی «ف»: فتدارکه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 432
هذا کلّه، مضافاً إلی الأخبار الواردة فی تزویج الصغار «1» فضولًا «2» الشاملة لصورة وجود ولیّ النکاح و إهماله الإجازة إلی بلوغهم، و صورة عدم وجود الولیّ؛ بناءً علی عدم ولایة الحاکم علی الصغیر فی النکاح، و انحصار الولیّ فی الأب و الجدّ و الوصیّ، علی خلافٍ فیه.
و کیف کان، فالأقوی عدم الاشتراط؛ وفاقاً للمحکیّ عن ابن المتوّج البحرانی «3» و الشهید «4» و المحقّق الثانی «5» و غیرهم «6»، بل لم یرجّحه غیر العلّامة.
ثمّ اعلم أنّ العلّامة فی القواعد مثّل لعدم وجود المجیز: ببیع مال الیتیم «7».
و حکی عن بعض العامّة و هو البیضاوی علی ما قیل «8» الإیراد
______________________________
(1) راجع الوسائل 14: 207، الباب 6 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد، الحدیث 2، و 17: 527، الباب 11 من أبواب میراث الأزواج. و الظاهر أنّ المراد من الولیّ فی الروایة غیر الأب و الجدّ کما قاله الشهید الثانی فی المسالک 7: 160 و 179.
(2) لم ترد «فضولًا» فی «ف».
(3) لا یوجد عندنا کتابه، و لم نعثر علی الحاکی، نعم حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 195 عن غیره.
(4) الدروس 3: 193.
(5) جامع المقاصد 4: 73.
(6) مثل الفاضل المقداد فی التنقیح 2: 26، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 299.
(7) القواعد 1: 124.
(8) لم نعثر علی القائل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 433
علیه: بأنّه لا یتمّ علی مذهب الإمامیة من وجود الإمام علیه السلام فی کلّ عصر.
و عن المصنّف قدّس سرّه: أنّه أجاب بأنّ الإمام غیر متمکّن من الوصول إلیه «1».
و انتصر للمورد بأنّ نائب الإمام علیه السلام و هو المجتهد الجامع للشرائط موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدل موجود، بل للفسّاق الولایة علی الطفل فی مصالحه مع عدم العدول «2».
لکنّ الانتصار فی غیر محلّه؛ إذ کما یمکن فرض عدم التمکّن من الإمام یمکن عدم اطلاع نائبه من المجتهد و العدول أیضاً، فإن أُرید وجود ذات المجیز، فالأولی منع تسلیم دفع الاعتراض بعدم «3» التمکّن من الإمام علیه السلام، و إن أُرید وجوده مع تمکّنه من الإجازة، فیمکن فرض عدمه فی المجتهد و العدول إذا لم یطّلعوا علی العقد.
فالأولی: ما فعله فخر الدین «4» و المحقّق الثانی «5» من تقیید بیع مال الیتیم بما إذا کان علی خلاف المصلحة، فیرجع الکلام أیضاً إلی اشتراط إمکان فعلیّة الإجازة من المجیز، لا وجود ذات مَن مِن شأنه «6»
______________________________
(1) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 195، عن حواشی الشهید.
(2) لم نعثر علی هذا الانتصار بتمامه، نعم انتصر المحقّق القمی للمعترض فی جامع الشتات 2: 314 و غنائم الأیام: 553 بوجود النائب.
(3) فی «ف»، «خ»، «م» و «ع»: لعدم.
(4) إیضاح الفوائد 1: 419.
(5) جامع المقاصد 4: 72.
(6) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: مَن شأنه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 434
الإجازة؛ فإنّه فرض غیر واقع فی الأموال.

سواء کان عدم جواز «1» التصرّف لأجل عدم المقتضی أو للمانع. و عدم المقتضی قد یکون لأجل عدم کونه مالکاً و لا مأذوناً حال العقد، و قد یکون لأجل کونه محجوراً علیه لِسَفهٍ أو جُنون أو غیرهما. و المانع کما لو باع الراهن بدون إذن المرتهن ثمّ فکّ الرهن.

لکن المجیز لم یکن حال العقد جائز التصرّف لحجر «2».
و الأقوی «3»: صحّة الإجازة، بل عدم الحاجة إلیها إذا کان عدم جواز التصرّف لتعلّق حقّ الغیر، کما لو باع الراهن ففکّ الرهن قبل مراجعة المرتهن، فإنّه لا حاجة إلی الإجازة کما صرّح به فی التذکرة «4».
______________________________
(1) کلمة «جواز» من «ف».
(2) لم ترد «لحجر» فی «ف».
(3) فی «ف»: فلا ینبغی الإشکال فی صحّة الإجازة.
(4) التذکرة 1: 465 و 2: 50.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 435

لکنّ عنوان المسألة فی کلمات «1» القوم هو الأوّل، و هو ما لو باع شیئاً ثمّ ملکه «2»، و هذه تتصوّر علی صور؛ لأنّ غیر المالک إمّا أن یبیع لنفسه أو للمالک «3». و الملک إمّا أن ینتقل إلیه باختیاره کالشراء، أو بغیر اختیاره کالإرث. ثمّ البائع الذی یشتری الملک إمّا أن یجیز العقد الأوّل و إمّا أن لا یجیزه، فیقع الکلام فی وقوعه للمشتری الأوّل بمجرّد شراء البائع له.

و المهمّ هنا التعرّض لبیان ما لو باع لنفسه ثمّ اشتراه من المالک و أجاز، و ما لو باع و اشتری و لم یجز؛ إذ یعلم «4» حکم غیرهما منهما.
أمّا المسألة الأُولی: فقد اختلفوا فیها، فظاهر المحقّق فی باب الزکاة من المعتبر فیما إذا باع المالک النصاب «5» قبل إخراج الزکاة أو رهنه-: أنّه صحّ «6» البیع و الرهن فیما عدا الزکاة، فإن اغترم حصّة الفقراء قال
______________________________
(1) فی «ف»: کلام.
(2) کما فی القواعد 1: 124، و الدروس 3: 193، و التنقیح 2: 26.
(3) فی «ف»: أو المالک.
(4) فی «ش»: و یعلم.
(5) فی «ف»: نصابه.
(6) فی «ف»: یصحّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 436
الشیخ رحمه اللّه: صحّ البیع و الرهن «1». و فیه إشکال؛ لأنّ العین مملوکة «2»، و إذا أدّی العوض مَلکها ملکاً مستأنفاً، فافتقر بیعها إلی إجازة مستأنفة، کما لو باع مال غیره ثمّ اشتراه «3»، انتهی.
بل یظهر ممّا حکاه عن الشیخ: عدم الحاجة إلی الإجازة، إلّا أن یقول الشیخ بتعلّق الزکاة بالعین کتعلّق «4» الدین بالرهن، فإنّ الراهن إذا باع ففکّ الرهن قبل مراجعة المرتهن لزم و لم یحتج إلی إجازة مستأنفة.
و بهذا القول صرّح الشهید رحمه اللّه فی الدروس «5»، و هو ظاهر المحکیّ عن الصیمری «6».
و المحکیّ عن المحقّق الثانی فی تعلیق الإرشاد: هو البطلان «7»، و مال إلیه بعض المعاصرین «8»، تبعاً لبعض معاصریه «9».
______________________________
(1) انظر المبسوط 1: 208.
(2) فی المصدر: غیر مملوکة له.
(3) المعتبر 2: 563.
(4) فی «ف»: تعلّق الزکاة بالعین تعلّق.
(5) الدروس 3: 193.
(6) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 134، و راجع غایة المرام (مخطوط): 275.
(7) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 219، و حکی عنه ذلک المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 134.
(8) انظر الجواهر 22: 298.
(9) انظر مقابس الأنوار: 134.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 437

و الأقوی هو الأوّل؛ للأصل و العمومات السلیمة عمّا یرد علیه «1»،

ما عدا أُمور لفّقها بعض من قارب عصرنا «2» ممّا یرجع أکثرها إلی ما ذکر فی الإیضاح «3» و جامع المقاصد «4»:

و قد مرّ الإشکال فیه، و ربما لا یجری فیه بعض ما ذکر هناک.
و فیه: أنّه قد سبق أنّ الأقوی صحّته، و ربما یسلم هنا عن بعض الإشکالات الجاریة هناک مثل مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان.

لأنّه البائع حقیقة، و الفرض هنا عدم إجازته، و عدم وقوع البیع عنه.
و فیه: أنّ الثابت هو اعتبار رضا من هو المالک حال الرضا، سواء ملک حال العقد أم لا؛ لأنّ الداعی علی اعتبار الرضا سلطنة الناس علی أموالهم و عدم حلّها لغیر ملّاکها بغیر طیب أنفسهم و قبح التصرّف فیها بغیر رضاهم، و هذا المعنی لا یقتضی أزید ممّا ذکرنا. و أمّا القدرة علی التسلیم فلا نضایق من اعتبارها فی المالک حین العقد،
______________________________
(1) فی مصحّحة «ن»: علیها.
(2) و هو المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 134 135.
(3) إیضاح الفوائد 1: 419.
(4) جامع المقاصد 4: 73 74.
(5) فی «ش» زیادة: «قد»، و لم ترد فی سائر النسخ، نعم فی بعض النسخ زیادة: «لو»، و فی بعضها الآخر زیادة: «إذا»، استظهاراً أو کنسخة بدل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 438
و لا یکتفیٰ بحصولها «1» فیمن هو مالک حین الإجازة، و هذا کلام آخر لا یقدح التزامه فی صحّة البیع المذکور؛ لأنّ الکلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها.

لعموم الدلیل الدالّ علیه، و یلزم حینئذٍ خروج المال عن ملک البائع قبل دخوله فیه «2».
و فیه: منع کون الإجازة کاشفة مطلقاً عن خروج الملک عن ملک المجیز من حین العقد حتّی فیما لو کان المجیز غیر مالک حین العقد، فإنّ مقدار کشف الإجازة تابع لصحّة البیع، فإذا ثبت بمقتضی العمومات أنّ العقد الذی أوقعه البائع لنفسه «3» عقد صدر من أهل العقد فی المحلّ القابل للعقد علیه، و لا مانع من وقوعه إلّا عدم رضا مالکه، فکما أنّ مالکه الأوّل إذا رضی یقع البیع له، فکذلک مالکه الثانی إذا رضی یقع البیع له «4»، و لا دلیل علی اعتبار کون الرضا المتأخّر ممّن هو مالک حال العقد، و حینئذٍ فإذا ثبت صحّته بالدلیل فلا محیص عن القول بأنّ الإجازة کاشفة عن خروج المال عن ملک المجیز فی أوّل أزمنة قابلیّته؛
______________________________
(1) کذا فی «ش»، و فی أکثر النسخ: «و لا یکفی بحصولها»، و فی «ص»: «و لا یکفی حصولها»، و الأصحّ: «و لا نکتفی بحصولها»، بقرینة «فلا نضایق» کما احتمله مصحّح «ن».
(2) لم ترد «فیه» فی «ف».
(3) فی «ف»: نفسه.
(4) لم ترد «له» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 439
إذ لا یمکن الکشف فیه علی وجه آخر، و لا «1» یلزم من التزام هذا المعنی علی الکشف محال عقلی و لا شرعی حتّی یرفع الید من أجله عن العمومات المقتضیة للصحّة، فإن کان لا بدّ من الکلام فینبغی فی المقتضی للصحّة، أو فی القول بأنّ الواجب فی الکشف عقلًا أو شرعاً أن یکون عن خروج المال عن ملک المجیز وقت العقد.
و قد عرفت أن لا کلام فی مقتضی الصحّة؛ و لذا لم یصدر من المستدلّ علی البطلان، و أنّه لا مانع عقلًا و لا شرعاً من کون الإجازة کاشفة من زمان قابلیّة تأثیرها.
و لا یتوهّم أنّ هذا نظیر ما لو خصّص المالک الإجازة بزمان متأخّر عن العقد؛ إذ التخصیص إنّما یقدح مع القابلیة، کما أنّ تعمیم الإجازة لما قبل ملک المجیز بناءً علی ما سبق فی دلیل الکشف من أنّ معنی الإجازة إمضاء العقد من حین الوقوع أو إمضاء العقد الذی مقتضاه النقل من حین الوقوع غیر قادح مع عدم قابلیة تأثیرها إلّا من زمان ملک المجیز للمبیع.

و هی متوقّفة علی صحّة العقد الثانی المتوقّفة علی بقاء الملک علی ملک مالکه الأصلی، فیکون صحّة الأوّل مستلزماً «2» لکون المال المعیّن ملکاً للمالک و «3» المشتری معاً فی زمان واحد، و هو محال؛
______________________________
(1) فی غیر «ف»: فلا.
(2) کذا، و المناسب: مستلزمة، کما فی مصحّحة «ص».
(3) فی غیر «ش» زیادة: ملک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 440
لتضادّهما، فوجود الثانی یقتضی عدم الأوّل، و هو موجب لعدم الثانی أیضاً، فیلزم وجوده و عدمه فی آن واحد، و هو محال.
فإن قلت «1»: مثل هذا لازم فی کلّ عقدٍ فضولیّ، لأنّ صحّته موقوفة علی الإجازة المتأخّرة المتوقّفة علی بقاء ملک المالک و مستلزمة «2» لملک المشتری کذلک، فیلزم کونه بعد العقد ملک المالک و المشتری معاً فی آن واحد، فیلزم إمّا بطلان عقد الفضولی مطلقاً أو بطلان القول بالکشف، فلا اختصاص لهذا الإیراد بما نحن فیه.
قلنا: یکفی فی الإجازة ملک المالک ظاهراً، و هو الحاصل من استصحاب ملکه السابق؛ لأنّها فی الحقیقة رفع الید «3» و إسقاط للحقّ، و لا یکفی الملک الصوری فی العقد الثانی «4».
أقول: قد عرفت أنّ القائل بالصحّة ملتزم بکون الأثر المترتّب علی العقد الأوّل بعد إجازة العاقد له هو تملّک المشتری له من حین ملک العاقد، لا من حین العقد، و حینئذٍ فتوقّف إجازة العاقد «5» الأوّل علی صحّة العقد الثانی مسلّم، و توقّف صحّة العقد الثانی علی بقاء الملک علی ملک مالکه الأصلی إلی زمان العقد مسلّم أیضاً، فقوله: «صحّة
______________________________
(1) إدامة کلام المحقّق التستری قدّس سرّه.
(2) فی «ش»: و المستلزمة.
(3) فی «ص»: للید.
(4) إلی هنا ینتهی کلام المحقّق التستری، و سوف تأتی تتمّته فی الصفحة 443، عند قوله: «الخامس».
(5) فی «ش» و مصحّحة «خ»: العقد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 441
الأوّل تستلزم کون المال ملکاً للمالک و المشتری فی زمان» ممنوع «1»، بل صحّته تستلزم خروج العین عن ملکیة المالک الأصلی «2».
نعم، إنّما یلزم ما ذکره من المحال إذا ادّعی وجوب کون الإجازة کاشفة عن الملک حین العقد، و لکن هذا أمر تقدّم دعواه فی الوجه الثالث و قد تقدّم منعه «3»، فلا وجه لإعادته بتقریر آخر، کما لا یخفی.
نعم، یبقی فی المقام الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی علی القول بالکشف، و هو کون الملک حال الإجازة للمجیز و المشتری معاً، و هذا إشکال آخر تعرّض لاندفاعه «4» أخیراً، غیر الإشکال الذی استنتجه من المقدّمات المذکورة، و هو لزوم کون الملک للمالک الأصلی و للمشتری «5».
نعم، یلزم من ضمّ هذا الإشکال العامّ إلی ما یلزم فی المسألة علی القول بالکشف من حین العقد اجتماع ملّاک ثلاثة علی ملک واحد قبل العقد الثانی؛ لوجوب التزام مالکیّة المالک الأصلی حتّی یصحّ العقد الثانی، و مالکیة «6» المشتری له لأنّ الإجازة تکشف عن ذلک، و مالکیة «7» العاقد له لأنّ ملک المشتری لا بدّ أن یکون عن ملکه، و إلّا لم ینفع
______________________________
(1) فی غیر «ص» و «ش»: ممنوعة.
(2) فی مصحّحة «خ»: الفعلی.
(3) تقدّم فی الصفحة 438.
(4) کذا فی النسخ، و المناسب: «لدفعه»، کما استظهره مصحّح «ص».
(5) فی «ف»: و المشتری.
(6) فی غیر «ش»: ملکیّة.
(7) فی النسخ: ملکیّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 442
إجازته فی ملکه من حین العقد؛ لأنّ إجازة غیر المالک لا یخرج ملک الغیر إلی غیره.
ثمّ إنّ ما أجاب به عن الإشکال الوارد فی مطلق الفضولی لا یُسمن و لا یغنی؛ لأنّ الإجازة إذا وقعت، فإن کشفت عن ملک «1» المشتری قبلها کشفت عمّا یبطلها؛ لأنّ الإجازة لا تکون إلّا من المالک الواقعی، و المالک الظاهری إنّما یجدی إجازته إذا لم ینکشف کون غیره مالکاً حین الإجازة؛ و لذا لو تبیّن فی مقام آخر کون المجیز غیر المالک لم تنفع إجازته «2»؛ لأنّ المالکیة من الشرائط الواقعیّة دون العلمیّة.
ثمّ إنّ ما ذکره فی الفرق بین الإجازة و العقد الثانی من کفایة الملک الصوری «3» فی الأوّل دون الثانی تحکّمٌ صِرف، خصوصاً مع تعلیله بأنّ الإجازة رفع للید و إسقاط للحقّ، فلیت شعری! أنّ إسقاط الحقّ کیف «4» یجدی و ینفع مع عدم الحقّ واقعاً؟! مع أنّ الإجازة رفع للید «5» عن «6» الملک أیضاً بالبدیهة.
و التحقیق: أنّ الإشکال إنّما نشأ من الإشکال الذی ذکرناه سابقاً فی کاشفیة الإجازة علی الوجه المشهور «7» من کونها شرطاً متأخّراً
______________________________
(1) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: «ذلک»، و صحّحت فیما عدا الأخیر ب «ملک».
(2) فی «ف»: «لم ینفع»، بدون کلمة «إجازته».
(3) فی «ش»: الظاهری.
(4) کلمة «کیف» من «ش» و هامش «م».
(5) فی غیر «ش»: الید.
(6) فی غیر «ف»: من.
(7) راجع الصفحة 408.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 443
یوجب حدوثه تأثیر السبب المتقدّم من زمانه.

فلا بدّ من إجازته له «2» کما لو بیع المبیع من شخصٍ آخر فأجاز المالک البیعَ الأوّل، فلا بدّ من إجازة المشتری البیع الثانی حتّی یصحّ و یلزم، فعلی هذا یلزم توقّف إجازة کلٍّ من الشخصین علی إجازة الآخر، و توقّف صحّة کلٍّ من العقدین «3» علی إجازة المشتری الغیر الفضولی، و هو من الأعاجیب! بل من المستحیل؛ لاستلزام ذلک عدم تملّک المالک الأصلی «4» شیئاً من الثمن و المثمن، و تملّک المشتری الأوّل المبیع بلا عوض إن اتّحد الثمنان، و دون تمامه إن زاد الأوّل، و مع زیادة إن نقص «5»؛ لانکشاف وقوعه فی ملکه «6» فالثمن له، و قد کان المبیع له أیضاً بما بذله من الثمن، و هو ظاهر.
و الجواب عن ذلک: ما تقدّم فی سابقه من ابتنائه علی وجوب
______________________________
(1) هذه تتمّة کلام المحقّق التستری فی المقابس.
(2) کلمة «له» من «ف».
(3) کذا فی «ش» و المصدر و هامش «ن»، و فی «ف»: العقد، و فی سائر النسخ: العقد و الإجازة.
(4) کذا فی «ف» و المصدر و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: الأصیل.
(5) العبارة فی «ف» هکذا: أو زاد الأوّل مع زیادة؛ لانکشاف ..
(6) لم ترد «فی ملکه» فی غیر «ش»، إلّا أنّها استدرکت فی «ن»، «خ» و «م».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 444
کون الإجازة کاشفة عن الملک من حین العقد، و هو ممنوع.
و الحاصل: أنّ منشأ الوجوه الثلاثة «1» الأخیرة شی‌ء واحد، و المحال علی تقدیره مسلّم بتقریرات مختلفة قد نبّه علیه فی الإیضاح «2» و جامع المقاصد «3».

«5»، و لمّا «6» باع المالک ماله من الفضولی بالعقد الثانی فقد نقل المال عن نفسه و تملّک الثمن، و هو لا یجامع صحّة العقد الأوّل، فإنّها تقتضی تملّک «7» المالک للثمن الأوّل، و حیث وقع الثانی یکون فسخاً له و إن لم یعلم بوقوعه، فلا یجدی الإجازة المتأخّرة.
و بالجملة، حکم عقد الفضولی قبل الإجازة کسائر العقود الجائزة بل أولی منها، فکما أنّ التصرّف المنافی مبطل لها فکذلک «8» عقد الفضولی.
و الجواب: أنّ فسخ عقد الفضولی هو إنشاء ردّه، و أمّا الفعل
______________________________
(1) لم ترد «الثلاثة» فی «ش».
(2) انظر إیضاح الفوائد 1: 419.
(3) انظر جامع المقاصد 4: 73 74.
(4) فی «ف»: نقل.
(5) فی «ف» و «ش»: لوازمها.
(6) کذا فی أکثر النسخ و المصدر، و فی «خ» و «ش» و نسخة بدل «ع»: «و لو»، و فی «ص»: فلمّا.
(7) فی غیر «ش»: ملک.
(8) فی غیر «ف»: کذلک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 445
المنافی لمضیّه کتزویج المعقودة فضولًا نفسها من آخر و بیع المالک ماله «1» المبیع فضولًا من آخر فلیس فسخاً له، خصوصاً مع عدم التفاته إلی وقوع عقد الفضولی، غایة ما فی الباب أنّ الفعل المنافی لمضیّ العقد مفوِّت لمحلّ الإجازة، فإذا فرض وقوعه صحیحاً فات محلّ الإجازة و یخرج العقد عن قابلیّة الإجازة، إمّا مطلقاً کما فی مثال التزویج، أو بالنسبة إلی من فات محلّ الإجازة بالنسبة إلیه کما فی مثال البیع، فإنّ محلّ الإجازة إنّما فات بالنسبة إلی الأوّل، فللمالک الثانی أن یجیز.
نعم، لو فسخ المالک الأوّل نفس العقد بإنشاء الفسخ بطل العقد من حینه إجماعاً، و لعموم تسلّط الناس علی أموالهم بقطع علاقة الغیر عنها.
فالحاصل: أنّه إن أُرید من کون البیع الثانی فسخاً: أنّه إبطال لأثر العقد فی الجملة، فهو مسلّم، و لا یمنع ذلک من بقاء العقد متزلزلًا بالنسبة إلی المالک الثانی، فیکون له الإجازة، و إن أُرید أنّه إبطال للعقد رأساً، فهو ممنوع؛ إذ لا دلیل علی کونه کذلک، و تسمیة مثل ذلک الفعل ردّاً فی بعض الأحیان؛ من حیث إنّه مسقط للعقد عن التأثیر بالنسبة إلی فاعله بحیث یکون الإجازة منه بعده لغواً.
نعم، لو فرضنا قصد المالک من ذلک الفعل «2» فسخَ العقد بحیث یعدّ فسخاً فعلیّاً، لم یبعد کونه کالإنشاء بالقول، لکنّ الالتزام بذلک لا یقدح فی المطلب؛ إذ المقصود أنّ مجرّد بیع المالک لا یوجب بطلان
______________________________
(1) فی غیر «ش» بدل «ماله»: «له»، و شطب علی «له» فی «ص».
(2) لم ترد «الفعل» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 446
العقد؛ و لذا لو فرضنا انکشاف فساد هذا البیع بقی العقد علی حاله من قابلیّة لحوق الإجازة.
و أمّا الالتزام فی مثل الهبة و البیع فی زمان الخیار بانفساخ العقد من ذی الخیار بمجرّد الفعل المنافی؛ فلأنّ صحّة التصرّف المنافی یتوقّف علی فسخ العقد، و إلّا وقع فی ملک الغیر، بخلاف ما نحن فیه؛ فإنّ تصرّف المالک فی ماله المبیع فضولًا صحیح فی نفسه لوقوعه فی ملکه، فلا یتوقّف علی فسخه، غایة الأمر أنّه إذا تصرّف فات محلّ الإجازة.
و من ذلک یظهر ما فی قوله رحمه اللّه أخیراً: «و بالجملة حکم عقد الفضولی حکم سائر العقود الجائزة، بل أولی»؛ فإنّ قیاس العقد المتزلزل من حیث الحدوث، علی المتزلزل من حیث البقاء قیاس مع الفارق، فضلًا عن دعوی الأولویّة، و سیجی‌ء «1» مزید بیان لذلک فی بیان ما یتحقّق به الردّ.

«3»، فإنّ النهی فیها إمّا لفساد البیع المذکور مطلقاً
______________________________
(1) یجی‌ء فی الصفحة 477.
(2) الوجوه التی ذکرها المحقّق التستری هی الستّة المتقدّمة، و ما نقله عنه المؤلف قدّس سرّه بعنوان «السابع» لیس فی عداد الوجوه المذکورة، بل هو استدلال من المحقّق التستری قدّس سرّه علی ما اختاره، راجع مقابس الأنوار: 134 135.
ثمّ إنّ العبارات الآتیة أیضاً تغایر عبارة صاحب المقابس بنحوٍ یشکل إطلاق النقل بالمعنی علیه أیضاً.
(3) انظر الوسائل 12: 374 375، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2 و 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 447
بالنسبة إلی المخاطب و إلی المالک، فیکون دلیلًا علی فساد العقد الفضولی، و إمّا لبیان فساده بالنسبة إلی المخاطب خاصّة کما استظهرناه سابقاً «1» فیکون دالّا علی عدم وقوع بیع مال الغیر لبائعه مطلقاً و لو ملکه فأجاز، بل الظاهر إرادة حکم خصوص صورة تملّکه بعد البیع، و إلّا فعدم وقوعه له قبل تملّکه ممّا لا یحتاج إلی البیان.
و خصوص روایة یحیی بن الحجّاج المصحّحة إلیه «2»، قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقول لی: اشتر لی هذا الثوب و هذه الدابّة و بعنیها، أُربحک کذا و کذا. قال: لا بأس بذلک، اشترها و لا تواجبه البیع «3» قبل أن تستوجبها أو تشتریها» «4».
و روایة خالد بن الحجّاج، قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یجیئنی و یقول: اشتر هذا الثوب و أُربحک کذا و کذا. قال: أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک؟ قلت: بلی. قال: لا بأس به، إنّما یحلّل
______________________________
(1) راجع الصفحة 368.
(2) قال المامقانی قدّس سرّه: هذه العبارة من المصنّف، و لیست عبارة المقابس هکذا إلی أن قال: و لا یظهر وجه لتغییر المصنّف رحمه اللّه عبارته إلی قوله: «المصحّحة إلیه»، و لیس بین یحیی بن الحجّاج و بین أبی عبد اللّه علیه السلام واسطة أصلًا فکیف بالواسطة الغیر المعتبرة! و لیس مؤدّاها إلّا کون الواسطة بینهما ممّن لا یوصف روایته بالصحّة (غایة الآمال: 393).
(3) فی غیر «ش» بدل «و لا تواجبه البیع»: «و لا تواجبها»، و لکن صحّح فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(4) الوسائل 12: 378، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 13.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 448
الکلام و یحرّم الکلام» «1» بناءً علی أنّ المراد بالکلام عقد البیع، فیحلّل نفیاً و یحرّم إثباتاً، کما فهمه فی الوافی «2»، أو یحلّل إذا وقع بعد الاشتراء و یحرّم إذا وقع قبله، أو أنّ الکلام الواقع قبل الاشتراء یحرّم إذا کان بعنوان العقد الملزم و یحلّل إذا کان علی وجه المساومة و المراضاة.
و صحیحة ابن مسلم، قال: «سألته عن رجل أتاه رجل، فقال له: ابتع لی متاعاً لعلی أشتریه منک بنقد أو نسیئة، فابتاعه الرجل من أجله، قال: لیس به بأس إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه» «3».
و صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «فی رجل أمر رجلًا لیشتری له متاعاً فیشتریه منه، قال: لا بأس بذلک إنّما البیع بعد ما یشتریه» «4».
و صحیحة معاویة بن عمّار، قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام: یجیئنی الرجل فیطلب «5» بیع الحریر، و لیس عندی شی‌ء فیقاولنی علیه و أُقاوله فی الربح و الأجل حتّی نجتمع «6» علی شی‌ء، ثمّ أذهب لأشتری الحریر فأدعوه إلیه، فقال: أ رأیت إن وجد مبیعاً هو «7» أحبّ إلیه ممّا
______________________________
(1) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 4.
(2) الوافی 18: 700، ذیل الحدیث 18144 7.
(3) الوسائل 12: 377، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 8.
(4) الوسائل 12: 376، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 6.
(5) فی «ش» زیادة: منّی.
(6) کذا فی «ن» و «ص»، و الظاهر أنّهما مصحّحتان، و فی سائر النسخ: یجتمع.
(7) فی غیر «ش»: «هو مبیعاً»، و فی الوسائل: إن وجد بیعاً هو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 449
عندک، أ یستطیع أن ینصرف إلیه و یدعک؟ أو وجدت أنت ذلک أ تستطیع أن تنصرف عنه «1» و تدعه؟ قلت: نعم. قال: لا بأس» «2»، و غیرها من الروایات.
و لا یخفی ظهور هذه الأخبار من حیث المورد فی بعضها و من حیث التعلیل فی بعضها الآخر-: فی عدم صحّة البیع قبل الاشتراء، و أنّه یشترط فی البیع الثانی تملّک البائع له و استقلاله فیه، و لا یکون قد سبق منه و من المشتری إلزام و التزام سابق بذلک المال.
و الجواب عن العمومات «3»: أنّها إنّما تدلّ علی عدم ترتّب الأثر المقصود من البیع، و هو النقل و الانتقال المنجّز علی بیع ما لیس عنده، فلا یجوز ترتّب الأثر علی هذا البیع، لا من طرف البائع بأن یتصرّف فی الثمن، و لا من طرف المشتری بأن یطالب البائع بتسلیم المبیع.
و منه یظهر الجواب عن الأخبار؛ فإنّها لا تدلّ خصوصاً بملاحظة قوله علیه السلام: «و لا تواجبه البیع قبل أن تستوجبها» «4» إلّا علی أنّ الممنوع منه هو الإلزام و الالتزام من المتبایعین بآثار البیع المذکور قبل الاشتراء، فکذا بعده من دون حاجة إلی إجازة، و هی المسألة الآتیة، أعنی لزوم البیع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة إلی الإجازة،
______________________________
(1) العبارة من قوله: «أ یستطیع» إلی هنا مختلفة فی النسخ، و ما أثبتناه من مصحّحة «ن»، طبقاً للوسائل.
(2) الوسائل 12: 377، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 7.
(3) المشار إلیها فی الصفحة 446 و ما بعدها.
(4) فی روایة یحیی بن الحجّاج، المتقدّمة فی الصفحة 447.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 450
و سیأتی أنّ الأقوی فیها البطلان «1».
و ما قیل: من أنّ تسلیم البائع للمبیع بعد اشترائه إلی المشتری الأوّل مفروض فی مورد الروایات «2» و هی إجازة فعلیّة «3»، مدفوع: بأنّ التسلیم إذا وقع باعتقاد لزوم البیع السابق و کونه من مقتضیات لزوم العقد و أنّه ممّا لا اختیار للبائع فیه بل یجبَر علیه إذا امتنع، فهذا لا یعدّ إجازة «4» و لا یترتّب علیه أحکام الإجازة فی باب الفضولی؛ لأنّ المعتبر فی الإجازة قولًا و فعلًا ما یکون عن سلطنة و استقلال؛ لأنّ ما یدلّ علی اعتبار طیب النفس فی صیرورة مال الغیر حلالًا لغیره، یدلّ علی عدم کفایة ذلک.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ مقتضی تعلیل نفی البأس فی روایة خالد المتقدّمة بأنّ المشتری إن شاء أخذ و إن شاء ترک «5»: ثبوت البأس فی البیع السابق بمجرّد لزومه علی الأصیل، و هذا محقّق فیما نحن فیه؛ بناءً علی ما تقدّم: من أنّه لیس للأصیل فی عقد الفضولی فسخ المعاملة قبل
______________________________
(1) یأتی فی الصفحة 453.
(2) کما فی مورد روایة ابن سنان: «قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأتینی یرید منی طعاماً أو بیعاً نسیاً و لیس عندی، أ یصلح أن أبیعه إیّاه و أقطع له سعره ثمّ أشتریه من مکان آخر فأدفعه إلیه؟ قال: لا بأس به»، الوسائل 12: 375، الباب 8 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 2.
(3) لم نقف علی القائل.
(4) فی «ص»: الإجازة.
(5) تقدّمت فی الصفحة 447.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 451
إجازة المالک أو ردّه «1»، لکنّ الظاهر بقرینة النهی عن مواجبة البیع فی الخبر المتقدّم «2» إرادة اللزوم من الطرفین.
و الحاصل: أنّ دلالة الروایات عموماً و خصوصاً علی النهی عن البیع قبل الملک ممّا لا مساغ لإنکاره، و دلالة النهی علی الفساد أیضاً ممّا لم یقع فیها المناقشة فی هذه المسألة، إلّا أنّا نقول: إنّ المراد بفساد البیع عدم ترتّب ما یقصد منه عرفاً من الآثار، فی مقابل الصحّة التی هی إمضاء الشارع لما یقصد عرفاً من إنشاء البیع، مثلًا لو فرض حکم الشارع بصحّة بیع الشی‌ء قبل تملّکه علی الوجه الذی یقصده أهل المعاملة، کأن یترتّب علیه بعد البیع النقلُ و الانتقال، و جواز تصرّف البائع فی الثمن، و جواز مطالبة المشتری البائعَ بتحصیل المبیع من مالکه و تسلیمه، و عدم جواز امتناع البائع بعد تحصیله عن تسلیمه، ففساد البیع بمعنی عدم ترتّب جمیع ذلک علیه، و هو لا ینافی قابلیة العقد للحوق الإجازة من مالکه حین العقد أو ممّن یملکه بعد العقد.
و لا یجب علی «3» القول بدلالة النهی علی الفساد وقوع المنهی عنه لغواً غیر مؤثّر أصلًا، کما یستفاد من وجه دلالة النهی علی الفساد، فإنّ حاصله: دعوی دلالة النهی علی إرشاد المخاطب و بیان أنّ مقصوده من الفعل المنهیّ عنه و هو الملک و السلطنة من الطرفین لا یترتّب علیه، فهو غیر مؤثّر فی مقصود المتبایعین، لا أنّه لغوٌ من جمیع الجهات، فافهم.
______________________________
(1) راجع الصفحة 413 414.
(2) و هو خبر یحیی بن الحجّاج، المتقدّم فی الصفحة 447.
(3) فی «ف» بدل «علی»: فی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 452
اللّهم إلّا أن یقال: إنّ عدم ترتّب جمیع مقاصد المتعاقدین علی عقدٍ بمجرّد إنشائه مع وقوع «1» مدلول ذلک العقد فی نظر الشارع مقیّداً بانضمام بعض الأُمور اللاحقة کالقبض فی الهبة و نحوها و الإجازة فی الفضولی لا یقتضی النهی عنها بقولٍ مطلق؛ إذ معنی صحّة المعاملة شرعاً أن یترتّب علیها شرعاً المدلول المقصود من إنشائه و لو مع شرط لاحق، و عدم بناء المتعاملین علی مراعاة ذلک الشرط لا یوجب النهی عنه إلّا مقیّداً بتجرّده عن لحوق ذلک الشرط، فقصدهم ترتّب الملک المنجّز علی البیع قبل التملّک بحیث یسلّمون الثمن و یطالبون المبیع لا یوجب الحکم علیه بالفساد.
فالإنصاف: أنّ ظاهر النهی فی تلک الروایات هو عدم وقوع البیع قبل التملّک للبائع و عدم ترتّب أثر الإنشاء المقصود منه علیه مطلقاً حتّی مع الإجازة، و أمّا صحّته بالنسبة إلی المالک إذا أجاز؛ فلأنّ النهی راجع إلی وقوع البیع المذکور للبائع، فلا تعرّض فیه لحال المالک إذا أجاز، فیرجع فیه إلی مسألة الفضولی.
نعم، قد یخدش «2» فیها «3»: أنّ ظاهر کثیر من الأخبار المتقدّمة «4»، ورودها فی بیع الکلیّ، و أنّه لا یجوز بیع الکلیّ فی الذمّة ثمّ اشتراء
______________________________
(1) فی «ف»: مع عدم وقوع.
(2) لم نقف علی الخدشة بعینها، نعم فی جامع الشتات 2: 331 و غنائم الأیام: 558، ما یلی: و المراد من تلک الأخبار البیع فی الذمّة، و هو کلیّ.
(3) أی فی دلالة الروایات علی عدم وقوع البیع قبل التملّک للبائع.
(4) أی الأخبار المتقدّمة فی الصفحة 446 449.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 453
بعض أفراده و تسلیمه إلی المشتری الأوّل، و المذهب جواز ذلک و إن نسب الخلاف فیه إلی بعض العبائر «1»، فیقوی فی النفس: أنّها و ما ورد فی سیاقها «2» فی بیع الشخصی أیضاً کروایتی یحیی و خالد المتقدّمتین «3» أُرید بها الکراهة، أو وردت فی مقام التقیّة؛ لأنّ المنع عن بیع الکلّی حالّا مع عدم وجوده عند البائع «4» حال البیع مذهب جماعة من العامّة کما صرّح به فی بعض الأخبار «5» مستندِین فی ذلک إلی النهی النبوی عن بیع ما لیس عندک، لکنّ الاعتماد علی هذا التوهین فی رفع الید عن الروایتین المتقدّمتین الواردتین فی بیع الشخصی، و عموم مفهوم التعلیل فی الأخبار الواردة فی بیع الکلیّ «6»، خلاف الإنصاف؛ إذ غایة الأمر حمل الحکم فی مورد تلک الأخبار و هو بیع الکلیّ قبل التملّک علی التقیّة، و هو لا یوجب طرح مفهوم التعلیل رأساً، فتدبّر.
فالأقوی: العمل بالروایات و الفتوی بالمنع عن البیع المذکور.
و ممّا یؤیّد المنع مضافاً إلی ما سیأتی عن التذکرة و المختلف
______________________________
(1) انظر مقابس الأنوار: 135.
(2) فی «ف»: بسیاقها.
(3) تقدّمتا فی الصفحة 447.
(4) فی غیر «ش»: المشتری.
(5) انظر الوسائل 12: 374، الباب 7 من أبواب أحکام العقود، الحدیث 1 و 3.
(6) مثل قوله علیه السلام فی ذیل صحیحة ابن مسلم: «إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه»، و قوله علیه السلام فی صحیحة منصور بن حازم: «إنّما البیع بعد ما یشتریه»، راجع الصفحة 448.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 454
من دعوی الاتّفاق-: روایة الحسن بن زیاد الطائی الواردة فی نکاح العبد بغیر إذن مولاه، قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّی کنت رجلًا مملوکاً فتزوّجت بغیر إذن مولای ثمّ أعتقنی «1» بعد، فأُجدّد النکاح؟ فقال: علموا أنّک تزوّجت؟ قلت: نعم، قد علموا فسکتوا و لم یقولوا لی شیئاً. قال: ذلک إقرار منهم، أنت علی نکاحک .. الخبر» «2» فإنّها ظاهرة بل صریحة فی أنّ علّة البقاء بعد العتق علی ما فعله بغیر إذن مولاه هو إقراره المستفاد من سکوته، فلو کان صیرورته حرّا مالکاً لنفسه مسوّغةً للبقاء مع إجازته أو بدونها لم یحتج إلی الاستفصال عن أنّ المولی سکت أم لا؛ للزوم العقد حینئذٍ «3» علی کلّ تقدیر.

ثمّ إنّ الواجب علی کلّ تقدیر هو الاقتصار علی مورد الروایات، و هو ما لو باع البائع لنفسه و اشتری المشتری غیر مترقّب لإجازة المالک و لا لإجازة البائع إذا صار مالکاً، و هذا هو الذی ذکره العلّامة رحمه اللّه فی التذکرة نافیاً للخلاف فی فساده، قال: لا یجوز أن یبیع عیناً لا یملکها و یمضی لیشتریها و یسلّمها، و به قال الشافعی و أحمد، و لا نعلم فیه خلافاً؛ لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلم: «لا تبع ما لیس عندک» و لاشتمالها علی الغرر، فإنّ صاحبها قد لا یبیعها، و هو غیر مالک لها و لا قادر علی تسلیمها، أمّا لو اشتری موصوفاً فی الذمّة سواء کان
______________________________
(1) فی المصدر: أعتقنی اللّه.
(2) الوسائل 14: 526، الباب 26 من أبواب أحکام العبید و الإماء، الحدیث 3.
(3) لم ترد «حینئذ» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 455
حالّا أو مؤجلًا فإنّه جائز إجماعاً «1»، انتهی، و حکی عن المختلف أیضاً الإجماع علی المنع «2» أیضاً «3»، و استدلاله بالغرر و عدم القدرة علی التسلیم ظاهر، بل صریح فی وقوع الاشتراء غیر مترقّب لإجازة مجیز، بل وقع علی وجهٍ یلزم علی البائع بعد البیع تحصیل المبیع و تسلیمه.
فحینئذٍ لو تبایعا علی أن یکون العقد موقوفاً علی الإجازة، فاتّفقت الإجازة من المالک أو من البائع بعد تملّکه، لم یدخل فی مورد الأخبار و لا فی معقد الاتّفاق.
و لو تبایعا علی أن یکون اللزوم موقوفاً علی تملّک البائع دون إجازته، فظاهر عبارة الدروس: أنّه من البیع المنهیّ عنه فی الأخبار المذکورة؛ حیث قال: و کذا لو باع ملک غیره ثمّ انتقل إلیه فأجاز، و لو أراد «4» لزوم البیع بالانتقال فهو بیع ما لیس عنده، و قد نهی عنه «5»، انتهی.
لکنّ الإنصاف: ظهورها فی الصورة الأُولی، و هی ما لو تبایعا
______________________________
(1) التذکرة 1: 463، و فیه: «.. سواء کان حالًا أو مؤجّلًا؛ فإنّه جائز و کذا لو اشتری عیناً شخصیة غائبة مملوکة للبائع موصوفة بما ترفع الجهالة فإنّه جائز إجماعاً».
(2) لم نقف علیه بعینه، نعم فی مقابس الأنوار: 134، بعد نقل عبارة التذکرة، و نسبة البطلان إلی ظاهر التحریر هکذا: و هو الظاهر من المختلف.
(3) کذا فی النسخ، لکن شطب فی مصحّحة «ن» علی کلمة «أیضاً».
(4) فی مصحّحة «ن»: أرادا.
(5) الدروس 3: 193.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 456
قاصدین لتنجّز النقل و الانتقال و عدم الوقوف علی شی‌ء.
و ما ذکره فی التذکرة کالصریح فی ذلک؛ حیث علّل المنع بالغرر و عدم القدرة علی التسلیم. و أصرح منه کلامه المحکیّ عن المختلف فی فصل النقد و النسیة «1».
و لو باع عن «2» المالک فاتّفق انتقاله إلی البائع فأجازه «3» فالظاهر أیضاً الصحّة؛ لخروجه عن مورد الأخبار.
نعم، قد یشکل فیه من حیث إنّ الإجازة لا متعلّق لها «4»؛ لأنّ العقد السابق کان إنشاءً للبیع عن «5» المالک الأصلی، و لا معنی لإجازة هذا بعد خروجه عن ملکه.
و یمکن دفعه بما اندفع به سابقاً الإشکال فی عکس المسألة و هی ما لو باعه الفضولی لنفسه فأجازه المالک لنفسه «6»، فتأمّل.
و لو باع لثالثٍ معتقداً لتملّکه أو بانیاً علیه عدواناً، فإن أجاز المالک فلا کلام فی الصحّة؛ بناءً علی المشهور من عدم اعتبار وقوع البیع عن المالک، و إن ملکه الثالث و أجازه، أو ملکه البائع فأجازه، فالظاهر أنّه داخل فی المسألة السابقة.
______________________________
(1) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 134، و راجع المختلف 5: 132.
(2) فی «ف»: من.
(3) فی «ف»: فأجاز.
(4) فی «ف»: «لا تعلّق لها»، و فی مصحّحة «ن»: لا یتعلّق بها.
(5) فی «ف»: من.
(6) راجع الصفحات 378 380.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 457

ثمّ إنّه قد ظهر ممّا ذکرنا فی المسألة المذکورة حال المسألة الأُخری، و هی: ما لو لم یجز البائع «1» بعد تملّکه؛ فإنّ الظاهر بطلان البیع الأوّل لدخوله تحت الأخبار المذکورة یقیناً، مضافاً إلی قاعدة تسلّط الناس علی أموالهم، و عدم صیرورتها حلالًا من دون طیب النفس؛ فإنّ المفروض أنّ البائع بعد ما صار مالکاً لم تَطِب نفسه بکون ماله «2» للمشتری الأوّل، و التزامه قبل تملّکه بکون هذا المال المعیّن للمشتری لیس التزاماً إلّا بکون مال غیره له.
اللّهم إلّا أن یقال: إنّ مقتضی عموم وجوب الوفاء بالعقود و الشروط علی کلّ عاقد و شارط هو اللزوم علی البائع بمجرّد انتقال المال إلیه و إن کان قبل ذلک أجنبیّا لا حکم لوفائه و نقضه، و لعلّه لأجل ما ذکرنا رجّح فخر الدین فی الإیضاح بناءً علی صحّة الفضولی صحّة العقد المذکور بمجرّد الانتقال من دون توقّف علی الإجازة «3».
قیل «4»: و یلوح هذا من الشهید الثانی فی هبة المسالک «5»، و قد سبق استظهاره من عبارة الشیخ المحکیّة فی المعتبر «6».
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: المالک.
(2) فی «ف» بدل «بکون ماله»: بکونه.
(3) انظر إیضاح الفوائد 1: 419.
(4) قاله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 134.
(5) انظر المسالک 6: 49.
(6) راجع الصفحة 436.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 458
لکن یضعّفه: أنّ البائع غیر مأمور بالوفاء قبل الملک فیستصحب، و المقام مقام استصحاب حکم الخاصّ، لا مقام الرجوع إلی حکم العامّ، فتأمّل. مضافاً إلی معارضة العموم المذکور بعموم سلطنة الناس علی أموالهم و عدم حلّها لغیرهم إلّا عن طیب النفس، و فحوی الحکم المذکور فی روایة الحسن بن زیاد المتقدّمة «1» فی نکاح العبد بدون إذن مولاه «2» و أنّ عتقه لا یجدی فی لزوم النکاح لولا سکوت المولی الذی هو بمنزلة الإجازة.
ثمّ لو سُلّم عدم التوقّف علی الإجازة فإنّما هو فیما إذا باع الفضولی لنفسه، أمّا لو باع فضولًا للمالک أو لثالثٍ ثمّ ملک هو، فجریان عموم الوفاء بالعقود و الشروط بالنسبة إلی البائع أشکل.
و لو باع وکالةً عن المالک «3» فبان انعزاله بموت الموکِّل، فلا إشکال فی عدم وقوع البیع له بدون الإجازة و لا معها، نعم یقع للوارث مع إجازته.

و عدم جواز التصرّف المُنکشَف خلافه، إمّا لعدم الولایة فانکشف
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 454.
(2) فی «ف»: المولی.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و نسخة بدل «خ»، و فی غیرها: عن البائع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 459
کونه ولیّاً، و إمّا لعدم الملک فانکشف کونه مالکاً.
و علی کلّ منهما، فإمّا أن یبیع عن المالک، و إمّا أن یبیع لنفسه، فالصور أربع:

فلا ینبغی الإشکال فی اللّزوم حتّی علی القول ببطلان الفضولی. لکنّ الظاهر من المحکی عن القاضی: أنّه إذا أذن السیّد لعبده فی التجارة فباع و اشتری و هو لا یعلم بإذن سیّده و لا علم به أحد، لم یکن مأذوناً فی التجارة، و لا یجوز شی‌ء ممّا فعله، فإن علم بعد ذلک و اشتری و باع جاز ما فعله بعد الإذن، و لم یجز ما فعله قبل ذلک، فإن أمر السیّد قوماً أن یبایعوا العبد و العبد لا یعلم بإذنه له کان بیعه و شراؤه منهم جائزاً، و جری ذلک مجری الإذن الظاهر، فإن اشتری العبد بعد ذلک من غیرهم و باع جاز «2»، انتهی.
و عن المختلف الإیراد علیه: بأنّه لو أذن المولی «3» و لا یعلم العبد، ثمّ باع العبد صحّ؛ لأنّه صادف الإذن، و لا یؤثّر فیه إعلام المولی بعض المعاملین «4»، انتهی.
و هو حسن.
______________________________
(1) فی «ف»: و انکشف.
(2) حکاه العلّامة فی المختلف 5: 435، و لم نعثر علیه فی المهذّب و غیره من کتب القاضی.
(3) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن»: الولی.
(4) المختلف 5: 437.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 460

فالظاهر أیضاً صحّة العقد، لما عرفت من أنّ قصد بیع مال الغیر لنفسه لا ینفع و لا یقدح «1»، و فی توقّفه علی إجازته للمولّی علیه وجه؛ لأنّ قصد کونه لنفسه یوجب عدم وقوع البیع علی الوجه المأذون، فتأمّل.

و قد مثّله الأکثر بما لو باع مال أبیه بظنّ حیاته فبان میّتاً، و المشهور الصحّة، بل ربما استفید من کلام العلّامة فی القواعد «2» و الإرشاد «3» فی باب الهبة الإجماع، و لم نعثر علی مخالف صریح، إلّا أنّ الشهید رحمه اللّه ذکر فی قواعده: أنّه لو قیل بالبطلان أمکن «4»، و قد سبقه فی احتمال ذلک العلّامة و ولده فی النهایة «5» و الإیضاح؛ لأنّه إنّما قصد نقل المال عن الأب، لا عنه، و لأنه و إن کان منجّزاً فی الصورة إلّا أنّه معلّق، و التقدیر: إن مات مورّثی فقد بعتک، و لأنه کالعابث عند مباشرة العقد؛ لاعتقاده أنّ المبیع لغیره «6»، انتهی.
أقول: أمّا قصد نقل الملک عن الأب فلا یقدح فی وقوعه؛ لأنّه إنّما قصد نقل الملک عن الأب من حیث إنّه مالک باعتقاده، ففی الحقیقة
______________________________
(1) راجع الصفحة 377 383.
(2) القواعد 1: 275.
(3) الإرشاد 1: 450.
(4) القواعد و الفوائد 2: 238، ذیل القاعدة: 238.
(5) نهایة الإحکام 2: 477.
(6) إیضاح الفوائد 1: 420.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 461
إنّما قصد النقل عن المالک لکن أخطأ فی اعتقاده أنّ المالک أبوه، و قد تقدّم توضیح ذلک فی عکس المسألة، أی: ما لو باع ملک غیره باعتقاد أنّه ملکه «1».
نعم، من أبطل عقد الفضولی لأجل اعتبار مقارنة طیب نفس المالک للعقد قوی البطلان عنده هنا؛ لعدم طیب نفس المالک بخروج ماله عن ملکه؛ و لذا نقول نحن کما سیجی‌ء «2» باشتراط الإجازة من المالک بعد العقد؛ لعدم حصول طیب النفس حال العقد.
و أمّا ما ذکر: من أنّه فی معنی التعلیق، ففیه مع مخالفته لمقتضی الدلیل الأوّل، کما لا یخفی-: منع کونه فی معنی التعلیق؛ لأنّه إذا فرض أنّه یبیع مال أبیه لنفسه، کما هو ظاهر هذا الدلیل، فهو إنّما یبیعه مع وصف کونه لأبیه فی علمه، فبیعه کبیع الغاصب مبنیّ علی دعوی السلطنة و الاستقلال علی المال، لا علی تعلیق للنقل «3» بکونه منتقلًا إلیه بالإرث عن «4» مورّثه؛ لأنّ ذلک لا یجامع مع ظنّ الحیاة.
اللّهم إلّا أن یراد أنّ القصد الحقیقی إلی النقل معلّق علی تملّک الناقل، و بدونه فالقصد صوری، علی ما تقدّم من المسالک من أنّ الفضولی و المکره قاصدان إلی اللفظ دون مدلوله «5».
______________________________
(1) راجع الصفحة 376 و 380.
(2) یجی‌ء فی الصفحة الآتیة.
(3) فی «ف»: النقل.
(4) فی «ف»، «خ» و «ن»: من.
(5) تقدّم فی الصفحة 372.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 462
لکن فیه حینئذٍ: أنّ هذا القصد الصوری کافٍ؛ و لذا قلنا بصحّة عقد الفضولی.
و من ذلک یظهر ضعف ما ذکره أخیراً من کونه کالعابث عند مباشرة العقد، معلّلًا بعلمه بکون المبیع لغیره.
و کیف کان، فلا ینبغی الإشکال فی صحّة العقد، إلّا أنّ ظاهر المحکیّ من غیر واحد «1» لزوم العقد و عدم الحاجة إلی إجازة مستأنفة؛ لأنّ المالک هو المباشر للعقد فلا وجه لإجازة فعل نفسه، و لأنّ قصده إلی نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرّد القصد إلی نقل المال المعین الذی هو فی الواقع ملک نفسه و إن لم یشعر به فهو أولی من الإذن فی ذلک فضلًا عن إجازته، و إلّا توجّه عدم وقوع العقد له.
لکنّ الأقوی وفاقاً للمحقّق و الشهید الثانیین «2»-: وقوفه علی الإجازة، لا لما ذکره فی جامع المقاصد من أنّه لم یقصد إلی البیع الناقل للملک الآن، بل مع إجازة المالک؛ لاندفاعه بما ذکره بقوله: إلّا أن یقال: إنّ قصده إلی أصل البیع کافٍ «3».
و توضیحه: أنّ انتقال المبیع شرعاً بمجرّد العقد أو بعد إجازة المالک لیس من مدلول لفظ العقد حتّی یعتبر قصده أو یقدح قصد خلافه، و إنّما هو من الأحکام الشرعیّة العارضة للعقود بحسب اختلافها فی التوقّف علی الأُمور المتأخّرة و عدمه، مع أنّ عدم «4» القصد المذکور
______________________________
(1) حکاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 136، عن ظاهر الشهید و غیره.
(2) جامع المقاصد 4: 76، و المسالک 6: 51.
(3) جامع المقاصد 4: 76.
(4) لم ترد «عدم» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 463
لا یقدح بناءً علی الکشف، بل قصد النقل بعد الإجازة ربما یحتمل قدحه، فالدلیل علی اشتراط تعقّب الإجازة فی اللزوم هو عموم تسلّط الناس علی أموالهم، و عدم حلّها لغیرهم إلّا بطیب أنفسهم، و حرمة أکل المال إلّا بالتجارة عن تراض.
و بالجملة، فأکثر أدلّة اشتراط الإجازة فی الفضولی جاریة هنا.
و أمّا ما ذکرناه من أنّ قصد نقل ملک نفسه إن حصل أغنی عن الإجازة، و إلّا فسد العقد.
ففیه: أنّه یکفی فی تحقّق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم «1» القصد إلی نقل المال المعیّن. و قصد کونه ماله «2» أو مال غیره مع خطائه «3» فی قصده أو صوابه «4» فی الواقع لا یقدح و لا ینفع؛ و لذا بنینا علی صحّة العقد بقصد «5» مال نفسه مع کونه مالًا لغیره.
و أمّا أدلّة اعتبار التراضی و طیب النفس، فهی دالّة علی اعتبار رضا المالک بنقل خصوص ماله بعنوان أنّه ماله، لا بنقل مالٍ معیّنٍ یتّفق کونه ملکاً له فی الواقع، فإنّ حکم طیب النفس و الرضا لا یترتّب علی ذلک، فلو أذن فی التصرّف فی مالٍ معتقداً أنّه لغیره، و المأذون یعلم أنّه له، لم یجز له التصرّف بذلک الإذن. و لو فرضنا أنّه أعتق
______________________________
(1) العبارة فی «ف» هکذا: القابلة للزوم القصد.
(2) فی مصحّحة «ص» و نسخة بدل «ش»: مال نفسه.
(3) فی بعض النسخ: خطأ.
(4) فی مصحّحة «ص»: و صوابه.
(5) فی «ص» زیادة: نقل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 464
عبداً عن غیره فبان أنّه له لم ینعتق، و کذا لو طلّق امرأةً وکالةً عن غیره فبانت زوجته؛ لأنّ القصد المقارن إلی طلاق زوجته و عتق مملوکه معتبر فیهما، فلا تنفع الإجازة.
و لو غرّه الغاصب فقال: «هذا عبدی أعتقه عنک» فأعتقه عن نفسه، فبان کونه له، فالأقوی أیضاً عدم النفوذ، وفاقاً للمحکیّ عن التحریر «1» و حواشی الشهید «2» و جامع المقاصد «3» مع حکمه بصحّة البیع هنا و وقوفه علی الإجازة «4»؛ لأنّ العتق لا یقبل الوقوف، فإذا لم یحصل القصد إلی فکّ ماله مقارناً للصیغة وقعت باطلة، بخلاف البیع؛ فلا تناقض بین حکمه ببطلان العتق و صحّة البیع مع الإجازة، کما یتوهّم.
نعم، ینبغی إیراد التناقض علی من حکم هناک بعدم النفوذ، و حکم فی البیع باللزوم و عدم الحاجة إلی الإجازة؛ فإنّ القصد إلی إنشاء یتعلّق بمعیّن هو مال المنشئ فی الواقع من غیر علمه به، إن کان یکفی فی طیب النفس و الرضا المعتبر فی جمیع إنشاءات الناس المتعلّقة بأموالهم وجب الحکم بوقوع العتق، و إن اعتبر فی طیب النفس المتعلّق بإخراج الأموال عن الملک، العلم بکونه مالًا له و لم یکف مجرّد مصادفة الواقع، وجب الحکم بعدم لزوم البیع.
______________________________
(1) التحریر 2: 141.
(2) لا یوجد لدینا «حواشی الشهید»، نعم حکاه عنه المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 6: 233.
(3) جامع المقاصد 6: 233.
(4) جامع المقاصد 4: 76.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 465
فالحقّ: أنّ القصد إلی الإنشاء المتعلّق، بمال معیّن مصحّح للعقد، بمعنی قابلیته للتأثیر، و لا یحتاج إلی العلم بکونه مالًا له، لکن لا یکفی ذلک فی تحقّق الخروج عن ماله بمجرّد الإنشاء، ثمّ إن کان ذلک الإنشاء ممّا یقبل اللزوم بلحوق الرضا کفت الإجازة کما فی العقود، و إلّا وقع الإنشاء باطلًا کما فی الإیقاعات.
ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا فی وجه الوقوف علی الإجازة: أنّ هذا الحقّ للمالک من باب الإجازة لا من باب خیار الفسخ، فعقده متزلزل من حیث الحدوث، لا البقاء کما قوّاه بعض من قارب عصرنا «1»، و تبعه بعض من عاصرناه «2»؛ معلّلًا بقاعدة نفی الضرر؛ إذ فیه: أنّ الخیار فرع الانتقال، و قد تقدّم توقّفه علی طیب النفس.
و ما ذکراه من الضرر المترتّب علی لزوم البیع، لیس لأمرٍ راجع إلی العوض و المعوّض، و إنّما هو لانتقال الملک عن مالکه من دون علمه و رضاه؛ إذ لا فرق فی الجهل بانتقال ماله بین أن یجهل أصل الانتقال کما یتّفق فی الفضولی، أو یعلمه و یجهل تعلّقه بماله.
و من المعلوم: أنّ هذا الضرر هو المثبت لتوقّف عقد الفضولی علی الإجازة؛ إذ لا یلزم من لزومه بدونها سوی هذا الضرر.
ثمّ، إنّ الحکم بالصحّة «3» فی هذه الصورة غیر متوقّفة «4» علی القول
______________________________
(1) قوّاه المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 137.
(2) و هو صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 298.
(3) لم ترد «بالصحّة» فی «ف».
(4) کذا فی النسخ، و المناسب: «غیر متوقّف»، کما فی مصحّحة «ص».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 466
بصحّة عقد الفضولی، بل یجی‌ء علی القول بالبطلان، إلّا أن یستند فی بطلانه بما تقدّم من قبح التصرّف فی مال الغیر «1»، فیتّجه عنده حینئذٍ البطلان، ثمّ یغرم المثمن و إن کان جاهلًا «2».

و الأقوی هنا أیضاً الصحّة و لو علی القول ببطلان الفضولی و الوقوف علی الإجازة؛ بمثل ما مرّ فی الثالثة، و فی عدم الوقوف هنا وجه لا یجری فی الثالثة؛ و لذا قوّی اللزوم هنا بعض من قال بالخیار فی الثالثة «3».
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 371.
(2) عبارة «ثمّ یغرم المثمن و إن کان جاهلًا» لم ترد فی «ف» و «ش»، و شطب علیها فی «ن».
(3) قاله المحقّق التستری فی مقابس الأنوار: 136، فی الخامس من موارد بیع الفضولی.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 467

فاستقصاؤه یکون ببیان أُمور:

فلا یکفی اتّصاف المتعاقدین بصحّة الإنشاء، و لا إحراز سائر الشروط بالنسبة إلی الأصیل فقط علی الکشف؛ للزومه علیه حینئذٍ «1»، بل مطلقاً؛ لتوقّف تأثیره الثابت و لو علی القول بالنقل علیها؛ و ذلک لأنّ العقد إمّا تمام السبب أو جزؤه، و علی أیّ حال فیعتبر اجتماع الشروط عنده؛ و لهذا لا یجوز الإیجاب فی حال جهل القابل بالعوضین، بل لو قلنا بجواز ذلک لم یلزم منه الجواز هنا؛ لأنّ الإجازة علی القول بالنقل أشبه بالشرط، و لو سلّم کونها جزءاً فهو جزءٌ للمؤثِّر لا للعقد، فیکون جمیع ما دلّ من النصّ و الإجماع علی اعتبار الشروط فی البیع ظاهرة فی اعتبارها فی إنشاء النقل و الانتقال بالعقد.
نعم، لو دلّ دلیل علی اعتبار شرطٍ فی ترتّب الأثر الشرعی علی العقد من غیر ظهور فی اعتباره فی أصل الإنشاء، أمکن القول بکفایة وجوده حین الإجازة، و لعلّ من هذا القبیل: القدرة علی التسلیم، و إسلام مشتری المُصحَفِ و العبدِ «2» المسلم.
ثمّ هل یشترط بقاء الشرائط المعتبرة حین العقد إلی زمان الإجازة، أم لا؟ لا ینبغی الإشکال فی عدم اشتراط بقاء المتعاقدین
______________________________
(1) لم ترد «حینئذٍ» فی «ف» و «ش».
(2) کلمة «العبد» من «ش» فقط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 468
علی شروطهما «1» حتّی علی القول بالنقل. نعم، علی القول بکونها بیعاً مستأنفاً یقوی الاشتراط.
و أمّا شروط العوضین، فالظاهر اعتبارها بناءً علی النقل، و أمّا بناءً علی الکشف فوجهان، و اعتبارها علیه أیضاً غیر بعید.

من تعیین العوضین، و تعیین نوع العقد من کونه بیعاً أو صلحاً، فضلًا عن جنسه من کونه نکاحاً لجاریته أو بیعاً لها أم یکفی العلم الإجمالی بوقوع عقد قابل للإجازة؟ وجهان: من کون الإجازة کالإذن السابق فیجوز تعلّقه بغیر المعیّن إلّا إذا بلغ حدّا لا یجوز معه التوکیل، و من أنّ الإجازة بحسب الحقیقة أحد رکنی العقد؛ لأنّ المعاهدة الحقیقیة إنّما تحصل بین المالکین «2» بعد الإجازة، فیشبه القبول مع عدم تعیین الإیجاب عند القابل.
و من هنا یظهر قوّة احتمال اعتبار العلم بوقوع العقد، و لا یکفی مجرّد احتماله فیجیزه علی تقدیر وقوعه إذا انکشف وقوعه؛ لأنّ الإجازة و إن لم تکن من العقود حتّی یشملها معاقد إجماعهم «3» علی عدم جواز التعلیق فیها «4»، إلّا أنّها فی معناها «5»؛ و لذا یخاطب المجیز بعدها بالوفاء
______________________________
(1) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: شروطها.
(2) فی «ش»: من المالکین.
(3) کذا، و المناسب: إجماعاتهم، کما استظهره مصحّح «ص».
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: فیه.
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: معناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 469
بالعقد السابق، مع أنّ الوفاء بالعقد السابق «1» لا یکون إلّا فی حقّ العاقد، فتأمّل.

و علی کلّ منهما إمّا أن یکون المجاز أوّل عقد وقع علی المال أو عوضه، أو آخره، أو عقداً بین سابق و لاحق واقعین علی مورده، أو بدله، أو بالاختلاف.
و یجمع «2» الکلّ: فیما إذا باع عبداً لمالکٍ بفرس، ثمّ باعه المشتری بکتاب، ثمّ باعه الثالث بدینار، و باع البائع الفرس بدرهم، و باع الثالث الدینار بجاریة، و باع بائع الفرس الدرهم برغیف، ثمّ بیع الدرهم بحمار، و بیع الرغیف بعسل.
أمّا إجازة العقد الواقع علی مال المالک أعنی العبد بالکتاب فهی ملزمة له و لما بعده ممّا وقع علی مورده أعنی العبد بالدینار بناءً علی الکشف، و أمّا بناءً علی النقل، فیبنی علی ما تقدّم من اعتبار ملک المجیز حین العقد و عدمه، و هی فسخ بالنسبة إلی ما قبله ممّا ورد علی مورده، أعنی بیع العبد بفرس بالنسبة إلی المجیز.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 469
أمّا بالنسبة إلی من ملک بالإجازة و هو المشتری بالکتاب فقابلیّته للإجازة مبنیّة علی مسألة اشتراط ملک المجیز حین العقد.
هذا حال العقود السابقة و اللاحقة علی مورده، أعنی مال المجیز.
______________________________
(1) لم ترد «السابق» فی «ف».
(2) کذا، و الأنسب: یجتمع، کما استظهره مصحّح «ص».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 470
و أمّا العقود الواقعة علی عوض مال المجیز: فالسابقة علی هذا العقد و هو بیع الفرس بالدرهم یتوقّف لزومها علی إجازة المالک الأصلی للعوض و هو الفرس «1»، و اللاحقة له أعنی بیع الدینار بجاریة تلزم بلزوم هذا العقد.
و أمّا إجازة العقد الواقع علی العوض «2» أعنی بیع الدرهم برغیف فهی ملزمة للعقود السابقة علیه، سواء وقعت علی نفس مال المالک أعنی بیع العبد بالفرس أو علی «3» عوضه و هو بیع الفرس بالدرهم، و للعقود اللاحقة له إذا وقعت علی المعوّض «4»، و هو بیع الدرهم بالحمار.
أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز أعنی بیع الرغیف بالعسل فحکمها حکم العقود الواقعة علی المعوّض ابتداءً.
و ملخّص ما ذکرنا: أنّه لو ترتّبت عقود متعدّدة «5» مترتّبة «6» علی مال المجیز، فإن وقعت من أشخاص متعدّدة کان إجازة وسط منها فسخاً لما قبله و إجازة لما بعده علی الکشف، و إن وقعت من شخص واحد انعکس الأمر.
______________________________
(1) عبارة «یتوقّف لزومها إلی و هو الفرس» ساقطة من «ف».
(2) فی «ف» و «ع» و نسخة بدل «ن» و فیما یلوح من «ص»: المعوّض.
(3) لم ترد «علی» فی «ف».
(4) فی «م» و «ن»: «العوض»، و فی نسخة بدل الأخیر: المعوض.
(5) لم ترد «متعدّدة» فی «خ».
(6) لم ترد «مترتّبة» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 471
و لعلّ هذا هو المراد من المحکی عن الإیضاح «1» و الدروس «2» فی حکم ترتّب العقود: من أنّه إذا أجاز عقداً علی المبیع صحّ و ما بعده، و فی الثمن ینعکس؛ فإنّ العقود المترتّبة علی المبیع لا یکون إلّا من أشخاص متعدّدة، و أمّا العقود المترتّبة علی الثمن، فلیس مرادهما أن یعقد علی الثمن الشخصی مراراً؛ لأنّ حکم ذلک حکم العقود المترتّبة علی المبیع، علی ما سمعت سابقاً من «3» قولنا: أمّا الواقعة علی هذا البدل المجاز .. إلخ، بل مرادهما ترامی الأثمان فی العقود المتعدّدة، کما صرّح بذلک المحقّق و الشهید الثانیان «4».
و قد علم من ذلک أنّ مرادنا بما ذکرنا فی المقسم من العقد المجاز علی عوض مال الغیر، لیس العوض الشخصی الأوّل له، بل العوض و لو بواسطة.
ثمّ إنّ هنا «5» إشکالًا فی شمول الحکم بجواز تتبّع العقود لصورة علم المشتری بالغصب، أشار إلیه العلّامة رحمه اللّه فی القواعد «6»، و أوضحه قطب الدین و الشهید فی الحواشی المنسوبة إلیه.
______________________________
(1) الإیضاح 1: 418.
(2) الدروس 3: 193، و حکی ذلک عنهما المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 70، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 191، و غیرهما.
(3) فی غیر «ش» زیادة «أنّ»، و لکن شطب علیها فی «ن».
(4) انظر جامع المقاصد 4: 70، و المسالک 3: 159، و الروضة البهیة 3: 233.
(5) فی «ف»: ها هنا.
(6) القواعد 1: 124.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 472
فقال الأوّل فیما حکی عنه: إنّ وجه الإشکال أنّ المشتری مع العلم یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثمن؛ و لذا لو تلف لم یکن له الرجوع، و لو بقی ففیه الوجهان، فلا ینفذ فیه إجازة الغیر بعد تلفه بفعل المسلط بدفعه ثمناً عن مبیع اشتراه، و من أنّ الثمن عوض عن العین المملوکة و لم یمنع من نفوذ الملک فیه إلّا عدم صدوره عن المالک، فإذا أجاز جری مجری الصادر عنه «1»، انتهی.
و قال فی محکیّ الحواشی: إنّ المشتری مع علمه بالغصب یکون مسلِّطاً للبائع الغاصب علی الثمن، فلا یدخل فی ملک ربّ العین، فحینئذٍ إذا اشتری به البائع متاعاً فقد اشتراه لنفسه و أتلفه عند الدفع إلی البائع فیتحقّق ملکیّته للمبیع، فلا یتصوّر نفوذ الإجازة هنا «2» لصیرورته ملکاً للبائع و إن أمکن إجازة البیع «3»، مع احتمال عدم نفوذها أیضاً؛ لأنّ ما دفعه إلی الغاصب کالمأذون له فی إتلافه فلا یکون ثمناً، فلا تؤثّر الإجازة فی جعله ثمناً، فصار الإشکال فی صحّة البیع و فی التتبّع، ثمّ قال: إنّه یلزم من القول ببطلان التتبّع «4» بطلان إجازة البیع فی المبیع؛ لاستحالة کون المبیع بلا ثمن، فإذا قیل: إنّ الإشکال فی صحّة
______________________________
(1) لا یوجد لدینا کتابه، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 192.
(2) کذا فی «ش» و نسخة بدل «ن»، و فی «ف»: بها، و فی سائر النسخ: فیها.
(3) کذا فی «م» و نسخة بدل «خ» و «ع»؛ وفاقاً للمحکی عن المصدر، و فی سائر النسخ: المبیع.
(4) کذا فی «ش» و نسخة بدل «ص»، و فی سائر النسخ: البیع؛ وفاقاً للمحکی عن المصدر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 473
العقد کان صحیحاً أیضاً «1»، انتهی.
و اقتصر فی جامع المقاصد «2» علی ما ذکره الشهید أخیراً فی وجه سرایة هذا الإشکال إلی صحّة عقد الفضولی مع علم المشتری بالغصب.
و المحکیّ عن الإیضاح: ابتناء وجه بطلان جواز تتبّع العقود للمالک مع علم المشتری علی کون الإجازة ناقلة، فیکون منشأ الإشکال فی الجواز و العدم: الإشکال فی الکشف و النقل.
قال فی محکیّ الإیضاح: إذا کان المشتری جاهلًا فللمالک تتبّع العقود و رعایة مصلحته و الربح فی سلسلتی الثمن و المثمن، و أمّا إذا کان عالماً بالغصب فعلی قول الأصحاب من أنّ المشتری إذا رجع علیه بالسلعة لا یرجع علی الغاصب بالثمن مع وجود عینه، فیکون قد ملّک الغاصب مجّاناً؛ لأنّه بالتسلیم إلی الغاصب لیس للمشتری استعادته من الغاصب بنصّ الأصحاب، و المالک قبل الإجازة لم یملک الثمن؛ لأنّ الحقّ أنّ الإجازة شرط أو سبب، فلو لم یکن للغاصب فیکون «3» الملک بغیر مالک، و هو محال، فیکون قد سبق ملک الغاصب للثمن علی سبب ملک المالک له أی الإجازة فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملکه لم یکن للمالک إبطاله، و یکون ما یشتری الغاصب بالثمن و ربحه له، و لیس للمالک أخذه لأنّه ملک الغاصب. و علی القول بأنّ إجازة المالک کاشفة، فإذا أجاز العقد کان له، و یحتمل أن یقال: لمالک العین حقٌّ تعلّق بالثمن، فإنّ
______________________________
(1) حکی عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 192.
(2) جامع المقاصد 4: 71.
(3) کذا، و المناسب: «لکان» کما فی المصدر، و استظهر مصحّح «ص»: یکون.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 474
له إجازة البیع و أخذ الثمن، و حقّه مقدّم علی حقّ الغاصب، لأنّ الغاصب یؤخذ بأخسّ أحواله و أشقّها علیه «1»، و المالک بأجود «2» الأحوال، ثمّ قال: و الأصحّ عندی [أنّه «3»] مع وجود عین الثمن، للمشتری العالم أخذه، و مع التلف لیس له الرجوع به «4». انتهی کلامه رحمه اللّه.
و ظاهر کلامه رحمه اللّه: أنّه لا وقع للإشکال علی تقدیر الکشف، و هذا هو المتّجه؛ إذ حینئذٍ یندفع ما استشکله القطب و الشهید رحمهما اللّه: بأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن علی تقدیر الکشف تسلیطٌ علی ما ملکه «5» الغیر بالعقد السابق علی التسلیط الحاصل بالإقباض، فإذا انکشف ذلک بالإجازة عمل مقتضاه «6»، و إذا تحقّق الردّ انکشف کون ذلک تسلیطاً من المشتری علی ماله، فلیس له أن یستردّه؛ بناءً علی ما نقل من الأصحاب.
نعم، علی القول بالنقل یقع الإشکال فی جواز إجازة العقد الواقع علی الثمن؛ لأنّ إجازة مالک «7» المبیع له موقوفة علی تملّکه للثمن؛ لأنّه
______________________________
(1) عبارة «و أشقّها علیه» وردت فی «ش» و هامش «ن» فقط.
(2) کذا فی «ش» و «ن» و المصدر، و فی سائر النسخ: «مأخوذ» و لعلّه مصحّف «بأجود» و صحّح فی «ص» هکذا: «مأخوذ بأحسن».
(3) أثبتناه من المصدر.
(4) الإیضاح 1: 417 418.
(5) فی «م» و «ص»: «علی ملک»، و فی «ع»: علی مالکه.
(6) فی «ص» و مصحّحة «ن»: بمقتضاه.
(7) کذا فی «ف» و «ش» و مصحّحة «خ»، و فی سائر النسخ: المالک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 475
قبلها أجنبیّ عنه، و المفروض أنّ تملّکه الثمن موقوف علی الإجازة علی القول بالنقل. و کذا الإشکال فی إجازة العقد الواقع علی المبیع بعد قبض البائع الثمن أو بعد إتلافه إیّاه علی الخلاف فی اختصاص عدم رجوع المشتری علی «1» الثمن بصورة التلف و عدمه؛ لأنّ تسلیط المشتری للبائع علی الثمن قبل انتقاله إلی «2» مالک المبیع بالإجازة، فلا یبقی مورد للإجازة.
و ما ذکره فی الإیضاح: من احتمال تقدیم حقّ المجیز لأنّه أسبق و أنّه أولی من الغاصب المأخوذ بأشقّ الأحوال «3»، فلم یعلم له «4» وجه بناءً علی النقل؛ لأنّ العقد جزء سبب لتملّک المجیز، و التسلیط «5» المتأخّر عنه علّة تامّة لتملّک الغاصب، فکیف یکون حقّ المجیز أسبق؟
نعم، یمکن أن یقال: إنّ حکم الأصحاب بعدم استرداد الثمن، لعلّه لأجل التسلیط «6» المراعی بعدم إجازة مالک المبیع، لا لأنّ نفس التسلیط «7» علّة تامّة لاستحقاق الغاصب علی تقدیری الردّ و الإجازة، و حیث إنّ حکمهم هذا مخالف للقواعد الدالّة علی عدم حصول الانتقال
______________________________
(1) فی مصحّحة «م»: إلی.
(2) کذا فی «ص» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: علی.
(3) تقدّم نصّ عبارته فی الصفحة السابقة.
(4) لم ترد «له» فی غیر «ش»، لکنّها استدرکت فی «م» و «خ»، و فی «ن» صحّحت العبارة بتبدیل «وجه» ب «وجهه».
(5) فی غیر «ف» و «ش»: «التسلّط»، لکنّه صحّح فی «م» و «ن» بما أثبتناه.
(6) فی غیر «ش»: «التسلّط»، لکن صحّح فی «م» و «ن» بما أثبتناه.
(7) فی غیر «ش»: «التسلّط»، لکن صحّح فی «م» و «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 476
بمجرّد التسلیط المتفرّع علی عقد فاسد، وجب الاقتصار فیه علی المتیقّن، و هو التسلیط علی تقدیر عدم الإجازة، فافهم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 477

لا یتحقّق الردّ قولًا إلّا بقوله: «فسخت» و «رددت» و شبه ذلک ممّا هو صریح فی الردّ؛ لأصالة بقاء اللزوم من طرف الأصیل و قابلیّته من طرف المجیز، و کذا یحصل بکلّ فعل مخرجٍ «1» له عن ملکه بالنقل أو بالإتلاف و شبههما، کالعتق و البیع و الهبة و التزویج و نحو ذلک، و الوجه فی ذلک: أنّ تصرّفه بعد فرض صحّته مفوّت لمحلّ الإجازة؛ لفرض خروجه عن ملکه.

و أمّا التصرّف الغیر المخرج عن الملک کاستیلاد الجاریة و إجارة الدار «2» و تزویج الأمة فهو و إن لم یخرج الملک عن قابلیّة وقوع الإجازة علیه، إلّا أنّه مخرج له عن قابلیّة وقوع الإجازة من زمان العقد؛ لأنّ صحّة الإجازة علی هذا النحو توجب وقوعها باطلة، و إذا فرض وقوعها صحیحة منعت عن وقوع الإجازة.
و الحاصل: أنّ وقوع هذه الأُمور صحیحة، مناقض «3» لوقوع
______________________________
(1) فی غیر «ن» و «ش»: «یخرج»، و صحّح فی «ص» بما أثبتناه.
(2) فی «ع» و «ص»: «الدابّة»، و فی نسخة بدل «ص»: الدار.
(3) کذا فی «ش»، و فی «ف»: «متناقض»، و فی سائر النسخ: «مناقضة»، إلّا أنّها صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 478
الإجازة لأصل العقد، فإذا وقع أحد المتنافیین صحیحاً فلا بدّ من امتناع وقوع الآخر «1»، أو إبطال صاحبه، أو إیقاعه علی غیر وجهه «2»، و حیث لا سبیل إلی الأخیرین تعیّن الأوّل.
و بالجملة، کلّ ما یکون باطلًا علی تقدیر لحوق الإجازة المؤثّر «3» من حین العقد، فوقوعه صحیحاً مانع من لحوق الإجازة؛ لامتناع اجتماع المتنافیین.
نعم، لو انتفع المالک بها قبل الإجازة بالسکنی و اللبس، کان علیه اجرة المثل إذا أجاز، فتأمّل.
و منه یعلم: أنّه لا فرق بین وقوع هذه مع الاطّلاع علی وقوع العقد، و وقوعها «4» بدونه؛ لأنّ التنافی بینهما واقعی «5».
و دعوی: أنّه لا دلیل علی اشتراط قابلیّة التأثیر من حین العقد فی «6» الإجازة؛ و لذا صحّح جماعة کما تقدّم «7» إجازة المالک الجدید فی من باع شیئاً ثمّ ملکه.
مدفوعة: بإجماع أهل الکشف علی کون إجازة المالک حین العقد
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «الأخیر»، لکن صحّح فی «ن» بما أثبتناه.
(2) کذا فی «ص» و «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: وجه.
(3) فی «ن»: «المؤثّرة»، و الظاهر أنّها مصحّحة.
(4) فی غیر «ش»: «وقوعه»، لکن صحّح فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(5) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: «واقع»، إلّا أنّ فی هامش «ن»: واقعی خ.
(6) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن» بدل «فی»: و.
(7) تقدّم فی الصفحة 435 436.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 479
مؤثّرة من حینه.
نعم، لو قلنا بأنّ الإجازة کاشفة بالکشف الحقیقی الراجع إلی کون المؤثّر التامّ هو العقد الملحوق بالإجازة کانت التصرّفات مبنیّة علی الظاهر، و بالإجازة ینکشف عدم مصادفتها للملک، فتبطل هی و تصحّ الإجازة.

بقی الکلام فی التصرّفات الغیر المنافیة لملک المشتری من حین العقد، کتعریض المبیع للبیع، و البیع الفاسد «1»، و هذا أیضاً علی قسمین: لأنّه إمّا أن یقع حال التفات المالک إلی وقوع العقد من الفضولی علی ماله «2»، و إمّا أن یقع فی حال عدم الالتفات.
أمّا الأوّل، فهو ردّ فعلی للعقد، و الدلیل علی إلحاقه بالردّ القولی مضافاً إلی صدق الردّ علیه، فیعمّه ما دلّ علی أنّ للمالک الردّ، مثل: ما وقع فی نکاح العبد و الأمة بغیر إذن مولاه «3»، و ما ورد فی من زوَّجَته امّه و هو غائب، من قوله علیه السلام: «إن شاء قبل «4» و إن شاء ترک» «5»، إلّا أن یقال: إنّ الإطلاق مسوق لبیان أنّ له الترک، فلا
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ص»، و فی «ش»: «کتعریض المبیع و البیع الفاسد»، و فی سائر النسخ: «کتعریض المبیع للبیع الفاسد»، لکن صحّح فی هامش «م» و «ن» بما أثبتناه.
(2) فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ع»: فی ماله.
(3) راجع الوسائل 14: 523، الباب 24 من أبواب نکاح العبید و الإماء.
(4) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: فعل.
(5) الوسائل 14: 211، الباب 7 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد، الحدیث 3.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 480
تعرّض فیه لکیفیّته «1»-: أنّ المانع من صحّة الإجازة بعد الردّ القولی موجود فی الردّ الفعلی، و هو خروج المجیز بعد الردّ عن کونه بمنزلة أحد طرفی العقد، مضافاً إلی فحوی الإجماع المدّعی «2» علی حصول فسخ ذی الخیار بالفعل، کالوطء و البیع و العتق؛ فإنّ الوجه فی حصول الفسخ هی دلالتها علی قصد فسخ البیع، و إلّا فتوقّفها «3» علی الملک لا یوجب حصول الفسخ بها، بل یوجب بطلانها؛ لعدم حصول الملک المتوقّف علی الفسخ قبلها «4» حتّی تصادف الملک.
و کیف کان، فإذا صلح الفسخ الفعلی لرفع أثر العقد الثابت المؤثّر فعلًا، صلح لرفع أثر العقد المتزلزل من حیث الحدوث القابل للتأثیر، بطریق أولی.
و أمّا الثانی و هو ما یقع فی حال عدم الالتفات فالظاهر عدم تحقّق الفسخ به؛ لعدم دلالته علی إنشاء الردّ، و المفروض عدم منافاته أیضاً للإجازة اللاحقة، و لا یکفی مجرّد رفع الید عن الفعل «5» بإنشاء ضدّه مع عدم صدق عنوان الردّ «6» الموقوف علی القصد و الالتفات إلی
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «لکیفیة»، لکن صحّحت فی «م»، «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(2) ادّعاه الشیخ فی المبسوط 2: 83، و الحلی فی السرائر 2: 248.
(3) فی «ش»: فتوقّفهما.
(4) فی «ف» زیادة: فیها خ.
(5) فی نسخة بدل «ن»: عن العقد.
(6) العبارة فی «ف» هکذا: مع عدم اعتبار صدق الردّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 481
وقوع المردود، نظیر إنکار الطلاق «1» الذی جعلوه رجوعاً و لو مع عدم الالتفات إلی وقوع الطلاق، علی ما یقتضیه إطلاق کلامهم.
نعم، لو ثبت کفایة ذلک فی العقود الجائزة کفی هنا بطریق أولی، کما عرفت «2»، لکن لم یثبت ذلک هناک «3»، فالمسألة محلّ إشکال، بل الإشکال فی کفایة سابقه أیضاً؛ فإنّ بعض المعاصرین یظهر منهم دعوی الاتّفاق علی اعتبار اللفظ فی الفسخ کالإجازة «4»؛ و لذا استشکل فی القواعد فی بطلان الوکالة بإیقاع العقد الفاسد علی متعلّقها جاهلًا بفساده «5»، و قرّره فی الإیضاح «6» و جامع المقاصد «7» علی الإشکال.
و الحاصل: أنّ المتیقّن من الردّ هو الفسخ القولی، و فی حکمه تفویت محلّ الإجازة بحیث لا یصحّ وقوعها علی وجه یؤثّر من حین العقد.
و أمّا الردّ الفعلی و هو الفعل المنشأ به مفهوم «8» الردّ فقد عرفت نفی البعد عن حصول الفسخ به.
______________________________
(1) هذا مثال للمنفیّ، لا النفی.
(2) عرفت الأولویة فی الصفحة السابقة.
(3) فی «م» و «ش»: هنا.
(4) انظر مفتاح الکرامة 4: 198.
(5) القواعد 1: 259.
(6) إیضاح الفوائد 2: 354.
(7) جامع المقاصد 8: 282.
(8) کذا فی «ش»، و فی غیرها: المنشئ لمفهوم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 482
و أمّا مجرّد إیقاع ما ینافی مفهومه قصدَ بقاء العقد من غیر تحقّق مفهوم الردّ لعدم الالتفات إلی وقوع العقد فالاکتفاء به مخالف للأصل.
و فی حکم ما ذکرنا: الوکالة و الوصایة، و لکنّ الاکتفاء فیهما بالردّ الفعلی أوضح.
و أمّا الفسخ فی العقود الجائزة بالذات أو الخیار، فهو منحصر باللفظ أو الردّ الفعلی.
و أمّا فعل ما لا یجامع صحّة العقد کالوطء و العتق و البیع «1» فالظاهر أنّ الفسخ بها من باب تحقّق القصد قبلها، لا لمنافاتها لبقاء العقد؛ لأنّ مقتضی المنافاة بطلانها، لا انفساخ العقد، عکس ما نحن فیه، و تمام الکلام فی محلّه.
ثمّ إنّ الردّ إنّما یثمر فی عدم صحّة الإجازة بعده، و أمّا انتزاع المال من المشتری لو أقبضه الفضولی فلا یتوقّف علی الردّ، بل یکفی فیه عدم الإجازة، و الظاهر أنّ الانتزاع بنفسه ردّ مع القرائن الدالّة علی إرادته منه، لا مطلق الأخذ؛ لأنّه أعمّ، و لذا ذکروا أنّ الرجوع فی الهبة لا یتحقّق به.
______________________________
(1) و البیع» من «ش» فقط.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 483

ممّن وجده فی یده مع بقائه، و یرجع بمنافعه المستوفاة و غیرها علی الخلاف المتقدّم «1» فی البیع الفاسد «2» و مع التلف یرجع إلی من تلف عنده بقیمته یوم التلف أو بأعلی القیم من زمانٍ وقع فی یده.
و لو کان قبل ذلک فی ضمان آخر، و فُرض زیادة القیمة عنده، ثمّ نقصت عند الأخیر، اختصّ السابق بالرجوع بالزیادة علیه، کما صرّح به جماعة فی الأیدی المتعاقبة «3».
هذا کلّه حکم المالک مع المشتری، و أمّا حکم المشتری مع الفضولی، فیقع الکلام فیه «4» تارة فی الثمن، و أُخری فی ما یغرمه للمالک
______________________________
(1) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: المقدّم.
(2) راجع الصفحة 201 208 (الثالث من الأُمور المتفرّعة علی المقبوض بالعقد الفاسد).
(3) منهم العلّامة فی القواعد 1: 202 و التذکرة 2: 377، و الشهید الثانی فی المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 205، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 259.
(4) لم ترد «فیه» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 484
زائداً علی الثمن،

سواء کان باقیاً أو تالفاً، و لا یقدح فی ذلک اعترافه بکون البائع مالکاً؛ لأنّ اعترافه مبنیّ علی ظاهر یده، نعم لو اعترف به علی وجهٍ یعلم عدم استناده إلی الید کأن یکون اعترافه «1» بذلک بعد قیام البیّنة لم یرجع بشی‌ء. و لو لم یعلم استناد الاعتراف إلی الید أو إلی غیره، ففی الأخذ بظاهر الحال من استناده إلی الید أو بظاهر لفظ «الإقرار» من دلالته علی الواقع وجهان.
و إن کان عالماً بالفضولیّة، فإن کان الثمن باقیاً استردّه وفاقاً للعلّامة «2» و ولده «3» و الشهیدین «4» و المحقّق الثانی «5» رحمهم اللّه؛ إذ لم یحصل منه ما یوجب انتقاله عنه شرعاً، و مجرّد تسلیطه علیه لو کان موجباً لانتقاله لزم الانتقال فی البیع الفاسد؛ لتسلیط کلٍّ من المتبایعین صاحبَه علی ماله، و لأنّ الحکم بصحّة البیع لو أجاز المالک کما هو المشهور-
______________________________
(1) فی «ف»: کأن اعترف.
(2) القواعد 1: 124 و التذکرة 1: 463.
(3) إیضاح الفوائد 1: 418 و 421.
(4) الدروس 3: 193، و اللمعة الدمشقیة: 110، و الروضة البهیة 3: 234 235، و المسالک 3: 160 161.
(5) جامع المقاصد 4: 77.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 485
یستلزم تملّک المالک للثمن، فإنّ تملّکه البائع قبله یلزم فوات محلّ الإجازة؛ لأنّ الثمن إنّما ملکه الغیر، فیمتنع تحقّق الإجازة، فتأمّل.
و هل یجوز للبائع التصرّف فیه؟ وجهان، بل قولان، أقواهما العدم؛ لأنّه أکل مالٍ بالباطل.
هذا کلّه إذا کان باقیاً، و أمّا لو کان تالفاً، فالمعروف عدم رجوع المشتری، بل المحکی «1» عن العلّامة «2» و ولده «3» و المحقّق «4» و الشهید «5» الثانیین و غیرهم «6» الاتّفاق علیه، و وجهه کما صرّح به بعضهم کالحلی «7» و العلّامة «8» و غیرهما «9» و یظهر من آخرین «10» أیضاً «11»-: أنّه سلّطه علی ماله بلا عوض.
______________________________
(1) لم نعثر علی الحاکی بعینه، نعم حکی السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة (4: 193 194) ما یظهر منه هذا، و راجع الجواهر 22: 305 306.
(2) انظر التذکرة 1: 463، و المختلف 5: 55 56.
(3) إیضاح الفوائد 1: 421.
(4) انظر جامع المقاصد 4: 77 و 6: 326.
(5) انظر المسالک 3: 160، و الروضة البهیة 3: 235.
(6) مثل المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 392، و کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): 64 و غیرهما.
(7) راجع السرائر 2: 226 و 325.
(8) انظر التذکرة 1: 463 و نهایة الإحکام 2: 478.
(9) مثل الشهید الثانی فی المسالک 3: 160 و الروضة البهیّة 3: 235، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 513، و انظر الجواهر 22: 305.
(10) فی «ش»: من آخر.
(11) کلمة «أیضاً» من «ش» و مصحّحة «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 486
توضیح ذلک: أنّ الضمان إمّا لعموم «علی الید ما أخذت» «1»، و إمّا لقاعدة الإقدام علی الضمان الذی استدلّ به الشیخ «2» و غیره «3» علی الضمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه.
و الأوّل مخصَّص بفحوی ما دلّ علی عدم ضمان من استأمنه المالک و دفعه إلیه لحفظه کما فی الودیعة «4»، أو الانتفاع به کما فی العاریة «5» «6»، أو استیفاء المنفعة منه کما فی العین المستأجرة «7»، فإنّ الدفع علی هذا الوجه إذا لم یوجب الضمان، فالتسلیط علی التصرّف فیه و إتلافه له ممّا لا یوجب ذلک بطریق أولی.
و دعوی: أنّه إنّما سلّطه فی مقابل العوض، لا مجّاناً حتّی یشبه الهبة الفاسدة التی تقدّم عدم الضمان فیها.
مندفعة: بأنّه إنّما سلّطه فی مقابل ملک غیره، فلم یُضمّنه فی الحقیقة شیئاً من کیسه، فهو یشبه الهبة الفاسدة و البیع بلا ثمن
______________________________
(1) عوالی اللآلی 1: 389، الحدیث 22.
(2) راجع المبسوط 3: 85 و 89، و تقدّم فی الصفحة 182 من هذا الکتاب.
(3) کالمحقّق الثانی فی جامع المقاصد 4: 61 و 6: 324، و الشهید الثانی فی المسالک 3: 154.
(4) انظر الوسائل 13: 227، الباب 4 من أبواب کتاب الودیعة.
(5) فی «ف»: کالعاریة.
(6) انظر الوسائل 13: 235 و 239، الباب 1 و 3 من أبواب کتاب العاریة.
(7) انظر الوسائل 13: 281، الباب 32 من أبواب الإجارة و غیره من الأبواب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 487
و الإجارة بلا أُجرة، التی قد حکم الشهید و غیر واحد «1» بعدم الضمان فیها.
و من ذلک یعلم عدم جریان الوجه الثانی للضمان و هو الإقدام علی الضمان هنا؛ لأنّ البائع لم یُقدم علی ضمان الثمن إلّا بما علم المشتری أنّه لیس ملکاً له.
فإن قلت: تسلّطه «2» علی الثمن بإزاء مال الغیر لبنائه و لو عدواناً علی کونه ملکاً له، و لو لا هذا البناء لم یتحقّق مفهوم المعاوضة «3» کما تقدّم فی تصحیح بیع الغاصب لنفسه «4» فهو إنّما سلّطه علی وجه یضمّنه بماله، إلّا أنّ کلّا منهما لمّا قطع النظر عن حکم الشارع بعدم ملکیّة البائع للمثمن «5»، و تعاقدا مُعرِضَین عن ذلک کما هو الشأن فی المعاوضات الواردة علی أموال الناس بین السرّاق و الظلمة بل بنی المشتری علی کون المثمن ملکاً للبائع، فالتسلیط لیس مجّاناً، و تضمینه البائع بمقابل الثمن من ماله حقیقیّ، إلّا أنّ کون المثمن مالًا له ادّعائیّ،
______________________________
(1) لم نعثر فی الهبة الفاسدة علی شی‌ء من الشهید و لا من غیره، و أمّا فی البیع بلا ثمن و فی الإجارة بلا اجرة فقد تقدّم فی مبحث المقبوض بالعقد الفاسد عن الشهیدین و العلّامة عدم الضمان، راجع الصفحة 186.
(2) فی مصحّحة «م»: تسلیطه.
(3) فی «ف» زیادة: «و المبادلة»، و فی هامش «ن»: و المبادلة خ.
(4) تقدّم فی الصفحة 381 و ما بعدها.
(5) فی غیر «ص» و «ش»: «للثمن»، لکن صحّح فی «ن» بما أثبتناه، و اختلفت النسخ فی هذه الکلمة فی السطور الآتیة أیضاً، أعرضنا عن الإشارة إلیها اعتماداً علی صحّة ما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 488
فهو کما لو ظهر المثمن المعیّن ملکاً للغیر، فإنّ المشتری یرجع إلی البائع بالثمن مع التلف اتّفاقاً، مع أنّه إنّما ضمّنه الثمن بإزاء هذا الشی‌ء الذی هو مال الغیر، فکما أنّ التضمین هنا حقیقی، و کون المثمن مالًا له اعتقادیّ لا یقدح تخلّفه فی التضمین، فکذلک بناء المشتری فی ما نحن فیه علی ملک المثمن عدواناً لا یقدح فی التضمین الحقیقی بماله.
قلت: الضمان کون الشی‌ء فی عهدة الضامن و خسارته علیه، و إذا کان المضمون به ملکاً لغیر الضامن واقعاً فلا یتحقّق الضمان الحقیقی مع علمهما بذلک.
و ما ذکر: من بناء المتعاقدین فی هذا العقد علی کون المثمن ملکاً للبائع الغاصب مع کونه مال الغیر، فهو إنّما یُصحّح وقوع عقد التملیک و التملّک منهما ادّعاءً مع عدم کون البائع أهلًا لذلک فی الواقع، و إلّا فأصل المعاوضة حقیقة بین المالکین و الضمان و التضمین الحقیقی بالنسبة إلیهما؛ و لذا ینتقل الثمن إلی مالک المبیع و یدخل فی ضمانه بمجرّد الإجازة.
و الحاصل: أنّه لا تضمین حقیقة فی تسلیط المشتری البائع علی الثمن، و أمّا رجوع المشتری مع اعتقاد المتبایعین لمالکیّة «1» البائع للمثمن عند انکشاف الخطأ مع أنّه إنّما ضمّنه بمال الغیر فلعدم طیب نفسه علی تصرّف البائع فیه من دون ضمان، و إن کان ما ضمنه به غیر ملک له و لا یتحقّق به التضمین؛ لأنّه إنّما طاب نفسه بتصرّف البائع لاعتقاد کون المثمن ملکاً له و صیرورته مباحاً له بتسلیطه علیه، و هذا مفقود فیما
______________________________
(1) کذا فی «ش» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: لملکیّة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 489
نحن فیه؛ لأنّ طیب النفس بالتصرّف و الإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل.
و ممّا ذکرنا یظهر أیضاً فساد نقض ما ذکرنا بالبیع مع علم المشتری بالفساد، حیث إنّه ضمّن البائع بما یعلم أنّه لا یضمن الثمن به، و کذا البائع مع علمه بالفساد ضمّن المشتری بما یعلم أنّ «1» المشتری لا یضمن به، فکأنه لم یضمّنه بشی‌ء.
وجه الفساد: أنّ التضمین الحقیقی حاصل هنا؛ لأنّ المضمون به مال الضامن، غایة الأمر أنّ فساد العقد مانع عن مضیّ هذا الضمان و التضمین فی نظر الشارع؛ لأنّ المفروض فساده، فإذا لم یمضِ الشارع الضمان الخاصّ صار أصل إقدام الشخص علی الضمان الحقیقی، أو قاعدة إثبات الید علی مال من دون تسلیط مجانی أو استئمان عن مالکه، موجباً لضمانه علی الخلاف فی مدرک الضمان فی فاسد ما یضمن بصحیحه «2» و شی‌ء منهما غیر موجود فیما نحن فیه، کما أوضحناه بما لا مزید علیه «3»، و حاصله: أنّ دفع المال إلی الغاصب لیس إلّا کدفعه إلیٰ ثالث یعلم عدم کونه مالکاً للمبیع و تسلیطه علی إتلافه، فی أنّ ردّ المالک لا یوجب الرجوع إلی هذا الثالث «4».
نعم، لو کان فساد العقد لعدم قبول العوض للملک کالخمر
______________________________
(1) فی «ع» و ظاهر «ن» بدل «أنّ»: «إذ»، و فی مصحّحتی «م» و «ن»: أنّ.
(2) راجع الصفحة 188 191.
(3) راجع الصفحة 486 487.
(4) فی «ف» زیادة: أو السلطنة علی إتلافه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 490
و الخنزیر و الحرّ قوی اطّراد ما ذکرنا فیه: من عدم ضمان عوضها المملوک مع علم المالک بالحال، کما صرّح به شیخ مشایخنا فی شرحه علی القواعد «1».
هذا، و لکن «2» إطلاق قولهم: «إنّ کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» یقتضی الضمان فیما نحن فیه و شبهه؛ نظراً إلی أنّ البیع الصحیح یقتضی الضمان ففاسده کذلک، إلّا أن یفسّر بما أبطلناه سابقاً: من أنّ کلّ عقد یضمن علی فرض صحّته یضمن علی فرض فساده «3»، و لا ریب أنّ العقد فیما نحن فیه و فی مثل المبیع «4» بلا ثمن و الإجارة بلا اجرة إذا فرض صحیحاً لا یکون فیه «5» ضمان، فکذلک مع الحکم بالفساد، لکنّک عرفت ضعف هذا المعنی فیما ذکرناه سابقاً فی توضیح هذه القضیّة؛ فإنّ معناه: أنّ کلّ عقد تحقّق الضمان فی الفرد الصحیح منه یثبت الضمان فی الفرد الفاسد منه، فیختصّ موردها بما إذا کان للعقد فردان فعلیّان، لا الفرد الواحد المفروض تارة صحیحاً و أُخری فاسداً.
نعم، یمکن تطبیق المعنی المختار فیما نحن فیه و شبهه، بأن لا یکون المراد من العقد فی موضوع القضیّة خصوص النوع المتعارف من أنواع العقود کالبیع و الصلح بل یراد مطلق المعاملة المالیّة التی یوجد لها
______________________________
(1) شرح القواعد (مخطوط): 68.
(2) فی «ف» زیادة: مقتضی.
(3) سبق إبطاله فی مسألة المقبوض بالعقد الفاسد، راجع الصفحة 186.
(4) فی مصحّحة «م»: البیع.
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: فیها.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 491
فردان صحیح و فاسد، فیقال: إنّ ما نحن فیه و البیع بلا ثمن و الإجارة بلا اجرة، تملیک بلا عوض من مال الآخر، و الفرد الصحیح من هذه المعاملة و هی الهبة الغیر المعوّضة لا ضمان فیها، ففاسدها کذلک، فتأمّل.
و بالجملة، فمستند المشهور فی مسألتنا لا یخلو من غموض؛ و لذا لم یصرّح أحد بعدم الضمان فی «بعتک بلا ثمن» مع اتّفاقهم علیه هنا «1»، و صرّح بعضهم «2» بضمان المرتشی مع تلف الرشوة التی هی من قبیل الثمن فیما نحن فیه. نعم، ذکر الشهید رحمه اللّه و غیره عدم الضمان فی الإجارة بلا اجرة «3».
و یؤیّد ما ذکرنا: ما دلّ من الأخبار علی کون ثمن الکلب أو الخمر سحتاً «4»، و إن أمکن الذبّ عنه بأنّ المراد التشبیه فی التحریم، فلا ینافی عدم الضمان مع التلف کأصل السحت.
ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرناه فی وجه عدم الرجوع بالثمن: ثبوت
______________________________
(1) لم ترد «هنا» فی غیر «ف» و «ش»، و استُدرکت فی «ن».
(2) صرّح به المحقّق فی الشرائع 4: 78، و العلّامة فی القواعد 2: 205، و فی المستند (2: 527) هکذا: علی المصرّح به فی کلام الأصحاب بل نفی الخلاف بیننا علیه.
(3) تقدّم عن الشهیدین فی مبحث المقبوض بالعقد الفاسد (راجع الصفحة 186)، و استحسنه السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 8 فیما لو اشترط عدم الأُجرة.
(4) انظر الوسائل 12: 61 و 83، الباب 5 و 14 من أبواب ما یکتسب به، و غیرهما من الأبواب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 492
الرجوع إذا باع البائع الفضولی غیر بائعٍ لنفسه، بل باع عن المالک و دفع المشتری الثمن إلیه لکونه واسطة فی إیصاله إلی المالک فتلف فی یده؛ إذ لم یسلّطه علیه و لا أذن له فی التصرّف فیه، فضلًا عن إتلافه، و لعلّ کلماتهم و معاقد اتّفاقهم تختصّ بالغاصب البائع لنفسه، و إن کان ظاهر بعضهم ثبوت الحکم فی مطلق الفضولی مع علم المشتری بالفضولیّة. و کذا یقوی الرجوع لو أخذ البائع الثمن من دون إذن المشتری، بل أخذه بناءً علی العقد الواقع بینهما؛ فإنّه لم یحصل هنا من المشتری تسلیط «1» إلّا بالعقد، و التسلیط العقدی مع فساده غیر مؤثّر فی دفع «2» الضمان، و یکشف عن ذلک تصریح غیر واحد منهم «3» بإباحة تصرّف البائع الغاصب «4» فیه مع اتّفاقهم ظاهراً علی عدم تأثیر العقد الفاسد فی الإباحة.
و کذا یقوی الضمان لو اشترط علی البائع الرجوع بالثمن لو أخذ العینَ صاحبها.
و لو کان الثمن کلیّاً فدفع إلیه المشتری بعض أفراده، فالظاهر عدم الرجوع؛ لأنّه کالثمن المعیّن فی تسلیطه علیه مجّاناً.
______________________________
(1) فی غیر «ص» و «ش»: «تسلّط»، لکن صحّح فی «ن» و «م» بما أثبتناه.
(2) فی «ص»: رفع.
(3) لم نقف علی المصرّح بهذا، نعم نسبه فی جامع المقاصد 4: 71 إلی الأصحاب، و فی الجواهر 22: 307 نسبة جواز التصرّف إلی ظاهر المحقّق الکرکی و غیره.
(4) کلمة «الغاصب» من «ش» و مصحّحة «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 493

فإمّا أن یکون فی «1» مقابل العین، کزیادة القیمة علی الثمن إذا رجع المالک بها علی المشتری، کأن کانت القیمة المأخوذة منه عشرین و الثمن عشرة.
و إمّا أن یکون فی مقابل ما استوفاه المشتری، کسکنی الدار و وطء الجاریة و اللبن و الصوف و الثمرة. و إمّا أن یکون غرامة لم یحصل له فی مقابلها نفع، کالنفقة و ما صرفه فی العمارة، و ما تلف منه أو ضاع من الغرس و الحفر، أو إعطائه قیمةً للولد المنعقد حرّا و نحو ذلک، أو نَقَص من الصفات و الأجزاء.
ثمّ المشتری، إن کان عالماً فلا رجوع فی شی‌ءٍ من هذه الموارد؛ لعدم الدلیل علیه.
و إن کان جاهلًا، فأمّا الثالث فالمعروف من مذهب الأصحاب کما فی الریاض «2» و عن الکفایة «3»-: رجوع المشتری الجاهل بها علی البائع، بل فی کلام بعض «4» تبعاً للمحکی عن فخر الإسلام فی
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: من.
(2) الریاض 2: 307.
(3) الکفایة: 260، و فیه: «و ذکر الأصحاب .. إلخ»، کما نقله عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 199.
(4) مفتاح الکرامة 4: 199.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 494
شرح الإرشاد «1» دعوی الإجماع علی الرجوع بما «2» لم یحصل فی مقابله نفع.
و فی السرائر «3»: أنّه یرجع قولًا واحداً «4»، و «5» فی کلام المحقّق «6» و الشهید «7» الثانیین فی کتاب الضمان-: نفی الإشکال عن ضمان البائع لدرک ما یُحدثه المشتری إذا قلعه «8» المالک.
و بالجملة، فالظاهر عدم الخلاف فی المسألة؛ للغرور فإنّ البائع مغرِّر للمشتری و موقِع إیّاه فی خطرات الضمان و متلِف علیه ما یغرمه، فهو کشاهد الزور الذی یُرجع إلیه إذا رجع عن «9» شهادته و لقاعدة نفی الضرر، مضافاً إلی ظاهر روایة جمیل أو فحواها: «عن الرجل یشتری الجاریة من السوق فیولدها، ثمّ یجی‌ء مستحقّ الجاریة، قال: یأخذ الجاریة المستحقّ، و یدفع إلیه المبتاع قیمة الولد و یرجع علی من باعه بثمن الجاریة و قیمة الولد التی أُخذت منه» «10» فإنّ حریّة ولد
______________________________
(1) لا یوجد لدینا، لکن حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 199.
(2) فی غیر «ف» و «ش» بدل «بما»: ما.
(3) فی «ش»: یر (رمز التحریر)، و انظر التحریر 2: 142.
(4) السرائر 2: 493.
(5) الواو» من «ف» و «ش».
(6) جامع المقاصد 5: 340.
(7) المسالک 4: 205.
(8) فی «خ» و «ع» کتب علی «قلعه»: تلفه خ، و فی «ص»: أتلفه خ.
(9) کذا فی «م»، و فی سائر النسخ: من.
(10) الوسائل 14: 592، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 495
المشتری إمّا أن یعدّ نفعاً عائداً إلیه أو لا، و علی التقدیرین یثبت المطلوب، مع أنّ فی توصیف قیمة الولد بأنّها «أُخذت منه» نوع إشعار بعلیّة «1» الحکم، فیطّرد فی سائر ما أُخذت «2» منه.
و أمّا السکوت عن رجوع المشتری إلی البائع فی بعض الأخبار، فهو لعدم کونه مسوقاً لذلک.
کروایة زرارة: «فی رجلٍ اشتری من سوق المسلمین جاریة فخرج بها إلی أرضه فولدت منه «3» أولاداً، ثمّ أتاها من یزعم أنّها له و أقام علی ذلک البیّنة، قال: یقبض ولده و یدفع إلیه الجاریة، و یعوّضه من قیمة ما أصاب من لبنها و خدمتها» «4».
و روایة زریق، قال: «کنت عند أبی عبد اللّٰه علیه السلام یوماً إذ دخل علیه رجلان، فقال أحدهما: إنّه کان علیّ مالٌ لرجل من بنی عمّار، و له بذلک ذکر حقٍّ «5» و شهود، فأخذ المال و لم أسترجع عنه «6» الذکر بالحقّ، و لا کتبت علیه کتاباً، و لا أخذت منه براءة بذلک؛ و ذلک لأنی وثقت به، و قلت له: مزّق الذکر بالحقّ الذی عندک، فمات و تهاون
______________________________
(1) کذا فی «ن»، و استظهر فی «ص»، و فی سائر النسخ: لعلّیة.
(2) کذا، و المناسب: ما أخذ.
(3) فی «ف»: فولد منها.
(4) الوسائل 14: 592، الباب 88 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الحدیث 4.
(5) ذکر الحقّ»: الوثیقة التی یُذکر فیها الدین، انظر لسان العرب 7: 379، و الإفصاح: 1208.
(6) فی الوسائل: منه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 496
بذلک و لم یمزّقه، و عقیب هذا طالبنی بالمال ورّاثُه و حاکمونی و أخرجوا بذلک ذکر الحقّ «1»، و أقاموا العدول فشهدوا عند الحاکم، فأُخذت بالمال، و کان المال کثیراً، فتواریت عن الحاکم، فباع علیّ قاضی الکوفة معیشةً لی و قبض القوم المال، و هذا رجل من إخواننا ابتُلی بشراء معیشتی من القاضی.
ثمّ إنّ ورثة المیّت أقرّوا أنّ أباهم قد قبض المال، و قد سألوه أن یردّ علیّ معیشتی و یعطونه الثمن فی أنجم معلومة، فقال: إنّی أُحبّ أن أسأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن هذا.
فقال الرجل یعنی المشتری-: کیف أصنع جعلت فداک؟ قال: تصنع أن ترجع بمالک علی الورثة، و تردّ المعیشة إلی صاحبها و تخرج یدک عنها.
قال: فإذا فعلت ذلک، له أن یطالبنی بغیر هذا؟ قال: نعم، له أن یأخذ منک ما أخذت من الغلّة من ثمن الثمار، و کلّ ما کان مرسوماً فی المعیشة یوم اشتریتها یجب أن تردّ ذلک، إلّا ما کان من زرعٍ زرعته أنت، فإنّ للزارع إمّا قیمة الزرع، و إمّا أن یصبر علیک إلی وقت حصاد الزرع، فإن لم یفعل ذلک «2» کان ذلک له، و ردّ علیک القیمة و کان الزرع له.
قلت: جعلت فداک! فإن کان هذا قد أحدث فیها بناءً أو غرساً «3»؟
______________________________
(1) فی الوسائل: الذکر بالحقّ.
(2) لم ترد «ذلک» فی الوسائل، و شطب علیها فی «ص».
(3) فی الوسائل: قد أحدث فیها بناء و غرس.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 497
قال: له قیمة ذلک، أو یکون ذلک المحدث بعینه «1» یقلعه و یأخذه.
قلت: أ رأیت إن کان فیها غرس أو بناء فقُلع الغرس و هُدم البناء؟ فقال: یردّ «2» ذلک إلی ما کان أو یغرم القیمة لصاحب الأرض، فإذا ردّ جمیع ما أخذ من غلّاتها علی «3» صاحبها و ردّ البناء و الغرس و کلَّ محدث إلی ما کان، أو ردّ القیمة کذلک، یجب علی صاحب الأرض أن یردّ علیه «4» کلّ ما خرج عنه «5» فی إصلاح المعیشة، من قیمة غرسٍ أو بناءٍ أو نفقةٍ فی مصلحة المعیشة، و دفع النوائب عنها «6»، کلّ ذلک فهو «7» مردود إلیه» «8».
و فیه مع أنّا نمنع ورودها «9» إلّا فی مقام حکم المشتری مع المالک-: أنّ السکوت فی مقام البیان لا یعارض الدلیل، مع أنّ «10»
______________________________
(1) فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ن»، «م»، «ع» و «ش»: نفسه.
(2) فی «ف»، «م» و «ع»: ترد.
(3) فی الوسائل و مصحّحة «م» و «ص»: إلی.
(4) عبارة «أن یردّ علیه» من الوسائل، و قد استدرکت فی هامش «خ»، «م»، «ص» و «ش».
(5) کذا فی الوسائل و مصحّحة «ص»، و فی النسخ: منه.
(6) کلمة «عنها» من الوسائل، و استدرکت فی «م» و «ص».
(7) کلمة «فهو» من الوسائل، و استدرکت فی «م» و «ص».
(8) فی النسخ زیادة: «إلخ»، و الظاهر أنّه لا وجه له، لأنّ الحدیث مذکور بتمامه، انظر الوسائل 12: 253، الباب 3 من أبواب عقد البیع و شروطه.
(9) کذا فی النسخ، و الظاهر أنّ الصواب: «ورودهما» کما فی مصحّحة «ن».
(10) فی «ش»: أنّه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 498
روایة زرارة ظاهرها عدم التمکّن من الرجوع إلی البائع، مع أنّ البائع فی قضیّة زریق هو القاضی، فإن کان قضاؤه صحیحاً لم یتوجّه إلیه غرم؛ لأنّ الحاکم من قبل الشارع لیس غارّاً «1» من جهة حکمه علی طبق البیّنة المأمور بالعمل بها، و إن کان قضاؤه باطلًا کما هو الظاهر فالظاهر علم المشتری ببطلان قضاء المخالف و تصرّفه فی أُمور المسلمین، فهو عالم بفساد البیع فلا رجوع له.
و أمّا الثانی، و هو ما غرمه فی مقابل النفع الواصل إلیه من المنافع و النماء، ففی الرجوع بها خلاف، أقواها «2» الرجوع؛ وفاقاً للمحکیّ عن المبسوط «3» و المحقّق «4» و العلّامة فی التجارة «5» و الشهیدین «6» و المحقّق
______________________________
(1) فی «ع» و «ص»: غارماً.
(2) کذا، و لعلّ الأولی: أقواهما.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 199 و 6: 301 عن موضع من المبسوط، و لم نعثر علیه فیه، و فی الإیضاح (2: 191) و التنقیح (4: 75) أنّ للشیخ قولین، و لکنّ الشهید الثانی فی المسالک (2: 213) الطبعة الحجریة حکی عن الشیخ فی المبسوط: العدم، و مثله المحقّق السبزواری فی الکفایة: 260 و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 307.
(4) حکاه الشهید الثانی فی المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 213، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 307 و غیرهما عن متاجر الشرائع، انظر الشرائع 2: 14.
(5) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 6: 301، عن ظاهر القواعد فی المتاجر، و انظر القواعد 1: 124.
(6) الدروس 3: 115، و الروضة البهیّة 3: 238، و المسالک 3: 160.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 499
الثانی «1» و غیرهم «2»، و عن التنقیح: أنّ علیه الفتوی «3»؛ لقاعدة الغرور المتّفق علیها ظاهراً فی من قدّم مال الغیر إلی غیره الجاهل فأکله.
و یؤیّده: قاعدة نفی الضرر؛ فإنّ تغریم من أقدم علی إتلاف شی‌ء من دون عوض مغروراً من آخر بأنّ له ذلک مجّاناً، من دون الحکم برجوعه إلی من غرّه، فی ذلک ضرر عظیم، و مجرّد رجوع عوضه إلیه لا یدفع الضرر.
و کیف کان، فصدق الضرر و إضرار الغارّ به ممّا لا یخفی، خصوصاً فی بعض الموارد.
فما فی الریاض: من أنّه لا دلیل علی قاعدة الغرور إذا لم ینطبق مع قاعدة نفی الضرر المفقود فی المقام؛ لوصول العوض إلی المشتری «4»، لا یخلو عن شی‌ء.
مضافاً إلی ما قیل علیه: من منع مدخلیّة الضرر فی قاعدة الغرور، بل هی مبنیّة علی قوّة السبب علی المباشر «5».
لکنّه لا یخلو من نظر؛ لأنّه إنّما یدّعی اختصاص دلیل الغرور من النصوص الخاصّة و الإجماع بصورة الضرر.
______________________________
(1) جامع المقاصد 6: 326.
(2) کفخر المحقّقین فی إیضاح الفوائد 2: 191، و المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 164، و غیرهما.
(3) التنقیح 4: 75.
(4) الریاض 2: 307.
(5) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 37: 183.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 500
و أمّا قوّة السبب علی المباشر، فلیست بنفسها دلیلًا علی رجوع المغرور، إلّا إذا کان السبب بحیث استند التلف عرفاً إلیه، کما فی المُکْرَه و کما فی الریح العاصف الموجب للإحراق، و الشمس الموجبة لإذابة الدهن و إراقتها.
و المتّجه فی مثل ذلک عدم الرجوع إلی المباشر أصلًا، کما نُسب إلی ظاهر الأصحاب فی المکره «1»؛ لکون المباشر بمنزلة الآلة، و أمّا فی غیر ذلک فالضمان أو قرار الضمان فیه یحتاج إلی دلیل مفقود، فلا بدّ من الرجوع بالأخرة إلی قاعدة الضرر، أو الإجماع المدّعی فی الإیضاح علی تقدیم السبب إذا کان أقوی «2»، أو بالأخبار الواردة فی الموارد المتفرّقة «3»، أو کون الغارّ سبباً فی تغریم المغرور، فکان کشاهد الزور فی ضمان ما یؤخذ بشهادته «4».
و لا ریب فی ثبوت هذه الوجوه فیما نحن فیه، أمّا الأخیر فواضح، و أمّا الأوّل فقد «5» عرفته، و أمّا الإجماع و الأخبار فهما و إن لم یردا فی خصوص المسألة، إلّا أنّ تحقّقهما «6» فی نظائر المسألة کافٍ، فإنّ
______________________________
(1) نسبه صاحب الجواهر فی الجواهر 37: 57.
(2) الإیضاح 2: 191.
(3) منها ما تقدّم فی الصفحة 494 و ما بعدها.
(4) فی غیر «ف» و «ن»: «لشهادته»، راجع الوسائل 18: 238 و 242، الباب 11 و 14 من أبواب الشهادات.
(5) فی «ف»، «ن» و «خ»: قد.
(6) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: «تحقّقها»، لکن صحّحت فی «ن»، «م» و «ص» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 501
رجوع آکل طعام الغیر إلی من غرّه بدعوی تملّکه و إباحته له مورد الإجماع ظاهراً، و رجوع المحکوم علیه إلی شاهدی الزور مورد الأخبار، و لا یوجد فرق بینهما و بین ما نحن فیه أصلًا.
و قد ظهر ممّا ذکرنا فساد منع الغرور فیما نحن فیه، کما فی کلام بعض «1»، حیث عدل فی ردّ مستند المشهور عمّا فی الریاض «2» من منع الکبری، إلی منع الصغری، فإنّ الإنصاف أنّ مفهوم الغرور الموجب للرجوع فی باب الإتلاف و إن کان غیر منقّح، إلّا أنّ المتیقّن منه ما کان إتلاف المغرور لمال الغیر و إثبات یده علیه لا بعنوان أنّه مال الغیر، بل قصده إلی إتلافه «3» مال نفسه أو مال من أباح له الإتلاف، فیکون غیر قاصد لإتلاف مال الغیر، فیشبه المُکرَه فی عدم القصد.
هذا کلّه، مضافاً إلی ما قد یقال: من دلالة روایة جمیل المتقدّمة «4» بناءً علی أنّ حریّة الولد منفعة راجعة إلی المشتری، و هو الذی ذکره المحقّق احتمالًا فی الشرائع فی باب الغصب «5»، بناءً علی تفسیر المسالک «6»، و فیه تأمّل.
______________________________
(1) و هو صاحب الجواهر فی الجواهر 37: 183.
(2) الریاض 2: 307.
(3) فی «م»: إتلاف.
(4) تقدّمت فی الصفحة 494.
(5) الشرائع 3: 246.
(6) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 213.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 502
ثمّ إنّ ممّا ذکرنا فی حکم هذا القسم یظهر حکم ما یغرمه فی مقابل العین من زیادة القیمة علی الثمن الحاصلة وقت العقد، کما لو باع ما یسوی «1» عشرین بعشرة، فتلف فأخذ منه المالک عشرین «2»، فإنّه لا یرجع بعشرة الثمن، و إلّا لزم تلفه من کیس البائع من دون أن یغرّه «3» فی ذلک؛ لأنّه لو فرض صدق البائع فی دعوی الملکیّة لم یزل غرامة المشتری «4» للثمن بإزاء المبیع التالف، فهذه الغرامة للثمن «5» لم تنشأ عن کذب البائع، و أمّا العشرة الزائدة فإنّما جاء غرامتها من کذب البائع فی دعواه، فحصل الغرور فوجب الرجوع.
و ممّا ذکرنا یظهر اندفاع ما ذکر «6» فی وجه عدم الرجوع: من أنّ المشتری إنّما أقدم علی ضمان العین و کون تلفه منه، کما هو شأن فاسد کلّ عقد یُضمن بصحیحه، و مع الإقدام لا غرور؛ و لذا لم یقل به فی العشرة المقابلة للثمن.
توضیح «7» الاندفاع: أنّ الإقدام إنّما کان علی ضمانه بالثمن، إلّا أنّ
______________________________
(1) فی «خ»، «م»، «ع» و «ص»: «سوی»، و فی الأخیرة مکتوب فوقها: ساوی ظ.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: بعشرین.
(3) فی «ع»: یغرمه.
(4) فی غیر «ش» بدل المشتری: «البائع»، لکن صحّحت فی «خ»، «م»، «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(5) لم ترد «للثمن» فی «ف».
(6) انظر المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 213، و الجواهر 37: 179.
(7) فی «ف»: و توضیح.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 503
الشارع جعل القبض علی هذا النحو من الإقدام مع فساد العقد و عدم إمضاء الشارع له سبباً لضمان المبیع بقیمته الواقعیّة، فالمانع من تحقّق الغرور و هو الإقدام لم یکن إلّا فی مقابل الثمن، و الضمان المسبّب عن هذا الإقدام لمّا کان لأجل فساد العقد المسبّب عن تغریر البائع کان المرتّب علیه من ضمان العشرة الزائدة مستقرّاً علی الغارّ، فغرامة العشرة الزائدة و إن کانت مسبّبة عن الإقدام، إلّا أنّها لیست مقدماً علیها.
هذا کلّه، مع أنّ التحقیق علی ما تقدّم سابقاً «1»-: أنّ سبب الضمان فی العقد الفاسد هو القبض الواقع لا علی وجه الائتمان، و أن لیس الإقدام علی الضمان علّة له مع عدم إمضاء الشارع لذلک الضمان و إن استدلّ به الشیخ «2» و أکثر من تأخّر عنه «3»، و قد ذکرنا فی محلّه توجیه ذلک بما یرجع إلی الاستدلال بالید، فراجع «4». و کیف کان، فجریان قاعدة الغرور فیما نحن فیه أولی منه فیما حصل فی مقابلته نفع.
هذا إذا کانت الزیادة موجودة وقت العقد، و لو تجدّدت بعده فالحکم بالرجوع فیه أولی.
هذا کلّه فیما یغرمه المشتری بإزاء نفس العین التالفة، و أمّا ما یغرمه بإزاء أجزائه التالفة، فالظاهر أنّ حکمه حکم المجموع فی
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 190 191 و 489.
(2) کما تقدّم فی الصفحة 486، و راجع الصفحة 182 و 188، أیضاً، فی مبحث المقبوض بالعقد الفاسد.
(3) کما تقدّم فی الصفحة 486، و راجع الصفحة 182 و 188، أیضاً، فی مبحث المقبوض بالعقد الفاسد.
(4) راجع الصفحة 190 191.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 504
أنّه یرجع فی الزائد علی ما یقابل ذلک الجزء لا فیما یقابله علی ما اخترناه و یجی‌ء علی القول الآخر عدم الرجوع فی تمام ما یغرمه.
و أمّا ما یغرمه بإزاء أوصافه، فإن کان ممّا لا یقسّط علیه الثمن کماعدا وصف الصحّة من الأوصاف التی یتفاوت بها القیمة، کما لو کان عبداً کاتباً فنسی الکتابة عند المشتری فرجع المالک علیه بالتفاوت فالظاهر رجوع المشتری علی البائع؛ لأنّه لم یُقدم علی ضمان ذلک.
ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه من رجوع المشتری علی البائع بما یغرمه إنّما هو إذا کان البیع المذکور صحیحاً من غیر جهة کون البائع غیر مالک، أمّا لو کان فاسداً من جهةٍ أُخری فلا رجوع علی البائع؛ لأنّ الغرامة لم تجی‌ء من تغریر البائع فی دعوی الملکیّة، و إنّما جاءت من جهة فساد البیع، فلو فرضنا البائع صادقاً فی دعواه لم تزل الغرامة، غایة الأمر کون المغروم له هو البائع علی تقدیر الصدق، و المالک علی تقدیر کذبه، فحکمه حکم نفس الثمن فی التزام المشتری به علی تقدیری صدق البائع و کذبه.
ثمّ إنّه قد ظهر «1» ممّا ذکرنا: أنّ کلّ ما یرجع المشتری به علی البائع إذا رُجع علیه «2»، فلا یرجع البائع به علی المشتری إذا رُجع علیه؛ لأنّ المفروض قرار الضمان علی البائع، و أمّا ما لا یرجع المشتری
______________________________
(1) فی «ف»: قد تلخّص.
(2) کذا فی «ف» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: إلیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 505
به علی البائع کمساوی الثمن من القیمة فیرجع البائع به علی المشتری إذا غرمه للمالک، و الوجه فی ذلک حصول التلف فی یده.
فإن قلت: إنّ کلّا من البائع و المشتری یتساویان فی حصول العین فی یدهما العادیة التی هی سبب للضمان «1»، و حصول التلف فی ید المشتری «2» لا دلیل علی کونه سبباً لرجوع البائع علیه. نعم، لو أتلف بفعله رجع؛ لکونه سبباً لتنجّز الضمان علی السابق.
قلت: توضیح ذلک یحتاج إلی الکشف عن کیفیّة اشتغال ذمّة کلٍّ من الیدین ببدل التالف و صیرورته فی عهدة کلٍّ منهما، مع أنّ الشی‌ء الواحد لا یقبل الاستقرار «3» إلّا فی ذمّة واحدة، و أنّ الموصول فی قوله علیه السلام: «علی الید ما أخذت» «4» شی‌ء واحد، کیف یکون علی کلّ واحدة من الأیادی المتعدّدة؟
فنقول: معنی کون العین المأخوذة علی الید: کون عهدتها و درکها بعد التلف علیه، فإذا فرض أیدٍ متعدّدة یکون العین الواحدة فی عهدة کلٍّ من الأیادی، لکن ثبوت الشی‌ء الواحد فی العهدات المتعدّدة معناه: لزوم خروج کلٍّ منها عن العهدة عند تلفه، و حیث إنّ الواجب هو
______________________________
(1) فی «ف»: الضمان.
(2) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: «لا وجه له، و»، و قد شطب علیها فی «ن».
(3) کذا فی «ش»، و فی سائر النسخ: «لا یعقل الاستقرار»، لکن صحّح فی «خ» و «ص» ب «لا یعقل استقراره».
(4) عوالی اللآلی 1: 224، الحدیث 106 و 389، الحدیث 22.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 506
تدارک التالف الذی یحصل ببدل واحد لا أزید، کان معناه: تسلّط المالک علی مطالبة کلٍّ منهم بالخروج «1» عن العهدة عند تلفه «2»، فهو یملک ما فی ذمّة کلٍّ منهم علی البدل، بمعنی أنّه إذا استوفی أحدها «3» سقط «4» الباقی؛ لخروج الباقی عن کونه «5» تدارکاً، لأنّ المتدارک لا یتدارک.
و الوجه فی سقوط حقّه بدفع بعضهم عن الباقی: أنّ مطالبته ما دام لم یصل إلیه المبدل و لا بدله، فأیّها «6» حصل فی یده لم یبقَ له استحقاق بدله «7»، فلو بقی شی‌ء له فی ذمّة واحدة «8» لم یکن بعنوان
______________________________
(1) فی غیر «ف» و «ن»: الخروج.
(2) عند تلفه» ساقطة من «ف».
(3) کذا فی «ش» و مصحّحتی «ن» و «م»، و فی مصحّحتی «خ» و «ص»: أحدهم، و فی نسختی «ف» و «ع»: «أحدهما»، و الظاهر أنّها کانت فی أصل النسخ مثنّاة، ثمّ أُضیف إلیها فی بعض النسخ کلمة «من» قبلها تصحیحاً أو استظهاراً.
(4) فی «ص» زیادة: من خ.
(5) کذا فی «ع» و «ص» و مصحّحة «خ»، و فی سائر النسخ: «کونها»، قال الشهیدی: ضمیر «کونها» علی تقدیر صحّة النسخة راجع إلی «الباقی» بلحاظ المعنی، فإنّ المراد منه الأبدال، و الصواب «کونه» بدل «کونها». (هدایة الطالب: 311).
(6) کذا فی «ف»، و فی «ن» و «خ» قبل التصحیح، و فی سائر النسخ: «فأیّهما»، و الصواب ما أثبتناه، و الضمیر راجع إلی «الأبدال» المستفاد من الکلام.
(7) فی «خ» شطب علی «بدله».
(8) فی «ف» و «ن»: واحد.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 507
البدلیّة، و المفروض عدم ثبوته بعنوان آخر.
و یتحقّق ممّا ذکرنا: أنّ المالک إنّما یملک البدل علی سبیل البدلیة، و «1» یستحیل اتّصاف شی‌ء منها بالبدلیّة بعد صیرورة أحدها بدلًا عن التالف واصلًا إلی المالک.
و یمکن أن یکون نظیر ذلک: ضمان المال علی طریقة الجمهور؛ حیث إنّه ضمّ ذمّة إلی ذمّة أُخری «2»، و ضمان عهدة العوضین لکلٍّ من البائع و المشتری عندنا کما فی الإیضاح «3» و ضمان الأعیان المضمونة علی ما استقربه فی التذکرة «4» و قوّاه فی الإیضاح «5»، و ضمان الاثنین لواحد کما اختاره ابن حمزة «6».
و قد حکی فخر الدین «7» و الشهید «8» عن العلّامة رحمه اللّه فی درسه «9»: أنّه نفی المنع عن «10» ضمان الاثنین علی وجه الاستقلال، قال: و نظیره فی
______________________________
(1) فی غیر «ش» بدل «و»: «إذ»، لکن صحّح فی «ن» بما أثبتناه.
(2) انظر المغنی؛ لابن قدامة 4: 590.
(3) لم نقف علیه.
(4) التذکرة 2: 92، و فیه: و فی ضمان الأعیان المضمونة و العهدة إشکال، أقربه عندی جواز مطالبة کلٍّ من الضامن و المضمون عنه بالعین المغصوبة.
(5) لم نقف علیه.
(6) راجع الوسیلة: 281.
(7) الإیضاح 2: 89.
(8) لم نقف علیه فی کتبه و لا علی من حکی عنه.
(9) فی «ش»: دروسه.
(10) فی غیر «ف»: من.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 508
العبادات: الواجب الکفائی، و فی الأموال: الغاصب من الغاصب.
هذا حال المالک بالنسبة إلی ذوی الأیدی.
و أمّا حال بعضهم بالنسبة إلی بعض، فلا ریب فی أنّ اللاحق إذا رُجع علیه لا یرجع إلی السابق ما لم یکن السابق موجباً لإیقاعه فی خطر الضمان، کما لا ریب فی أنّ السابق إذا رُجع علیه و کان غارّاً للاحقه لم یرجع إلیه، إذ لا معنی لرجوعه علیه بما لو دفعه اللاحق ضمنه له؛ فالمقصود بالکلام ما إذا لم یکن غارّاً له.
فنقول: إنّ الوجه فی رجوعه هو أنّ السابق اشتغلت ذمّته «1» بالبدل قبل اللاحق، فإذا حصل المال فی ید اللاحق فقد ضمن شیئاً له بدلٌ، فهذا الضمان یرجع إلی ضمان واحد من البدل و المبدل علی سبیل البدل؛ إذ لا یُعقل ضمان المبدل معیّناً من دون البدل، و إلّا خرج بدله عن کونه بدلًا، فما یدفعه الثانی فإنّما هو تدارک لما استقرّ تدارکه فی ذمّة الأوّل، بخلاف ما یدفعه الأوّل؛ فإنّه تدارک نفس العین معیّناً؛ إذ «2» لم یحدث له تدارک آخر بعدُ؛ فإن أدّاه إلی المالک سقط تدارک الأوّل له. و لا یجوز دفعه إلی الأوّل قبل دفع الأوّل إلی المالک؛ لأنّه من باب الغرامة و التدارک، فلا اشتغال للذمّة قبل حصول التدارک «3»، و لیس من قبیل العوض لما فی ذمّة الأوّل.
فحال الأوّل مع الثانی کحال الضامن مع المضمون عنه فی أنّه
______________________________
(1) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: «له»، لکن شطب علیها فی «ن».
(2) فی «خ» و «ع»: إذا.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: قبل فوات المتدارک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 509
لا یستحقّ الدفع إلیه إلّا بعد الأداء.
و الحاصل: أنّ من تلف المال فی یده ضامن لأحد الشخصین علی البدل من المالک و من سبقه فی الید، فیشتغل «1» ذمّته إمّا بتدارک العین، و إمّا بتدارک ما تدارکها «2»، و هذا اشتغال شخص واحد بشیئین لشخصین علی البدل، کما کان فی الأیدی المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص علی البدل بشی‌ء «3» واحد لشخص واحد.
و ربما یقال «4» فی وجه رجوع غیر من تلف المال فی یده إلی من تلف فی یده «5» لو رجع علیه: إنّ ذمّة من تلف بیده مشغولة للمالک بالبدل و إن جاز له إلزام غیره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغل ذمّته به، فیملک حینئذٍ من أدّی بأدائه ما للمالک فی ذمّته بالمعاوضة الشرعیّة القهریّة، قال: و بذلک اتّضح الفرق بین من تلف المال فی یده، و بین غیره الذی خطابه بالأداء شرعیّ لا ذمّی؛ إذ لا دلیل علی شغل ذِمم متعدّدة بمال واحد، فحینئذٍ یُرجع علیه و لا یَرجع هو «6»، انتهی.
و أنت خبیر بأنّه لا وجه للفرق بین خطاب من تلف بیده و خطاب غیره بأنّ خطابه ذمّی و خطاب غیره شرعی؛ مع کون دلالة
______________________________
(1) فی «ف»: «فیستقل»، و فی «ش»: و یشتغل.
(2) فی «ف»: تدارکه.
(3) فی غیر «ن» و «ش»: لشی‌ء.
(4) قاله صاحب الجواهر فی الجواهر 37: 34.
(5) عبارة «إلی من تلف فی یده» ساقطة من «ش».
(6) انتهی ما قاله صاحب الجواهر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 510
«علی الید ما أخذت» بالنسبة إلیهما علی السواء، و المفروض أنّه «1» لا خطاب بالنسبة إلیهما غیره، مع أنّه لا یکاد یفهم الفرق بین ما ذکره من الخطاب بالأداء و الخطاب الذمّی.
مع أنّه لا یکاد یعرف خلاف من أحد فی کون کلٍّ من ذوی الأیدی مشغول الذمّة بالمال فعلًا ما لم یسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالک، نظیر الاشتغال بغیره من الدیون فی إجباره علی الدفع أو الدفع عنه من ماله، و تقدیمه علی الوصایا و الضرب فیه مع الغرماء، و مصالحة المالک عنه مع آخر، إلی غیر ذلک من أحکام ما فی الذمّة.
مع أنّ تملّک غیر من تلف المال بیده لما فی ذمّة «2» من تلف المال بیده بمجرّد دفع البدل، لا یعلم له سبب اختیاری و لا قهری، بل المتّجه علی ما ذکرنا سقوط حقّ المالک عمّن تلف فی یده بمجرّد أداء غیره؛ لعدم تحقّق موضوع التدارک بعد تحقّق التدارک.
مع أنّ اللازم ممّا ذکره أن لا یرجع الغارم فیمن «3» لحقه فی الید «4» العادیة إلّا إلی «5» من تلف فی یده، مع أنّ الظاهر خلافه؛ فإنّه یجوز له أن یرجع إلی کلّ واحد ممّن بعده.
نعم، لو کان غیر من تلف بیده فهو یرجع إلی أحد لواحقه إلی
______________________________
(1) فی «ف»: أنّ.
(2) فی غیر «ش»: ذمّته، لکن صحّحت فی «ص» و ظاهر «ن» بما أثبتناه.
(3) فی «ش»: بمن.
(4) فی مصحّحة «ص»: الأیدی.
(5) کلمة «إلی» من «ش» و مصحّحة «ن»، و العبارة فی «ص»: إلّا بمن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 511
أن یستقرّ علی من تلف فی یده.
هذا کلّه إذا تلف المبیع فی ید المشتری. و قد عرفت الحکم أیضاً فی صورة بقاء العین «1» و أنّه یرجع المالک بها علی من فی یده أو «2» من جرت یده علیها، فإن لم یمکن انتزاعها ممّن هی فی یده غرم للمالک بدل الحیلولة، و للمالک استرداده «3» فیردّ بدل الحیلولة.
و لا یرتفع سلطنة المالک علی مطالبة الأوّل بمجرّد تمکّنه من الاسترداد من الثانی، لأنّ عهدتها «4» علی الأوّل فیجب علیه «5» تحصیلها و إن بذل ما بذل. نعم، لیس للمالک أخذ مئونة الاسترداد، لیباشر «6» بنفسه.
و لو لم یقدر علی استردادها إلّا المالک، و طلب من الأوّل عوضاً عن الاسترداد، فهل یجب علیه بذل العوض، أو ینزّل منزلة التعذّر فیغرم بدل الحیلولة، أو یفرّق بین الأُجرة المتعارفة للاسترداد و بین الزائد علیها ممّا یعدّ إجحافاً علی الغاصب الأوّل؟ وجوه.
هذا کلّه مع عدم تغیّر العین، و أمّا إذا تغیّرت فیجی‌ء صور کثیرة
______________________________
(1) فی الصفحة 483.
(2) فی «ف» زیادة: علی.
(3) فی «ش»: «استردادها»؛ قال الشهیدی قدّس سرّه: و ضمیر «استرداده» راجع إلی «من» فی قوله: ممّن هی فی یده. (هدایة الطالب: 311).
(4) فی غیر «ش»: عهدته.
(5) فی غیر «ش»: «علیها»، لکن صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(6) فی «ف»: لیباشره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 512
لا یناسب المقام التعرّض لها و إن کان کثیر ممّا ذکرنا أیضاً ممّا لا یناسب ذکره إلّا فی باب الغصب، إلّا أنّ الاهتمام بها دعانی إلی ذکرها فی هذا المقام بأدنی مناسبة؛ اغتناماً للفرصة.
وفّقنا اللّه لما یرضیه عنّا من العلم و العمل، إنّه غفّار الزلل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 513

فعلی القول ببطلان الفضولی فالظاهر أنّ حکمه حکم بیع «1» ما یقبل الملک مع ما لا یقبله، و الحکم فیه: الصحّة؛ لظهور الإجماع، بل دعواه عن غیر واحد «2»، مضافاً إلی صحیحة الصفّار المتقدّمة فی أدلّة بطلان الفضولی من قوله علیه السلام: «لا یجوز بیع ما لا یملک، و قد وجب الشراء فی ما یملک» «3».
و لما ذکرنا قال به من قال ببطلان الفضولی کالشیخ «4» و ابن
______________________________
(1) کلمة «بیع» لم ترد فی «ص»، و وردت فی «ن»، «خ»، «م» و «ع» استدراکاً أو کنسخة بدل.
(2) منهم السیّد ابن زهرة فی الغنیة: 209، و کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): 65، و فی الریاض (1: 513)، و الجواهر (22: 309): بل ظاهرهم الإجماع علیه.
(3) الوسائل 12: 252، الباب 2 من أبواب عقد البیع و شروطه، و قد تقدّمت فی الصفحة 365.
(4) راجع المبسوط 2: 145، و الخلاف 3: 144، کتاب البیوع، المسألة 232.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 514
زهرة «1» و الحلیّ «2» و غیرهم «3». نعم، لولا النصّ و الإجماع أمکن الخدشة فیه بما سیجی‌ء فی بیع ما یُملک و ما لا یملک «4».
و أمّا علی القول بصحّة الفضولی، فلا ینبغی الریب فی الصحّة مع الإجازة، بل و کذا مع الردّ؛ فإنّه کما لو تبیّن بعض المبیع غیر مملوک، غایة الأمر ثبوت الخیار حینئذٍ للمشتری مع جهله بالحال عند علمائنا کما عن التذکرة «5»، و سیجی‌ء فی أقسام الخیار بل عن الشیخ فی الخلاف تقویة ثبوت الخیار للبائع «6»، لکن عن الغنیة الجزم بعدمه «7»، و یؤیّده صحیحة الصفّار «8».
و ربما حُمل کلام الشیخ علی ما إذا ادّعی البائع الجهل أو الإذن، و کلام الغنیة علی العالم «9».
______________________________
(1) الغنیة: 209 و 230.
(2) السرائر 2: 275.
(3) لم نقف علی من صرّح بهذا من القائلین بالبطلان فی الفضولی، نعم یظهر من المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 399 400 و 19: 315.
(4) یجی‌ء فی الصفحة 531.
(5) التذکرة 1: 566.
(6) لم نعثر علیه فی الخلاف و لا علی من حکاه عنه، بل أنکره الشیخ فی الخلاف، راجع الخلاف 3: 146، المسألة 235، نعم قوّاه فی المبسوط کما هو المحکی فی الجواهر، راجع المبسوط 2: 145، و الجواهر 22: 316.
(7) الغنیة: 230.
(8) المشار إلیها آنفاً.
(9) راجع مفتاح الکرامة 4: 207، و الجواهر 22: 316.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 515
ثمّ إنّ صحّة البیع فیما یملکه مع الردّ مقیّدة فی بعض الکلمات بما إذا لم یتولّد من عدم الإجازة مانع شرعی، کلزوم ربا، و بیع آبقٍ من دون ضمیمة «1»، و سیجی‌ء الکلام فی محلّها «2».
ثمّ إنّ البیع المذکور صحیح بالنسبة إلی المملوک بحصّته من الثمن، و موقوف فی غیره بحصّته.
و طریق معرفة حصّة کلٍّ منهما من الثمن فی غیر المثلی: أن یقوّم کلٌّ منهما منفرداً، فیؤخذ لکلّ واحدٍ جزءٌ من الثمن نسبتُه إلیه کنسبة قیمته إلی مجموع القیمتین، مثاله کما عن السرائر «3»-: ما إذا کان ثمنهما «4» ثلاثة «5» دنانیر، و قیل: «إنّ قیمة المملوک قیراط و قیمة غیره قیراطان» فیرجع المشتری بثلثی الثمن.
و ما ذکرنا من الطریق هو المصرّح به فی الإرشاد، حیث قال: و یقسّط المسمّی «6» علی القیمتین «7». و لعلّه أیضاً مرجع «8» ما فی الشرائع «9»
______________________________
(1) قیّده صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 309.
(2) کذا فی النسخ، و الظاهر أنّ الصحیح: «فی محلّه» کما استُظهر فی «ص».
(3) السرائر 2: 276.
(4) کذا فی «ص» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: ثمنها.
(5) کذا فی «ف» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ: ثلاث.
(6) فی «ف»: «الثمن»، و فی هامش «م» زیادة: الثمن خ ل.
(7) الإرشاد 1: 360.
(8) فی «ف»: یرجع إلی.
(9) الشرائع 2: 15.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 516
و القواعد «1» و اللمعة «2»: من أنّهما یقوّمان جمیعاً ثمّ یقوّم أحدهما؛ و لهذا «3» فسّر بهذه العبارة المحقّق الثانی عبارة الإرشاد، حیث قال: طریق تقسیط المسمّی «4» علی القیمتین .. إلخ «5».
لکنّ الإنصاف: أنّ هذه العبارة الموجودة فی هذه الکتب لا تنطبق بظاهرها علی عبارة الإرشاد التی اخترناها فی طریق التقسیط و استظهرناه من السرائر؛ إذ لو کان المراد من «تقویمهما معاً»: تقویم کلٍّ منهما لا تقویم المجموع لم یحتج إلی قولهم: «ثمّ یقوّم أحدهما، ثمّ تنسب قیمته» إذ لیس هنا إلّا أمران: تقویم کلٍّ منهما، و نسبة قیمته إلی مجموع القیمتین؛ فالظاهر إرادة قیمتهما مجتمعین، ثمّ تقویم أحدهما بنفسه، ثمّ ملاحظة نسبة قیمة أحدهما إلی قیمة المجموع.
و من هنا أنکر علیهم جماعة «6» تبعاً لجامع المقاصد «7» إطلاق القول بذلک؛ إذ لا یستقیم ذلک فیما إذا کان لاجتماع الملکین دخل فی زیادة القیمة، کما فی مصراعی باب و زوج خفّ إذا فرض تقویم
______________________________
(1) القواعد 1: 125.
(2) اللمعة الدمشقیة: 110.
(3) کذا فی «ف»، «ع» و «ص»، و فی سائر النسخ: و لذا.
(4) فی «ف»: «الثمن»، و فی هامش «م» زیادة: الثمن خ ل.
(5) حاشیة الإرشاد (مخطوط): 219.
(6) مثل الشهید الثانی فی المسالک 3: 162 و الروضة 3: 239، و المحدّث البحرانی فی الحدائق 18: 402، و السیّد الطباطبائی فی الریاض 1: 514، و انظر مفتاح الکرامة 4: 204.
(7) جامع المقاصد 4: 78.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 517
المجموع بعشرة و تقویم أحدهما بدرهمین و کان الثمن خمسة، فإنّه إذا رجع المشتری بجزء من الثمن نسبته إلیه کنسبة الاثنین إلی العشرة استحقّ من البائع واحداً من الخمسة فیبقی للبائع أربعة فی مقابل المصراع الواحد، مع أنّه لم یستحقّ من الثمن إلّا مقداراً من الثمن مساویاً لما یقابل المصراع الآخر أعنی درهمین و نصفاً «1».
و الحاصل: أنّ البیع إنّما یبطل فی ملک الغیر بحصّةٍ من الثمن یستحقّها الغیر مع الإجازة، و یصحّ فی نصیب المالک بحصّة کان یأخذها مع إجازة مالک «2» الجزء الآخر.
هذا، و لکنّ الظاهر أنّ کلام الجماعة إمّا محمول علی الغالب: من عدم زیادة القیمة و لا نقصانها بالاجتماع، أو مرادهم من «تقویمهما» تقویم کلٍّ منهما منفرداً، و یراد «3» من «تقویم أحدهما ثانیاً» ملاحظة قیمته مع مجموع القیمتین، و إلّا ففساد الضابط المذکور فی کلامهم لا یحتاج إلی النقض بصورة مدخلیة الاجتماع فی الزیادة التی یمکن القول فیها و إن کان ضعیفاً بأخذ النسبة للمشتری بین قیمة أحدهما المنفرد و بین قیمة المجموع، بل ینتقض بصورة مدخلیّة الاجتماع فی نقصان القیمة بحیث یکون قیمة أحدهما منفرداً مثل قیمة المجموع أو أزید، فإنّ هذا فرض ممکن کما صرّح به فی رهن جامع المقاصد «4»
______________________________
(1) فی غیر «ش» و مصحّحة «ص»: نصف.
(2) فی «ش»: المالک.
(3) شطب فی «ن» علی «یراد».
(4) جامع المقاصد 5: 56.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 518
و غیره «1» فإنّ الالتزام هنا بالنسبة المذکورة یوجب الجمع بین الثمن و المثمن، کما لو باع جاریة مع أمّها قیمتهما مجتمعتین عشرة، و قیمة کلّ واحدة منهما منفردة عشرة، بثمانیة؛ فإنّ نسبة قیمة إحداهما المنفردة إلی مجموع القیمتین «2» نسبة الشی‌ء إلی مماثله، فرجع «3» بکلّ الثمانیة «4». و کأنّ من أورد علیهم ذلک غفل عن هذا، أو کان عنده غیر ممکن.
فالتحقیق فی جمیع الموارد: ما ذکرنا، من ملاحظة قیمة کلٍّ منهما منفرداً، و نسبة قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین.
فإن قلت: إنّ المشتری إنّما «5» بذل الثمن فی مقابل کلٍّ منهما مقیّداً باجتماعه مع الآخر، و هذا الوصف لم یبقَ له مع ردّ مالک أحدهما، فالبائع إنّما یستحقّ من الثمن ما یوزّع علی ماله منفرداً، فله من الثمن جزءٌ نسبته إلیه کنسبة الدرهمین إلی العشرة، و هو درهم واحد، فالزیادة ظلم علی المشتری، و إن کان ما أوهمه عبارة الشرائع و شبهها «6» من أخذ البائع أربعة، و المشتری واحداً أشدّ ظلماً، کما نبّه علیه فی
______________________________
(1) انظر الجواهر 25: 140.
(2) الأصحّ فی العبارة أن یقال: «إلی قیمتهما مجتمعتین» کما نبّه علیه بعض المحشّین، انظر هدایة الطالب: 313.
(3) کذا فی النسخ، و الظاهر: «فیرجع» کما فی مصحّحة «ن» و «ص».
(4) کذا فی «ص» و «ش» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ: العشرة.
(5) فی «ش»: إذا.
(6) تقدّمت العبارة فی الصفحة: 515 516.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 519
بعض حواشی الروضة «1»، فاللازم أن یقسّط الثمن علی قیمة کلٍّ من المِلکین منفرداً و علی الهیئة «2» الاجتماعیة، و یُعطی البائع من الثمن بنسبة قیمة ملکه منفرداً، و یبقی للمشتری بنسبة قیمة ملک «3» الآخر منفرداً و قیمة هیئة الاجتماع «4».
قلت: فوات وصف الانضمام کسائر الأوصاف الموجبة لزیادة القیمة لیس مضموناً فی باب المعاوضات و إن کان مضموناً فی باب العدوان، غایة الأمر ثبوت الخیار مع اشتراط تلک الصفة.
و لا فرق فیما ذکرنا بین کون ملک البائع و ملک غیره متعدّدین «5» فی الوجود کعبد و جاریة، أو متّحداً کعبد ثُلثه للبائع و ثلثاه لغیره، فإنّه لا یوزّع الثمن علی قیمة المجموع أثلاثاً؛ لأنّ الثلث لا یباع بنصف ما یباع به الثلثان؛ لکونه أقلّ رغبة منه، بل یلاحظ قیمة الثلث و قیمة الثلثین و یؤخذ النسبة منهما «6» لیؤخذ «7» من الثمن بتلک النسبة.
______________________________
(1) نبّه علیه سلطان العلماء فی حاشیته علی الروضة البهیة ذیل قول الشارح: «و إنّما یعتبر قیمتهما»، و حکاه عنه المحقّق الخوانساری فی حواشیه علی الروضة، انظر حاشیة سلطان العلماء علی الروضة: 65، و حاشیة الروضة: 359.
(2) فی غیر «ف»: هیئته.
(3) فی «ص» کتب فوق ملک: ملکه ظ.
(4) فی غیر «ف»: هیئته الاجتماعیة.
(5) فی مصحّحة «ص»: متعدّداً.
(6) کذا فی «ش»، و استظهره مصحّح «ص»، و فی «ف»: «بینها»، و فی سائر النسخ: منها.
(7) فی «ف»: و یؤخذ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 520
هذا کلّه فی القیمی. أمّا المبیع المثلی: فإن کانت الحصّة مشاعة قُسّط الثمن علی نفس المبیع، فیقابل کلٌّ من حصّتی البائع و الأجنبیّ بما یخصّه، و إن کانت حصّة کلّ منهما معیّنة کان الحکم کما فی القیمی: من ملاحظة قیمتی الحصّتین و تقسیط الثمن علی المجموع، فافهم.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 521

فإن علم أنّه أراد نصفه أو نصف الغیر عمل به، و إلّا فإن علم أنّه لم یقصد بقوله: «بعتک نصف الدار» إلّا مفهوم هذا اللفظ، ففیه احتمالان: حمله علی نصفه المملوک له، و حمله علی النصف المشاع بینه و بین الأجنبیّ.
و منشأ الاحتمالین: إمّا تعارض ظاهر النصف أعنی الحصّة المشاعة فی مجموع النصفین مع ظهور انصرافه فی مثل المقام من مقامات التصرّف إلی نصفه المختصّ و إن لم یکن له هذا الظهور فی غیر «2» المقام، و لذا یحمل الإقرار علی الإشاعة کما سیجی‌ء «3» أو مع ظهور إنشاء البیع فی البیع لنفسه؛ لأنّ بیع مال الغیر لا بدّ فیه: إمّا من نیّة الغیر، أو اعتقاد کون المال لنفسه، و إمّا من بنائه علی تملّکه للمال
______________________________
(1) فی «ش»: «تلک». قال الشهیدی قدّس سرّه: إضافة «الملک» إلی «الدار» بیانیة، و لو ترک المضاف لکان أولی. (هدایة الطالب: 313).
(2) لم ترد «غیر» فی «ف».
(3) یجی‌ء فی الصفحة 525.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 522
عدواناً کما فی بیع الغاصب و الکلّ خلاف المفروض هنا.
و ممّا ذکرنا یظهر الفرق بین ما نحن فیه، و بین قول البائع: «بعت غانماً» مع کون الاسم مشترکاً بین عبده و عبد غیره، حیث ادّعی فخر الدین قدّس سرّه الإجماع علی انصرافه إلی عبده، فقاس علیه ما نحن فیه «1»؛ إذ لیس للفظ المبیع هنا ظهور فی عبد الغیر فیبقی «2» ظهور البیع فی وقوعه لنفس البائع، و انصراف لفظ المبیع فی مقام التصرّف إلی مال المتصرّف، سلیمین عن المعارض، فیفسّر بهما «3» إجمال لفظ المبیع.
ثمّ إنّه لو کان البائع وکیلًا فی بیع النصف أو ولیّاً عن مالکه، فهل هو کالأجنبی؟ وجهان، مبنیّان علی أنّ المعارض لظهور النصف فی المشاع هو انصراف لفظ «المبیع» إلی مال البائع فی مقام التصرّف، أو ظهور التملیک فی الأصالة. الأقوی هو الأوّل؛ لأنّ ظهور التملیک فی الأصالة من باب الإطلاق، و ظهور النصف فی المشاع و إن کان کذلک أیضاً، إلّا أنّ ظهور المقیِّد وارد علی ظهور المُطلَق.
و ما ذکره الشهید الثانی: من عدم قصد الفضولی إلی مدلول اللفظ «4»، و إن کان مرجعه إلی ظهورٍ واردٍ علی ظهور المقیّد، إلّا أنّه مختصّ بالفضولی؛ لأنّ القصد الحقیقی موجود فی الوکیل و الولیّ، فالأقوی
______________________________
(1) الإیضاح 1: 421.
(2) کذا فی «ف» و «ص»، و فی سائر النسخ: فبقی.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «ص»، و فی غیرها: بها.
(4) المسالک 3: 156.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 523
فیهما «1» الاشتراک فی البیع «2»؛ تحکیماً لظاهر النصف، إلّا أن یمنع ظهور «النصف» إلّا فی النصف المشاع فی المجموع، و أمّا ملاحظة حقّی المالکین و إرادة الإشاعة فی الکلّ من حیث إنّه مجموعهما فغیر معلومة، بل معلوم «3» العدم بالفرض.
و من المعلوم: أنّ النصف المشاع بالمعنی المذکور یصدق علی نصفه المختصّ، فقد ملّک کلیّاً یملک مصداقه، فهو کما لو باع کلّیاً سلفاً، مع کونه مأذوناً فی بیع ذلک من «4» غیره أیضاً، لکنّه لم یقصد إلّا مدلول اللفظ من غیر ملاحظة وقوعه عنه أو عن غیره، فإنّ الظاهر وقوعه لنفسه؛ لأنّه عقد علی ما یملکه، فصرفه إلی الغیر من دون صارف لا وجه له.
و لعلّه لما ذکرنا ذکر جماعة کالفاضلین «5» و الشهیدین «6» و غیرهم «7»-: أنّه لو أصدق المرأة عیناً، فوهبت نصفها المشاع قبل الطلاق، استحقّ الزوج بالطلاق النصف الباقی، لا نصف الباقی و قیمة نصف الموهوب و إن
______________________________
(1) فی «ف»: فیها.
(2) فی «ف»: «المنع»، و فی «ش»: المبیع، و استظهره مصحّح «ص» أیضاً.
(3) کذا فی النسخ، و المناسب: معلومة، کما فی مصحّحة «ص».
(4) فی سوی «م» و «ش»: عن.
(5) الشرائع 2: 330، المسألة العاشرة، و لم نعثر علیه فی کتب العلّامة، نعم ذکره فی القواعد 2: 43 علی أحد الاحتمالین.
(6) اللمعة الدمشقیة: 197، و الروضة البهیة 5: 367، و المسالک 8: 255.
(7) مثل فخر المحقّقین فی الإیضاح 3: 233، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 182. و السیّد الطباطبائی فی الریاض 2: 146.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 524
ذکروا ذلک احتمالًا «1» «2»، و لیس إلّا من جهة صدق «النصف» علی الباقی، فیدخل فی قوله تعالی فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ «3» و إن کان یمکن توجیه هذا الحکم منهم: بأنّه لمّا کان الربع الباقی للمرأة من الموجود مِثلًا للربع التالف من الزوج، و مساویاً «4» له من جمیع الجهات، بل لا تغایر بینهما إلّا بالاعتبار، فلا وجه لاعتبار القیمة، نظیر ما لو دفع المقترض نفس العین المقترضة مع کونها قیمیّة.
لکنّ الظاهر أنّهم لم یریدوا هذا الوجه، و إنّما «5» علّلوا استحقاقه للنصف الباقی ببقاء مقدار حقّه، فلا یخلو عن منافاةٍ لهذا المقام.
و نظیره فی ظهور المنافاة لما هنا: ما ذکروه «6» فی باب الصلح: من أنّه إذا أقرّ من بیده المال لأحد المدّعیین للمال بسببٍ موجبٍ للشرکة کالإرث فصالحه المقرّ له علی ذلک النصف کان النصف مشاعاً فی نصیبهما، فإن أجاز شریکه نفذ فی المجموع و إلّا نفذ فی الربع؛ فإنّ مقتضی ما ذکروه هنا اختصاص المصالح «7» بنصف المقرّ له؛ لأنّه إن أوقع الصلح علی نصفه الذی أقرّ له به فهو کما لو صالح نصفه قبل الإقرار
______________________________
(1) فی «ن»، «م» و «ع»: إجمالًا.
(2) ذکره العلّامة فی القواعد 2: 43، و الشهید الثانی فی المسالک 8: 255، و الروضة البهیّة 5: 368.
(3) البقرة: 237.
(4) فی غیر «ش»: متساویاً.
(5) فی «ش»: و إنّهم.
(6) ذکره المحقّق فی الشرائع 2: 122، و العلّامة فی القواعد 1: 186، و راجع لتفصیل الأقوال مفتاح الکرامة 5: 492.
(7) فی «ص»: «المصالحة»، و کتب فوقه: المصالح خ ل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 525
مع غیر المقرّ أو معه، و إن أوقعه علی مطلق النصف المشاع انصرف أیضاً إلی حصّته، فلا وجه لاشتراکه بینه و بین شریکه؛ و لذا اختار سیّد مشایخنا قدّس اللّه أسرارهم اختصاصه بالمقرّ له «1».
و فصّل فی المسالک بین ما لو وقع الصلح علی نصفه أو مطلق النصف، و بین ما إذا وقع علی النصف الذی أقرّ به ذو الید، فاختار مذهب المشهور فی الثالث؛ لأنّ الإقرار منزّل علی الإشاعة، و حکم بالاختصاص فی الأوّلین؛ لاختصاص النصف وضعاً فی الأوّل و انصرافاً فی الثانی إلی النصف المختصّ «2».
و اعترضه فی مجمع الفائدة: بأنّ هذا لیس تفصیلًا، بل مورد کلام المشهور هو الثالث؛ لفرضهم المصالحة علی ذلک النصف المقرّ به «3»، و تمام الکلام فی محلّه.
و علی کلّ حال، فلا إشکال فی أنّ لفظ «النصف» المقرّ به إذا وقع فی کلام المالک للنصف المشاع مجرّداً عن حالٍ أو مقالٍ یقتضی صَرفه إلی نصفه، یحمل علی المشاع فی نصیبه و نصیب شریکه؛ و لهذا أفتوا ظاهراً علی أنّه لو أقرّ أحد الرجلین الشریکین الثابت ید کلٍّ منهما علی نصف العین، بأنّ ثلث العین لفلان، حمل علی الثلث المشاع فی النصیبین، فلو کذّبه الشریک الآخر، دفع المقرّ إلی المقرّ له نصفَ ما فی یده؛ لأنّ
______________________________
(1) اختاره السیّد المجاهد فی المناهل: 358.
(2) المسالک 4: 272.
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 525
(3) راجع مجمع الفائدة 9: 349.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 526
المنکر بزعم المقرّ ظالم للسدس بتصرّفه فی النصف؛ لأنّه باعتقاده إنّما یستحقّ الثلث، فالسدس الفاضل فی ید المنکر نسبته إلی المقرّ و المقرّ له علی حدّ سواء؛ فإنّه قدر تالف من العین المشترکة، فیوزّع «1» علی الاستحقاق.
و دعوی: أنّ مقتضی الإشاعة تنزیل المقرّ به علی ما فی ید کلٍّ منهما، فیکون فی ید المقرّ سدس، و فی ید المنکر سدس، کما لو صرّح بذلک، و قال: «إنّ له فی ید کلٍّ منهما «2» سدساً»، و إقراره بالنسبة إلی ما فی ید الغیر غیر مسموع، فلا یجب إلّا أن یدفع إلیه ثلث ما فی یده، و هو السدس المقرّ به، و قد تلف السدس الآخر بزعم المقرّ علی المقرّ له بتکذیب المنکر.
مدفوعة: بأنّ ما فی ید الغیر لیس عین ماله، فیکون کما لو أقرّ شخص بنصف کلٍّ من داره و دار غیره، بل هو «3» مقدار حصّته المشاعة، کحصّة المقرّ و حصّة المقرّ له بزعم المقرّ، إلّا أنّه لمّا لم یجبر المکذّب علی دفع شی‌ء ممّا فی یده فقد تلف سدس مشاع یوزّع علی المقرّ و المقرّ له، فلا معنی لحسابه علی المقرّ له وحده، إلّا علی احتمالٍ ضعیف، و هو تعلّق الغصب بالمشاع و صحّة تقسیم الغاصب مع الشریک، فیتمحّض ما یأخذه الغاصب للمغصوب منه و ما یأخذه
______________________________
(1) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: «فوزّع»، لکن صحّح فی «خ» و «ع» بما أثبتناه.
(2) فی هامش «ن»: الظاهر: منّا، بدل منهما.
(3) فی «ش»: و هو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 527
الشریک لنفسه، لکنّه احتمال مضعّف فی محلّه و إن قال به أو مال إلیه بعض علی ما حکی «1» للحرج أو السیرة.
نعم، یمکن أن یقال «2»: بأنّ التلف فی هذا المقام حاصل بإذن الشارع للمنکر الغاصب لحقّ المقرّ له باعتقاد المقرّ، و الشارع إنّما أذن له فی أخذ ما یأخذه علی أنّه من مال المقرّ له، فالشارع إنّما حسب السدس فی ید المنکر علی المقرّ له، فلا یحسب منه علی المقرّ شی‌ء، و لیس هذا کأخذ الغاصب جزءاً معیّناً من المال عدواناً بدون إذن الشارع حتّی یحسب علی کلا الشریکین.
و الحاصل: أنّ أخذ الجزء لمّا «3» کان بإذن الشارع و إنّما «4» أذن له علی أن یکون من مال المقرّ له؛ و لعلّه لذا ذکر الأکثر بل نسبه فی الإیضاح إلی الأصحاب فی مسألة الإقرار بالنسب: أنّ أحد الأخوین إذا أقرّ بثالث، دفع إلیه الزائد عمّا یستحقّه باعتقاده، و هو الثلث، و لا یدفع إلیه نصف ما فی یده؛ نظراً إلی أنّه أقرّ بتساویهما فی مال المورّث، فکلّ ما حصل کان لهما، و کلّ ما توی «5» کان کذلک «6».
______________________________
(1) لم نعثر علیه.
(2) فی غیر «ش» زیادة: فی هذا المقام.
(3) لم ترد «لمّا» فی «ش»، و شطب علیها فی «ص»، و الظاهر زیادتها؛ لعدم وجود جواب لها فی العبارة.
(4) فی مصحّحة «ن»: فإنّما.
(5) أی: هلک و تلف.
(6) إیضاح الفوائد 2: 468.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 528
هذا، و لکن لا یخفی ضعف هذا الاحتمال؛ من جهة أنّ الشارع ألزم بمقتضی الإقرار معاملة المقرّ مع المقرّ له بما یقتضیه الواقع الذی أقرّ به، و من المعلوم: أنّ مقتضی الواقع لو فرض العلم بصدق المقرّ هو کون ما فی یده علی حسب إقراره بالمناصفة، و أمّا المنکر «1» عالماً، فیکون ما فی یده مالًا مشترکاً لا یحلّ له منه إلّا ما قابل حقّه «2» ممّا «3» فی یدهما، و الزائد حقّ لهما علیه.
و أمّا مسألة الإقرار بالنسب، فالمشهور و إن صاروا إلی ما ذکر، و حکاه الکلینی عن الفضل بن شاذان «4» علی وجه الاعتماد، بل ظاهره جعل فتواه کروایته «5»، إلّا أنّه صرّح جماعة ممّن تأخّر عنهم «6» بمخالفته للقاعدة حتّی قوّی فی المسالک الحمل علی الإشاعة «7»، و تبعه سبطه «8» و سیّد الریاض «9» فی شرحی «10» النافع.
______________________________
(1) فی مصحّحة «ص» زیادة: فإن کان.
(2) فی «ش» و مصحّحة «ن»: حصّته.
(3) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: عمّا.
(4) حکاه الشیخ الکلینی فی الکافی 7: 166، فی باب الإقرار بوارث آخر.
(5) فی غیر «ش»: کروایة، لکن صحّحت فی أکثرها بما أثبتناه.
(6) منهم المحقّق الثانی فی جامع المقاصد 9: 356، و المحقّق الخراسانی فی الکفایة: 232.
(7) المسالک (الطبعة الحجریة) 2: 145.
(8) لا یوجد لدینا ما یتعلّق بهذا المبحث من نهایة المرام.
(9) الریاض 2: 246.
(10) فی «ف»: شرح.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 529
و الظاهر: أنّ مستند المشهور بعض الروایات الضعیفة المنجبر بعمل أصحاب الحدیث، کالفضل و الکلینی، بل و غیرهما.
فروی الصدوق مرسلًا و الشیخ مسنداً عن أبی البختری وهب ابن وهب «1»، عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهما السلام: «قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل مات و ترک ورثة فأقرّ أحد الورثة بدین علی أبیه-: أنّه یلزم ذلک فی حصّته «2» بقدر ما ورث، و لا یکون ذلک فی ماله کلّه، و «3» إن أقرّ اثنان من الورثة و کانا عدلین أُجیز ذلک علی الورثة «4»، و إن لم یکونا عدلین أُلزما فی حصّتهما «5» بقدر ما ورثا «6»، و کذلک إن أقرّ أحد الورثة بأخٍ أو أُخت فإنّما «7» یلزمه ذلک فی حصّته.
و بالإسناد، قال: «قال علی علیه السلام: من أقرّ لأخیه فهو شریک فی المال، و لا یثبت نسبه، فإن أقرّ اثنان فکذلک، إلّا أن یکونا عدلین، فیثبت نسبه و یضرب فی المیراث معهم» «8».
______________________________
(1) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: عن وهب بن وهب أبی البختری.
(2) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: حقّه.
(3) فی غیر «ف» و «ش» زیادة: کذلک، و شطب علیها فی «ن».
(4) عبارة «أُجیز ذلک علی الورثة» لم ترد فی غیر «ش»، لکنّها استدرکت فی هامش «ن»، «خ» و «ص».
(5) فی «ف»، «ن»، «خ»، «م»، «ع» و «ص»: حقّهما.
(6) عبارة «بقدر ما ورثا» وردت فی «ش» فقط.
(7) کلمة «فإنّما» من «ش» و مصحّحة «ن».
(8) الفقیه 3: 189، الحدیث 3714، و التهذیب 6: 198 199، الحدیث 442، و عنهما الوسائل 13: 402، الباب 26 من أبواب الوصایا، الحدیث 5 و 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 530
و عن قرب الإسناد روایة الخبرین عن السندی بن محمّد «1»، و تمام الکلام فی محلّه من کتاب الإقرار أو المیراث «2» إن شاء اللّه.
______________________________
(1) قرب الإسناد: 52، الحدیث 171.
(2) فی «ش»: و المیراث.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 531

کما فی جامع المقاصد «1»، و إجماعاً، کما عن الغنیة «2»، و یدلّ علیه: إطلاق مکاتبة الصفّار المتقدّمة «3».
و دعوی: انصرافه إلی صورة کون بعض القریة المذکورة فیها مال الغیر، ممنوعة، بل لا مانع من جریان قاعدة الصحّة، بل اللزوم فی العقود، عدا ما یقال: من أنّ التراضی و التعاقد إنّما وقع علی المجموع الذی لم یمضه الشارع قطعاً، فالحکم بالإمضاء فی البعض مع عدم کونه مقصوداً إلّا فی ضمن المرکّب یحتاج إلی دلیلٍ آخر غیر ما دلّ علی حکم العقود و الشروط و التجارة عن تراضٍ؛ و لذا حکموا بفساد العقد
______________________________
(1) لم نقف علیه صریحاً، و لعلّه یستفاد ممّا قاله فی مسألة ما لو باع المملوک و غیر المملوک، حیث قال: فلا سبیل إلی القول بالبطلان فی الأخیر عندنا. انظر جامع المقاصد 4: 432.
(2) الغنیة: 209.
(3) تقدّمت فی الصفحة 365 و 513.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 532
بفساد شرطه، و قد نبّه علیه فی جامع المقاصد فی باب فساد الشرط، و ذکر: أنّ فی الفرق بین فساد الشرط و الجزء عسراً «1»، و تمام الکلام فی باب الشروط، و یکفی هنا الفرق بالنصّ «2» و الإجماع.
نعم، ربما یقیّد الحکم بصورة جهل المشتری، لما ذکره فی المسالک وفاقاً للمحکیّ فی التذکرة عن الشافعی-: من جهة إفضائه إلی الجهل بثمن المبیع «3»، قال فی التذکرة بعد ذلک: و لیس عندی بعیداً من «4» الصواب الحکم بالبطلان فیما إذا علم المشتری حریّة «5» الآخر، أو کونه ممّا لا ینقل إلیه «6»، انتهی.
و یمکن دفعه بأنّ اللازم هو العلم بثمن المجموع الذی قصد إلی نقله عرفاً و إن علم الناقل بعدم إمضاء الشارع له، فإنّ هذا العلم غیر منافٍ لقصد النقل «7» حقیقة، فبیع الغرر المتعلّق لنهی الشارع و حکمه علیه بالفساد، هو ما کان غرراً فی نفسه مع قطع النظر عمّا یحکم علیه من «8» الشارع، مع أنّه لو تمّ ما ذکر لاقتضی صرف مجموع الثمن إلی
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 432.
(2) المراد به ظاهراً مکاتبة الصفّار المشار إلیها آنفاً.
(3) المسالک 3: 163.
(4) فی «ف»: عن.
(5) فی «ش»: حرمة.
(6) التذکرة 1: 565، و راجع قول الشافعی فی المجموع 9: 469 و 473.
(7) فی «ف» و نسختی بدل «ن» و «ش»: البیع.
(8) فی «م» و «ش»: عن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 533
المملوک، لا البطلان؛ لأنّ المشتری القادم علی ضمان المجموع بالثمن مع علمه بعدم سلامة البعض له قادم علی ضمان المملوک وحده بالثمن، کما صرّح به الشهید فی محکیّ الحواشی المنسوبة إلیه، حیث قال: إنّ هذا الحکم مقیّد بجهل المشتری بعین المبیع أو حکمه «1» و إلّا لکان البذل بإزاء المملوک؛ ضرورة أنّ القصد إلی الممتنع کلا قصد «2»، انتهی.
لکن ما ذکره قدّس سرّه مخالف لظاهر المشهور، حیث حکموا بالتقسیط و إن کان مناسباً لما ذکروه فی بیع مال الغیر من العالم: من عدم رجوعه بالثمن إلی البائع؛ لأنّه سلّطه علیه مجّاناً، فإنّ مقتضی ذلک عدم رجوع المشتری بقسط غیر المملوک، إمّا لوقوع المجموع فی مقابل المملوک کما عرفت من الحواشی و إمّا لبقاء ذلک القسط له مجّاناً کما قد یلوح من جامع المقاصد «3» و المسالک «4» إلّا أنّک قد عرفت أنّ الحکم هناک «5» لا یکاد ینطبق علی القواعد.
ثمّ إنّ طریق تقسیط الثمن علی المملوک و غیره یعرف ممّا تقدّم فی بیع ماله مع «6» مال الغیر «7»: من أنّ العبرة بتقویم کلّ منهما منفرداً،
______________________________
(1) لم ترد «أو حکمه» فی «ف» و «ش»، و شطب علیها فی «ن».
(2) حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 209 210.
(3) انظر جامع المقاصد 4: 82 83.
(4) انظر المسالک 3: 164.
(5) فی «ف»: هنا.
(6) فی «ن»، «خ»، «م» و «ع» بدل «مع»: من.
(7) فی «ف» بدل «الغیر»: غیره.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 534
و نسبة قیمة المملوک إلی مجموع القیمتین.
لکنّ الکلام هنا فی طریق معرفة قیمة غیر المملوک، و قد ذکروا «1»: أنّ الحرّ یُفرض عبداً بصفاته و یقوّم، و الخمر و الخنزیر «2» یقوّمان بقیمتهما عند من یراهما مالًا، و یعرف تلک القیمة بشهادة عدلین مطّلعین علی ذلک؛ لکونهما مسبوقین بالکفر أو مجاورین للکفّار.
و یشکل تقویم الخمر و الخنزیر بقیمتهما إذا باع الخنزیر بعنوان أنّها «3» شاة. و الخمر بعنوان أنّها خلّ فبان الخلاف، بل جزم بعضٌ هنا بوجوب تقویمهما قیمة الخلّ و الشاة، کالحرّ «4».
______________________________
(1) راجع جامع المقاصد 4: 83، و المسالک 3: 163، و مجمع الفائدة 8: 163، و مفتاح الکرامة 4: 210، و الجواهر 22: 321.
(2) فی «ف»: أو الخنزیر.
(3) فی مصحّحة «ص»: أنّه.
(4) لم ترد «کالحرّ» فی «ف» و «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 535

«1» یجوز للأب و الجدّ أن یتصرّفا فی مال الطفل بالبیع و الشراء.
و یدلّ علیه قبل الإجماع-: الأخبار المستفیضة المصرِّحة فی موارد کثیرة «2»، و فحوی سلطنتهما علی بُضْع البنت فی باب النکاح «3».
و المشهور عدم اعتبار العدالة؛ للأصل، و الإطلاقات، و فحوی الإجماع المحکی عن التذکرة علی ولایة الفاسق فی التزویج «4».
خلافاً للمحکیّ عن الوسیلة «5» و الإیضاح «6» فاعتبراها فیهما؛
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) منها ما فی الوسائل 12: 194 و 198، الباب 78 و 79 من أبواب ما یکتسب به.
(3) راجع الوسائل 14: 207 و 217، الباب 6 و 11 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد.
(4) التذکرة 2: 599، و حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 257.
(5) لم نعثر علیه فی الوسیلة، و لا علی من حکی عنه، نعم اشترط فی تصرّف الولیّ کونه ثقة و فی الوصیّ أن یکون عادلًا. راجع الوسیلة: 279، 373.
(6) إیضاح الفوائد 2: 628.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 536
مستدلًا فی الأخیر: بأنّها ولایة علی من لا یدفع عن نفسه و لا یصرف عن ماله، و یستحیل من حکمة الصانع أن یجعل الفاسق أمیناً یقبل إقراراته «1» و إخباراته عن «2» غیره مع نصّ القرآن علی خلافه، انتهی «3».
و لعلّه أراد بنصّ القرآن آیة الرکون إلی الظالم «4» التی أشار إلیها فی جامع المقاصد «5»، و فی دلالة الآیة نظر.
و أضعف منها ما ذکره فی الإیضاح من الاستحالة؛ إذ المحذور یندفع کما فی جامع المقاصد-: بأنّ الحاکم متی ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال «6» حال «7» الطفل عزله و منعه من التصرّف فی ماله و إثبات الید علیه، و إن لم یظهر خلافه فولایته ثابتة، و إن لم یعلم استعلم حاله بالاجتهاد و تتبّع سلوکه و شواهد أحواله «8»، انتهی.
و هل یشترط فی تصرّفه «9» المصلحة، أو یکفی عدم المفسدة،
______________________________
(1) فی «ن»، «م»، «ع» و «ص» زیادة: «عن غیره»، لکن شطب علیها فی «ن».
(2) فی المصدر: علی.
(3) لم ترد «انتهی» فی «م»، «ن» و «ص».
(4) هود: 113.
(5) جامع المقاصد 11: 275.
(6) کذا فی «ف» و «ص» و نسخة بدل «ن»، و فی سائر النسخ و نسخة بدل «ص»: اختلاف.
(7) فی «ش» زیادة: أبو.
(8) جامع المقاصد 11: 276، مع تفاوت فی بعض الکلمات.
(9) فی «ف»: «تصرّفها»، و لعلّه مصحّف «تصرّفهما» و هذا هو الأصحّ؛ لرجوع الضمیر إلی الأب و الجدّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 537
أم لا یعتبر شی‌ء؟ وجوه، یشهد للأخیر: إطلاق ما دلّ علی أنّ مال الولد للوالد، کما فی روایة سعد بن یسار «1»، و أنّه و ماله لأبیه، کما فی النبویّ المشهور «2»، و صحیحة ابن مسلم: «أنّ الوالد یأخذ من مال ولده ما شاء» «3»، و ما فی العلل عن «4» محمد بن سنان عن الرضا صلوات اللّٰه علیه: من أنّ علّة تحلیل مال الولد لوالده؛ أنّ الولد موهوب للوالد فی قوله تعالی یَهَبُ لِمَنْ یَشٰاءُ إِنٰاثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشٰاءُ الذُّکُورَ «5». و یؤیّده أخبار «6» جواز تقویم جاریة الابن علی نفسه.
لکن الظاهر منها تقییدها بصورة حاجة الأب، کما یشهد له قوله علیه السلام فی روایة الحسین بن أبی العلاء، قال: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: ما یحلّ للرجل من مال ولده؟ قال: قوته بغیر سرف إذا اضطرّ إلیه. قال: فقلت له: فقول «7» رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله للرجل
______________________________
(1) الوسائل 12: 196، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 4.
(2) الوسائل 12: 195، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 1 و 2.
(3) الوسائل 12: 195، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأوّل.
(4) فی غیر «ش»: و ما فی علل محمد بن سنان.
(5) علل الشرائع: 524، الباب 302، و عنه الوسائل 12: 197، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 9، و الآیة من سورة الشوری: 49.
(6) راجع الوسائل 12: 195، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 3، و 198، الباب 79 من الأبواب، الحدیث 1 و 2، و 14: 543، الباب 40 من أبواب نکاح العبید و الإماء، الأحادیث 1، 3 و 4.
(7) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: قول.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 538
الذی أتاه فقدّم أباه، فقال له: أنت و مالک لأبیک؟ فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله، فقال: یا رسول اللّٰه هذا أبی و قد «1» ظلمنی میراثی من أُمّی، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه علیه و علی نفسه، فقال «2» صلّی اللّٰه علیه و آله: أنت و مالک لأبیک. و لم یکن عند الرجل شی‌ء، أ فکان «3» رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله یحبس الأب للابن؟!» «4».
و نحوها صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام: «قال: قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه و آله لرجل «5»: أنت و مالک لأبیک، ثمّ قال: لا نحبّ «6» أن یأخذ من مال ابنه إلّا ما یحتاج إلیه ممّا لا بدّ منه؛ إنَّ اللّٰهُ لٰا یُحِبُّ الْفَسٰادَ» «7».
فإنّ الاستشهاد بالآیة یدلّ علی إرادة الحرمة من عدم الحبّ دون الکراهة، و أنّه لا یجوز له التصرّف بما فیه مفسدة للطفل.
هذا کلّه، مضافاً إلی عموم قوله تعالی وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْیَتِیمِ إِلّٰا بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ* «8» فإنّ إطلاقه یشمل الجدّ، و یتمّ فی الأب «9» بعدم الفصل.
______________________________
(1) کلمة «و قد» من «ص» و المصدر.
(2) فی غیر «ف»: فقال النبیّ.
(3) کذا فی «ص» و المصدر، و فی سائر النسخ: أو کان.
(4) الوسائل 12: 196 197، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 8.
(5) کلمة «لرجل» من «ص» و المصدر.
(6) فی «ص»: «ما أُحبّ»، و فی نسخة بدلها: لا نحبّ.
(7) الوسائل 12: 195، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2، و الآیة من سورة البقرة: 205.
(8) الأنعام: 152، و الإسراء: 34.
(9) فی «ف» و مصحّحة «ن»: و فی الأب یتمّ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 539
و مضافاً إلی ظهور الإجماع علی اعتبار عدم المفسدة، بل فی مفتاح الکرامة «1» استظهر الإجماع تبعاً لشیخه فی شرح القواعد «2» علی إناطة جواز تصرّف الولیّ بالمصلحة، و لیس ببعید؛ فقد صرّح به فی محکیّ المبسوط، حیث قال: و من یلی أمر الصغیر و المجنون خمسة: الأب، و الجدّ «3»، و وصیّ الأب و الجدّ، و الحاکم، و من یأمره، ثمّ قال: و کلّ هؤلاء الخمسة لا یصحّ تصرّفهم إلّا علی وجه الاحتیاط و الحظّ للصغیر؛ لأنّهم إنّما نُصبوا لذلک، فإذا تصرّف فیه علی وجهٍ لا حظّ فیه کان باطلًا؛ لأنّه خلاف ما نصب له «4»، انتهی.
و قال الحلیّ فی السرائر: لا یجوز للولیّ التصرّف فی مال الطفل إلّا بما یکون فیه صلاح المال و یعود نفعه إلی الطفل، دون المتصرّف فیه، و هذا الذی یقتضیه أُصول المذهب «5»، انتهی.
و قد صرّح بذلک أیضاً المحقّق «6» و العلّامة «7» و الشهیدان «8» و المحقّق
______________________________
(1) مفتاح الکرامة 4: 217، و فیه: و هذا الحکم إجماعی علی الظاهر.
(2) حاشیة القواعد (مخطوط): الورقة 71 ذیل قول العلّامة: مع المصلحة للمولّی علیه و فیه: و ظاهرهم الإجماع علی ذلک.
(3) کذا فی «ف» و المصدر، و فی سائر النسخ زیادة: للأب.
(4) المبسوط 2: 200.
(5) السرائر 1: 441.
(6) انظر الشرائع 2: 78 79 و 171.
(7) القواعد 1: 125، و الإرشاد 1: 360.
(8) انظر اللمعة الدمشقیة: 138، و الدروس 3: 318 و 403، و المسالک 3: 166، و 4: 33 و 35، و 5: 136.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 540
الثانی «1» و غیرهم «2»، بل فی شرح الروضة للفاضل الهندی: أنّ المتقدّمین عمّموا الحکم باعتبار المصلحة من غیر استثناء «3». و استظهر فی مفتاح الکرامة «4» من عبارة التذکرة فی باب الحجر نفی الخلاف فی ذلک بین المسلمین «5».
و قد حکی عن الشهید فی حواشی القواعد: أنّ قطب الدین قدّس سرّه نقل عن العلّامة قدّس سرّه: أنّه لو باع الولیّ بدون ثمن المثل، لِمَ لا یُنزَّل منزلة الإتلاف بالاقتراض؟ لأنّا قائلون بجواز اقتراض ماله و هو یستلزم جواز إتلافه، قال: و توقّف زاعماً أنّه لا یقدر علی مخالفة الأصحاب «6».
هذا، و لکن الأقوی کفایة عدم المفسدة، وفاقاً لغیر واحد من الأساطین الذین عاصرناهم «7»؛ لمنع دلالة الروایات «8» علی أکثر من
______________________________
(1) انظر جامع المقاصد 4: 87، و 5: 72.
(2) مثل المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 4: 14، و 6: 77، و المحقّق السبزواری فی الکفایة: 89، 108 و 220.
(3) المناهج السویّة (مخطوط): 6، فی ذیل قول الشارح: و کذا لو اتجر الولی أو مأذونه للطفل.
(4) مفتاح الکرامة 5: 260.
(5) انظر التذکرة 2: 80.
(6) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 217.
(7) منهم کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد (مخطوط): 71، و صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 332 و 28: 297، و غیرهما.
(8) تقدّم تخریجها فی الصفحة 535.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 541
النهی عن الفساد، فلا تنهض لدفع دلالة المطلقات المتقدّمة «1» الظاهرة فی سلطنة الوالد علی الولد و ماله.
و أمّا الآیة الشریفة «2»، فلو سلّم دلالتها، فهی مخصّصة بما دلّ علی ولایة الجدّ و سلطنته، الظاهرة فی أنّ له أن یتصرّف فی مال طفله «3» بما لیس فیه «4» مفسدة له؛ فإنّ ما دلّ علی ولایة الجدّ فی النکاح معلّلًا بأنّ البنت و أباها للجدّ «5»، و قوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «أنت و مالک لأبیک» «6»، خصوصاً مع استشهاد الإمام علیه السلام به فی مضیّ نکاح الجدّ بدون إذن الأب؛ ردّاً علی من أنکر ذلک و حکم ببطلان ذلک من العامّة فی مجلس بعض الأُمراء «7» و غیر ذلک «8» یدلّ علی ذلک.
مع أنّه لو سلّمنا عدم التخصیص، وجب الاقتصار علیه فی حکم الجدّ، دون الأب.
______________________________
(1) تقدّمت فی الصفحة 537.
(2) و هی قوله تعالی «وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْیَتِیمِ إِلّٰا بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»* الإسراء: 34.
(3) فی «ن»، «م» و «ص»: «طفل»، و فی الأخیر کتب فوقه: الطفل ظ.
(4) فی «ف» بدل «فیه»: له.
(5) الوسائل 14: 219، الباب 11 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد، الحدیث 8.
(6) الوسائل 12: 195 197، الباب 78 من أبواب ما یکتسب به، الأحادیث 1، 2، 8 و 9.
(7) الوسائل 14: 218، الباب 11 من أبواب عقد النکاح و أولیاء العقد، الحدیث 5.
(8) کما فی الأحادیث المتقدّمة آنفاً.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 542
و دعوی عدم القول بالفصل ممنوعة؛ فقد حکی عن بعض متأخّری المتأخّرین القول بالفصل بینهما فی الاقتراض مع عدم الیسر «1».
ثمّ لا خلاف ظاهراً کما ادّعی «2» فی أنّ الجدّ و إن علا یشارک الأب فی الحکم، و یدلّ علیه ما دلّ علی أنّ الشخص و ماله الذی منه مال ابنه لأبیه «3»، و ما دلّ «4» علی أنّ الولد و والده لجدّه «5».
و لو فُقد الأب و بقی الجدّ، فهل أبوه أو «6» جدّه یقوم مقامه فی المشارکة أو یخصّ هو بالولایة؟ قولان: من ظاهر أنّ الولد و والده لجدّه، و هو المحکی عن ظاهر جماعة «7»، و من أنّ مقتضی قوله تعالی وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلیٰ بِبَعْضٍ* «8» کون القریب أولی بقریبه من البعید، فنفی «9» ولایة البعید خرج «10» منه الجدّ مع الأب و بقی الباقی.
و لیس المراد من لفظ «الأولی» التفضیل مع الاشتراک فی المبدأ،
______________________________
(1) لم نعثر علیه.
(2) انظر المناهل: 105، و الجواهر 26: 102.
(3) کما تقدّم آنفاً.
(4) لم ترد «و ما دلّ» فی غیر «ف» و «ش»، لکنّه استدرک فی «ن» و «ص».
(5) مثل ما تقدّم فی الصفحة السابقة.
(6) فی «ع» و «ش» بدل «أو»: «و».
(7) حکاه السیّد المجاهد فی المناهل: 105، و فیه: و یظهر الأوّل من إطلاق الشرائع و النافع.
(8) الأنفال: 75، و الأحزاب: 6.
(9) فی «ص»: فینفی.
(10) فی غیر «ف»: و خرج.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 543
بل هو نظیر قولک: «هو أحقّ بالأمر «1» من فلان» و نحوه، و هذا محکیّ «2» عن جامع المقاصد «3» و المسالک «4» و الکفایة «5»، و للمسألة مواضع أُخر «6» تأتی إن شاء اللّٰه.
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش»، و فی سائر النسخ: بالأجر.
(2) حکاه السیّد المجاهد فی المناهل: 105.
(3) لم نقف علیه بعینه، نعم فی جامع المقاصد 5: 187 هکذا: و هل یکون للجدّ الأعلی مع وجود الأولی ولایة؟ فیه نظر.
(4) المسالک 7: 171.
(5) لم نعثر علیه فی الکفایة.
(6) مثل کتاب النکاح و کتاب الحجر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 545

«1» من جملة أولیاء التصرّف فی مال من لا یستقلّ بالتصرّف فی ماله: الحاکم، و المراد منه: الفقیه الجامع لشرائط الفتوی، و قد رأینا هنا «2» ذکر مناصب الفقیه، امتثالًا لأمر أکثر حُضّار مجلس المذاکرة، فنقول مستعیناً باللّٰه

و مورده المسائل الفرعیة، و الموضوعات الاستنباطیة من حیث ترتّب حکمٍ فرعیٍّ علیها. و لا إشکال و لا خلاف فی ثبوت هذا المنصب للفقیه، إلّا ممّن لا یری جواز التقلید للعامی.
و تفصیل الکلام فی هذا المقام موکول إلی مباحث الاجتهاد و التقلید.

فله الحکم بما یراه حقّا فی المرافعات و غیرها فی الجملة. و هذا المنصب أیضاً ثابت له بلا خلاف فتوًی و نصّاً، و تفصیل الکلام فیه من حیث شرائط الحاکم و المحکوم به و المحکوم علیه موکول إلی کتاب القضاء.
______________________________
(1) العنوان منّا.
(2) لم ترد «هنا» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 546

و هو المقصود بالتفصیل هنا،

و مرجع هذا إلی کون نظره سبباً فی جواز تصرّفه.

و مرجع هذا إلی کون نظره شرطاً فی جواز تصرّف غیره. و بین موارد الوجهین عموم من وجه.
ثمّ إذنه المعتبر فی تصرّف الغیر:
إمّا أن یکون علی وجه الاستنابة، کوکیل الحاکم.
و إمّا أن یکون علی وجه التفویض و التولیة، کمتولّی الأوقاف من قِبَل الحاکم.
و إمّا أن یکون علی وجه الرضا کإذن الحاکم لغیره فی الصلاة علی میّتٍ لا ولیّ له.

إذا عرفت هذا، فنقول: مقتضی الأصل عدم ثبوت الولایة لأحد بشی‌ء «1» من الوجوه «2» المذکورة، خرجنا عن هذا الأصل فی خصوص النبیّ و الأئمة صلوات اللّٰه علیهم أجمعین بالأدلّة الأربعة،

قال اللّٰه تعالی النَّبِیُّ أَوْلیٰ بِالْمُؤْمِنِینَ
______________________________
(1) کذا فی «ف» و «ش»، و فی سائر النسخ: «لأخذ شی‌ء»، لکن صحّحت العبارة فی بعضها بما أثبتناه، و فی بعضها الآخر ورد ما أثبتناه فی الهامش، و صحّحها مصحّح «ص» هکذا: لأحد علی أحد فی شی‌ء.
(2) فی «ش»: الأُمور.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 547
مِنْ أَنْفُسِهِمْ «1»، و مٰا کٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَی اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ یَکُونَ لَهُمُ الْخِیَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ «2»، فَلْیَحْذَرِ الَّذِینَ یُخٰالِفُونَ عَنْ أَمْرِهِ أَنْ تُصِیبَهُمْ فِتْنَةٌ أَوْ یُصِیبَهُمْ عَذٰابٌ أَلِیمٌ «3»، و أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ «4»، و إِنَّمٰا وَلِیُّکُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ .. الآیة «5»، إلی غیر ذلک.

و قال النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله کما فی روایة أیوب بن عطیة-: «أنا أولی بکلّ مؤمن من نفسه» «6»، و قال فی یوم غدیر خم: «أ لست أولی بکم من أنفسکم؟ قالوا: بلی. قال: من کنت مولاه فهذا علیّ مولاه» «7».
و الأخبار فی افتراض طاعتهم و کون معصیتهم کمعصیة اللّٰه کثیرة، یکفی فی ذلک منها مقبولة عمر بن حنظلة «8»، و مشهورة أبی خدیجة «9»، و التوقیع الآتی «10»، حیث علّل فیها حکومة الفقیه و تسلّطه علی الناس: بأنی قد جعلته کذلک، و أنّه حجّتی علیکم.
______________________________
(1) الأحزاب: 6.
(2) الأحزاب: 36.
(3) النور: 63.
(4) النساء: 59.
(5) المائدة: 55.
(6) الوسائل 17: 551، الباب 3 من أبواب ولاء ضمان الجریرة و الإمامة، الحدیث 14.
(7) الحدیث من المتواترات بین الخاصّة و العامّة، انظر کتاب الغدیر 1: 14 158.
(8) الوسائل 18: 98 99، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث الأوّل.
(9) الوسائل 18: 100، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 6.
(10) الآتی فی الصفحة 555.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 548

و أمّا الإجماع فغیر خفیّ.
و أمّا العقل القطعی، فالمستقلّ منه حکمه بوجوب شکر المنعم بعد معرفة أنّهم أولیاء النعم، و الغیر المستقلّ حکمه بأنّ الأُبوّة إذا اقتضت وجوب طاعة الأب علی الابن فی الجملة، کانت الإمامة مقتضیة لوجوب طاعة الإمام علی الرعیّة بطریق أولی؛ لأنّ الحقّ هنا أعظم بمراتب، فتأمّل.
و المقصود من جمیع ذلک: دفع ما یتوهّم من أنّ وجوب طاعة الإمام مختصّ بالأوامر الشرعیّة، و أنّه لا دلیل علی وجوب إطاعته «1» فی أوامره العرفیّة أو سلطنته علی الأموال و الأنفس.
و بالجملة، فالمستفاد من الأدلّة الأربعة بعد التتبّع و التأمّل: أنّ للإمام علیه السلام سلطنة مطلقة علی الرعیّة من قبل اللّٰه تعالی، و أنّ تصرّفهم نافذ علی الرعیّة ماضٍ مطلقاً.
هذا کلّه فی ولایتهم بالمعنی الأوّل.

و أمّا بالمعنی الثانی أعنی اشتراط تصرّف الغیر بإذنهم فهو و إن کان مخالفاً للأصل، إلّا أنّه قد ورد أخبار خاصّة بوجوب الرجوع إلیهم «2»، و عدم جواز الاستقلال لغیرهم بالنسبة إلی المصالح المطلوبة للشارع الغیر المأخوذة علی شخص معیّن من الرعیّة، کالحدود و التعزیرات، و التصرّف فی أموال القاصرین، و إلزام الناس بالخروج عن الحقوق، و نحو ذلک.
______________________________
(1) فی «ش»: طاعته.
(2) انظر الکافی 1: 185، باب فرض طاعة الأئمة، و 210، باب أنّ أهل الذکر الذین أمر اللّٰه الخلق بسؤالهم هم الأئمة، و البحار 23: 172، الباب 9 من کتاب الإمامة، و 283، و کذا الباب 17 منه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 549
و یکفی فی ذلک ما دلّ علی أنّهم أُولو الأمر و ولاته «1»؛ فإنّ الظاهر من هذا العنوان عرفاً: من یجب الرجوع إلیه فی الأُمور العامّة التی لم تحمل فی الشرع علی شخص خاصّ.
و کذا ما دلّ علی وجوب الرجوع فی الوقائع الحادثة إلی رواة الحدیث معلّلًا ب «أنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّٰه» «2»؛ فإنّه دلّ علی أنّ الإمام هو المرجع الأصلی.
و ما عن العلل بسنده إلی الفضل بن شاذان عن مولانا أبی الحسن الرضا علیه السلام فی علل حاجة الناس إلی الإمام علیه السلام، حیث قال بعد ذکر جملة من العلل-: «و منها: أنّا لا نجد فرقة من الفِرَق، و لا ملّة من الملل عاشوا و بقوا «3» إلّا بقیّم و رئیس؛ لما لا بدّ لهم منه فی «4» أمر الدین و الدنیا، فلم یجز فی حکمة الحکیم أن یترک الخلق بما یعلم «5» أنّه «6» لا بدّ لهم منه «7» و لا قوام لهم إلّا به» «8».
______________________________
(1) راجع الکافی 1: 205، باب أنّ الأئمة علیهم السلام ولاة الأمر، و البحار 23: 283، الباب 17 من کتاب الإمامة.
(2) کما فی التوقیع الآتی فی الصفحة 555.
(3) فی «ف»: «عاشوا و لا بقوا»، و فی «ش» و المصدر: بقوا و عاشوا.
(4) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ: لما لا بدّ لهم من أمر.
(5) فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ع»: «و هو یعلم»، و فی المصدر: «ممّا یعلم»، و فی مصحّحة «ص»: بلا رئیس و هو یعلم.
(6) فی «ف»: أنّهم.
(7) لم ترد «منه» فی غیر «ش».
(8) علل الشرائع: 253، الباب 182، ذیل الحدیث 9.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 550
هذا، مضافاً إلی ما ورد فی خصوص الحدود و التعزیرات و الحکومات، و أنّها لإمام المسلمین «1»، و فی الصلاة علی الجنائز من: أنّ سلطان اللّٰه أحقّ بها من کلّ أحد «2»، و غیر ذلک ممّا یعثر علیه المتتبّع.
و کیف کان، فلا إشکال فی عدم جواز التصرّف فی کثیرٍ من الأُمور العامّة بدون إذنهم و رضاهم، لکن لا عموم یقتضی أصالة توقّف کلّ تصرّفٍ علی الإذن.
نعم، الأُمور التی یرجع فیها کلّ قومٍ إلی رئیسهم، لا یبعد الاطّراد فیها بمقتضی کونهم اولی الأمر و ولاته و المرجع الأصلی فی الحوادث الواقعة، و المرجع فی غیر ذلک من موارد الشکّ إلی إطلاقات أدلّة تلک التصرّفات إن وجدت علی الجواز أو المنع، و إلّا فإلی الأُصول العملیّة، لکن حیث کان الکلام فی اعتبار إذن الإمام علیه السلام أو نائبه الخاصّ مع التمکّن منه لم یجز إجراء الأُصول؛ لأنّها لا تنفع مع التمکّن «3» من الرجوع إلی الحجّة، و إنّما تنفع «4» مع عدم التمکّن من الرجوع إلیها
______________________________
(1) راجع الوسائل 18: 6، الباب 3 من أبواب صفات القاضی، و 221، الباب 32 من أبواب کیفیة الحکم و الدعوی، الحدیث 3، و 330، الباب 17 من أبواب مقدّمات الحدود، الحدیث 3، و 343، الباب 32 من الأبواب، و 532، الباب الأوّل من أبواب حدّ المحارب، و المستدرک 17: 241، الباب 3 من أبواب صفات القاضی، و 18: 29، الباب 25 من أبواب مقدّمات الحدود، و غیرها.
(2) الوسائل 2: 801، الباب 23 من أبواب صلاة الجنازة، الحدیث 4.
(3) العبارة فی «ف» هکذا: لأنّها إنّما تنفع مع عدم التمکّن ..
(4) فی غیر «ش» زیادة: «ذلک»، لکن شطب علیها فی «ن».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 551
لبعض العوارض «1».

و بالجملة، فلا یهمّنا التعرّض لذلک، إنّما المهمّ التعرّض لحکم ولایة الفقیه بأحد الوجهین المتقدّمین، فنقول:

أمّا الولایة علی الوجه الأوّل أعنی استقلاله فی التصرّف فلم یثبت بعمومٍ عدا ما ربما یتخیّل من أخبار واردة فی شأن العلماء مثل: «أنّ العلماء ورثة الأنبیاء، و [ذاک] «2» أنّ الأنبیاء لم یورّثوا دیناراً و لا درهماً و لکن ورّثوا أحادیث من أحادیثهم، فمن أخذ بشی‌ءٍ منها أخذ بحظٍّ وافر» «3».
و «أنّ العلماء أُمناء الرسل» «4».
و قوله علیه السلام: «مجاری الأُمور بید العلماء باللّٰه، الامناء علی حلاله و حرامه» «5».
و قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم: «علماء أُمّتی کأنبیاء بنی إسرائیل» «6».
______________________________
(1) فی «ف» و «خ»: «فی بعض الموارد»، لکن صحّح فی الأخیر بما أثبتناه.
(2) من المصدر.
(3) الوسائل 18: 53، الباب 8 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 2.
(4) لم نقف علیه بهذا اللفظ فی مجامیعنا الحدیثیة، بل ورد فی الکافی (1: 33، الحدیث 5): «العلماء أُمناء»، و فی (46، الحدیث 5): «الفقهاء أُمناء الرسل»، نعم ورد بهذا اللفظ فی کنز العمّال 10: 183، و 204، الحدیث 28952 و 29083.
(5) تحف العقول: 238، و عنه فی البحار 100: 80، الحدیث 37.
(6) عوالی اللآلی 4: 77، الحدیث 67، و عنه البحار 2: 22، الحدیث 67، و نقله فی المستدرک 17: 320، الحدیث 30 عن العلّامة فی التحریر.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 552
و فی المرسلة «1» المرویّة فی الفقه الرضوی: «إنّ منزلة الفقیه فی هذا الوقت کمنزلة الأنبیاء فی بنی إسرائیل» «2».
و قوله علیه السلام «3» فی نهج البلاغة: «أولی الناس بالأنبیاء: أعلمهم بما جاؤوا به إِنَّ أَوْلَی النّٰاسِ بِإِبْرٰاهِیمَ لَلَّذِینَ اتَّبَعُوهُ الآیة» «4».
و قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم ثلاثاً: «اللّهم ارحم خلفائی. قیل: و من خلفاؤک یا رسول اللّٰه؟ قال: الذین یأتون بعدی، و یروون حدیثی و سنّتی» «5».
و قوله علیه السلام فی مقبولة ابن حنظلة: «قد جعلته علیکم حاکماً» «6».
و فی مشهورة أبی خدیجة: «جعلته علیکم قاضیاً» «7».
و قوله عجّل اللّٰه فرجه: «هم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّٰه» «8».
______________________________
(1) لم ترد هذه الروایة فی «ف».
(2) الفقه المنسوب إلی الإمام الرضا علیه السلام: 338. و عنه فی البحار 78: 346، ذیل الحدیث 4.
(3) لم یرد هذا النصّ فی «ف».
(4) نهج البلاغة: 484، باب المختار من حِکَم أمیر المؤمنین علیه السلام، الحکمة 96، و الآیة من سورة آل عمران: 68.
(5) الوسائل 18: 100، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 7.
(6) الوسائل 18: 98 99، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث الأوّل.
(7) الوسائل 18: 100، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 6.
(8) ستأتی مصادره فی الصفحة 555.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 553
إلی غیر ذلک ممّا یظفر به المتتبّع.

لکنّ الإنصاف بعد ملاحظة سیاقها أو صدرها أو ذیلها یقتضی الجزم بأنّها فی مقام بیان وظیفتهم من حیث الأحکام الشرعیة، لا کونهم کالنبیّ و الأئمة صلوات اللّٰه علیهم فی کونهم أولی بالناس «1» فی أموالهم، فلو طلب الفقیه الزکاة و الخمس من المکلّف فلا دلیل علی وجوب الدفع إلیه شرعاً. نعم، لو ثبت شرعاً اشتراط صحّة أدائهما بدفعه إلی الفقیه مطلقاً أو بعد المطالبة، و أفتی بذلک الفقیه، وجب اتّباعه إن کان ممّن یتعیّن تقلیده ابتداءً أو بعد الاختیار، فیخرج عن محلّ الکلام.
هذا، مع أنّه لو فرض العموم فیما ذکر من الأخبار، وجب حملها علی إرادة الجهة «2» المعهودة المتعارفة من وظیفته، من حیث کونه رسولًا مبلّغاً، و إلّا لزم تخصیص أکثر أفراد العامّ؛ لعدم سلطنة الفقیه علی أموال الناس و أنفسهم إلّا فی موارد قلیلة بالنسبة إلی موارد عدم سلطنته.
و بالجملة، فأقامه الدلیل علی وجوب طاعة الفقیه کالإمام علیه السلام إلّا ما خرج بالدلیل دونه خرط القتاد!

فیما کان متوقّفاً علی إذن الإمام علیه السلام و حیث إنّ موارد التوقّف علی إذن الإمام علیه السلام غیر مضبوطة فلا بدّ من ذکر ما یکون کالضابط لها، فنقول:

کلّ معروف علم من الشارع إرادة وجوده فی الخارج، إن علم
______________________________
(1) فی «ع» و «ش»: أولی الناس.
(2) کذا فی «ف» و «ش»، و فی سائر النسخ: علی إرادة العامّ من الجهة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 554
کونه وظیفة شخص خاصّ، کنظر الأب فی مال ولده الصغیر، أو صنفٍ خاصّ، کالإفتاء و القضاء، أو کلّ من یقدر علی القیام به کالأمر بالمعروف، فلا إشکال فی شی‌ءٍ من ذلک. و إن لم یُعلم ذلک و احتمل کونه مشروطاً فی وجوده أو وجوبه بنظر الفقیه، وجب الرجوع فیه إلیه.
ثمّ إن علم الفقیه من الأدلّة جواز تولّیه «1»؛ لعدم إناطته بنظر خصوص الإمام أو نائبه الخاصّ، تولّاه مباشرةً أو استنابةً إن کان ممّن یری الاستنابة فیه، و إلّا عطّله؛ فإنّ کونه معروفاً لا ینافی إناطته بنظر الإمام علیه السلام و الحرمان عنه عند فقده، کسائر البرکات التی حُرمناها بفقده عجّل اللّٰه فرجه.
و مرجع هذا إلی الشکّ فی کون المطلوب مطلق وجوده، أو وجوده من موجد خاصّ.

أمّا وجوب الرجوع إلی الفقیه فی الأُمور المذکورة، فیدلّ علیه مضافاً إلی ما یستفاد من جعله حاکماً، کما فی مقبولة ابن حنظلة، الظاهرة فی کونه کسائر الحکّام المنصوبة فی زمان النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم و الصحابة فی إلزام الناس بإرجاع الأُمور المذکورة إلیه، و الانتهاء فیها إلی نظره، بل المتبادر عرفاً من نصب السلطان حاکماً وجوب الرجوع فی الأُمور العامّة المطلوبة للسلطان إلیه، و إلی ما تقدّم من قوله علیه السلام: «مجاری الأُمور بید العلماء باللّٰه الامناء علی حلاله و حرامه» «2»-
______________________________
(1) فی غیر «ف» و «ش»: «تولیته»، و لکن صحّح فی «ن» بما أثبتناه.
(2) تقدّم فی الصفحة 551.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 555
التوقیع «1» المروی فی إکمال الدین «2» و کتاب الغیبة «3» و احتجاج الطبرسی «4» الوارد فی جواب مسائل إسحاق بن یعقوب، التی ذکر أنّی «5» سألت العمری رضی اللّٰه عنه أن یوصل لی «6» إلی الصاحب عجّل اللّٰه فرجه کتاباً «7» فیه تلک المسائل التی قد أشکلت علیّ، فورد الجواب «8» بخطّه علیه آلاف الصلاة و السلام فی أجوبتها، و فیها: «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا؛ فإنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّٰه».
فإنّ المراد ب «الحوادث» ظاهراً: مطلق الأُمور التی لا بدّ من الرجوع فیها عرفاً أو عقلًا أو شرعاً إلی الرئیس، مثل النظر فی أموال القاصرین لغیبةٍ أو موتٍ أو صغرٍ أو سَفَهٍ.
و أمّا تخصیصها بخصوص المسائل الشرعیّة، فبعید من وجوه:
منها: أنّ الظاهر وکول نفس الحادثة إلیه لیباشر أمرها مباشرةً أو استنابةً، لا الرجوع فی حکمها إلیه.
______________________________
(1) فی «خ»، «م»، «ع» و «ص»: «و التوقیع»، و فی مصحّحة «خ» و «م» شطب علی الواو.
(2) إکمال الدین: 484، الباب 45، الحدیث 4.
(3) کتاب الغیبة: 29، الفصل 4، الحدیث 247.
(4) الاحتجاج 2: 283، و عن المصادر المتقدّمة الوسائل 18: 101، الباب 11 من أبواب صفات القاضی، الحدیث 9.
(5) فی «م» و «ش» بدل «أنّی»: أبی.
(6) لم ترد «لی» فی «ش».
(7) فی «ف» و «ن» زیادة: «یذکر»، و لکن شطب علیها فی «ن».
(8) فی «ش»: فورد التوقیع.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 556
و منها: التعلیل بکونهم «حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّٰه»؛ فإنّه إنّما یناسب الأُمور التی یکون المرجع فیها هو الرأی و النظر، فکان هذا منصب ولاة الإمام علیه السلام من قِبَل نفسه، لا أنّه واجب من قِبَل اللّٰه سبحانه علی الفقیه بعد غیبة الإمام علیه السلام، و إلّا کان المناسب أن یقول: «إنّهم حُجج اللّٰه علیکم» کما وصفهم فی مقام آخر ب «أنّهم أُمناء اللّٰه علی الحلال و الحرام» «1».
و منها: أنّ وجوب الرجوع فی المسائل الشرعیة إلی العلماء الذی هو من بدیهیّات الإسلام من السلف إلی الخلف ممّا لم یکن یخفی علی مثل إسحاق بن یعقوب، حتّی یکتبه فی عداد مسائل أشکلت علیه، بخلاف وجوب الرجوع فی المصالح العامّة إلی رأی أحدٍ و نظره؛ فإنّه یحتمل أن یکون الإمام علیه السلام قد وکّله فی غیبته إلی شخص أو أشخاص من ثقاته فی ذلک الزمان.
و الحاصل: أنّ الظاهر أنّ لفظ «الحوادث» لیس مختصّاً بما اشتبه حکمه و لا بالمنازعات.
ثمّ إنّ النسبة بین مثل هذا التوقیع و بین العمومات الظاهرة فی إذن الشارع فی کلّ معروف لکلّ أحد، مثل قوله علیه السلام: «کلّ معروف صدقة» «2»، و قوله علیه السلام: «عون الضعیف من أفضل الصدقة» «3» و أمثال
______________________________
(1) راجع الصفحة 551.
(2) الوسائل 11: 521، الباب الأوّل من أبواب فعل المعروف، الحدیث 5.
(3) الوسائل 11: 108، الباب 59 من أبواب جهاد العدوّ، الحدیث 2، و فیه: عونک.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 557
ذلک و إن کانت عموماً من وجه، إلّا أنّ الظاهر حکومة هذا التوقیع علیها و کونها بمنزلة المفسّر الدالّ علی وجوب الرجوع إلی الإمام علیه السلام أو نائبه فی الأُمور العامّة التی یفهم عرفاً دخولها تحت «الحوادث الواقعة»، و تحت عنوان «الأمر» فی قوله أُولِی الْأَمْرِ «1».
و علی تسلیم التنزّل عن ذلک، فالمرجع بعد تعارض العمومین إلی أصالة عدم مشروعیّة ذلک المعروف مع عدم وقوعه عن رأی ولیّ الأمر «2». هذا، لکن المسألة لا تخلو عن إشکال، و إن کان الحکم به مشهوریاً.
و علی أیّ تقدیر، فقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ ما دلّ علیه هذه الأدلّة هو ثبوت الولایة للفقیه فی الأُمور التی یکون مشروعیّة إیجادها فی الخارج مفروغاً عنها، بحیث لو فرض عدم الفقیه کان علی الناس القیام بها کفایة. و أمّا ما یُشکّ فی مشروعیّته کالحدود لغیر الإمام، و تزویج الصغیرة لغیر الأب و الجدّ، و ولایة المعاملة علی مال الغائب بالعقد علیه و فسخ العقد الخیاری عنه، و غیر ذلک، فلا یثبت من تلک الأدلّة مشروعیّتها للفقیه، بل لا بدّ للفقیه من استنباط مشروعیّتها من دلیلٍ آخر.
نعم، الولایة علی هذه و غیرها ثابتة للإمام علیه السلام بالأدلّة المتقدّمة المختصّة به، مثل آیة أَوْلیٰ بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ «3».
______________________________
(1) الوارد فی قوله تعالی «أَطِیعُوا اللّٰهَ»، و تقدّم فی الصفحة 547.
(2) فی «ف»: اولی الأمر.
(3) الأحزاب: 6.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 558
و قد تقدّم «1»: أنّ إثبات عموم نیابة الفقیه «2» عنه علیه السلام فی هذا النحو من الولایة علی الناس لیقتصر فی الخروج عنه علی ما خرج بالدلیل دونه خرط القتاد.
و بالجملة، فها هنا مقامان:
أحدهما: وجوب إیکال المعروف المأذون فیه إلیه؛ لیقع خصوصیاته عن نظره ورائه، کتجهیز المیّت الذی لا ولیّ له، فإنّه یجب أن یقع خصوصیاته من تعیین الغاسل و المغسل و تعیین شی‌ء من ترکته للکفن و تعیین المدفن عن رأی الفقیه.
الثانی: مشروعیّة تصرّفٍ خاصٍّ فی نفس أو مال أو عرض.
و الثابت بالتوقیع و شبهه هو الأوّل دون الثانی، و إن کان الإفتاء فی المقام الثانی بالمشروعیّة و عدمها أیضاً من وظیفته، إلّا أنّ المقصود عدم دلالة الأدلّة السابقة علی المشروعیّة.
نعم، لو ثبتت أدلّة النیابة عموماً تمّ ما ذکر.
ثمّ إنّه قد اشتهر فی الألسن و تداول فی بعض الکتب «3» روایة «4» أنّ «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» و هذا أیضاً بعد الانجبار سنداً أو
______________________________
(1) تقدّم فی الصفحة 553.
(2) فی غیر «ش»: «نیابته للفقیه»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(3) کما فی المسالک 7: 147، و عوائد الأیام: 563، ذیل العائدة: 54، و الجواهر 29: 188، و راجع الحدیث فی کنز العمّال 16: 309، الحدیث 44643 و 44644.
(4) لم ترد «روایة» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 559
مضموناً «1» یحتاج إلی أدلّة عموم النیابة، و قد عرفت ما یصلح أن یکون دلیلًا علیه «2»، و أنّه لا یخلو عن وهن فی دلالته، مع قطع النظر عن السند، کما اعترف به جمال المحقّقین فی باب الخمس بعد الاعتراف بأنّ المعروف بین الأصحاب کون الفقهاء نوّاب الإمام علیه السلام «3»، و یظهر من المحقّق الثانی أیضاً فی رسالته الموسومة ب «قاطع اللجاج» «4» فی مسألة جواز أخذ الفقیه اجرة أراضی الأنفال من المخالفین کما یکون ذلک للإمام علیه السلام إذا ظهر الشکّ «5» فی عموم النیابة «6»، و هو فی محلّه.
ثمّ إنّ قوله «7»: «من و لا ولیّ له» فی المرسلة المذکورة لیس مطلق من لا ولیّ له، بل المراد عدم الملکة، یعنی: أنّه ولیّ مَن مِن شأنه أن یکون له ولیّ بحسب شخصه أو صنفه أو نوعه أو جنسه، فیشمل الصغیر الذی مات أبوه، و المجنون بعد البلوغ، و الغائب، و الممتنع، و المریض، و المغمیٰ علیه، و المیّت الذی لا ولیّ له، و قاطبة المسلمین إذا کان لهم مِلک، کالمفتوح عنوة، و الموقوف علیهم فی الأوقاف العامّة، و نحو ذلک.
______________________________
(1) قال الشهید قدّس سرّه: منشأ التردید هو الشکّ فی أنّ المتداول فی الألسنة متن الروایة و نقلت باللفظ، أو مضمونها و نقلت بالمعنی (هدایة الطالب: 332).
(2) راجع الصفحة 551 553.
(3) حاشیة الروضة: 320، ذیل عبارة: أو إلی نوّابه و هم الفقهاء.
(4) کذا فی النسخ، و المعروف تسمیتها ب «قاطعة اللجاج».
(5) کذا فی «ف»، «خ» و «ص»، و فی سائر النسخ: للشکّ.
(6) قاطعة اللجاج فی تحقیق حلّ الخراج (رسائل المحقّق الکرکی) 1: 257.
(7) فی «ف» زیادة: علیه السلام.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 560
لکن یستفاد منه ما لم یمکن «1» یستفاد من التوقیع المذکور، و هو الإذن فی فعل کلّ مصلحة لهم، فثبت «2» به مشروعیّة ما لم یثبت مشروعیّته بالتوقیع المتقدّم، فیجوز له القیام بجمیع مصالح الطوائف المذکورین.
نعم، لیس له فعل شی‌ء لا یعود مصلحته إلیهم، و إن کان ظاهر «الولیّ» یوهم ذلک؛ إذ بعد ما ذکرنا: من أنّ المراد ب «من لا ولیّ له» مَن مِن شأنه أن یکون له ولیّ، یراد به کونه ممّن ینبغی أن یکون له من یقوم بمصالحه، لا بمعنی: أنّه ینبغی أن یکون علیه ولیٌّ، له علیه «3» ولایة الإجبار، بحیث یکون تصرّفه ماضیاً علیه.
و الحاصل: أنّ الولیّ المنفیّ هو الولیّ للشخص لا علیه، فیکون المراد بالولیّ المثبت، ذلک أیضاً، فمحصّله: إنّ اللّٰه جعل الولیّ الذی «4» یحتاج إلیه الشخص و ینبغی أن یکون له، هو «5» السلطان، فافهم.
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: یکن.
(2) فی «ص»: فثبتت.
(3) عبارة «ولیّ، له علیه» لم ترد فی «م»، و استدرکت فی «ع» و «ص».
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: للذی.
(5) الضمیر فی «ص» مشطوب علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 561

اعلم أنّ ما کان من قبیل ما ذکرنا فیه ولایة الفقیه و هو ما کان تصرّفاً مطلوب الوجود للشارع إذا کان الفقیه متعذّر الوصول، فالظاهر جواز تولّیه «2» لآحاد المؤمنین؛ لأنّ المفروض کونه مطلوباً للشارع غیر مضاف إلی شخص، و اعتبار نظارة الفقیه فیه ساقط «3» بفرض التعذّر، و کونه شرطاً مطلقاً له لا شرطاً اختیاریاً مخالف لفرض العلم بکونه مطلوب الوجود مع تعذّر الشرط؛ لکونه من المعروف الذی أُمر بإقامته فی الشریعة «4».
نعم، لو احتمل کون مطلوبیّته مختصّة بالفقیه أو «5» الإمام، صحّ
______________________________
(1) فی غیر «ش» و «ص»: العدول.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: تولیته.
(3) فی غیر «ش» زیادة: «له»، لکن شطب علیها فی «ن».
(4) کما فی الآیة: «وَ لْتَکُنْ منْکُمْ امَّةٌ یَأمُرونَ بِالمَعْروفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ المُنْکَرِ» آل عمران: 104، و غیرها من الآیات، و راجع الوسائل 11: 393، الباب الأوّل من أبواب الأمر و النهی.
(5) فی «ف»: و الإمام.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 562
الرجوع إلی أصالة عدم المشروعیّة، کبعض مراتب النهی عن المنکر؛ حیث إنّ إطلاقاته لا تعمّ ما إذا بلغ حدّ الجرح «1».
قال الشهید قدّس سرّه فی قواعده: یجوز للآحاد مع تعذّر الحکّام تولیة آحاد التصرّفات الحِکَمیّة علی الأصحّ، کدفع ضرورة الیتیم، لعموم وَ تَعٰاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْویٰ «2»، و قوله علیه «3» السلام: «و اللّٰه تعالی فی عون العبد ما کان العبد فی عون أخیه» «4»، و قوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «کلّ معروف صدقة» «5». و هل یجوز أخذ الزکوات و الأخماس من الممتنع و تفریقها فی أربابها، و کذا بقیّة وظائف الحکّام غیر ما یتعلّق بالدعاوی؟ فیه وجهان: وجه الجواز ما ذکرنا، و لأنه لو مُنع من ذلک لفاتت مصالح صرف تلک الأموال، و هی مطلوبة للّٰه تعالی.
و قال بعض متأخّری العامّة: لا شکّ أنّ القیام بهذه المصالح أهمّ من ترک تلک الأموال بأیدی الظلمة یأکلونها بغیر حقّها و یصرفونها إلی غیر مستحقّها. فإن تُوقِّع إمامٌ یصرف ذلک فی وجهه، حفظ المتمکّن تلک الأموال إلی حین تمکّنه من صرفها إلیه، و إن یئس من ذلک کما
______________________________
(1) فی «خ»، «ع» و «ص»: الحَرَج.
(2) القواعد و الفوائد 1: 406، القاعدة 148، و الآیة من سورة المائدة: 2.
(3) فی «ف»: علیه الصلاة و السلام.
(4) المستدرک 12: 429، الباب 34 من أبواب فعل المعروف، الحدیث 10، و انظر الوسائل 11: 586، الباب 29 من أبواب فعل المعروف، الحدیث 2، و فیه: عون المؤمن .. عون أخیه.
(5) الوسائل 11: 522، الباب الأوّل من أبواب فعل المعروف، الحدیث 5.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 563
فی هذا الزمان تعیّن صرفه علی الفور فی مصارفه؛ لما فی إبقائه من التغریر و حرمان مستحقّیه «1» من تعجیل أخذه مع مسیس حاجتهم إلیه. و لو ظفر بأموال مغصوبة حفظها لأربابها حتّی یصل إلیهم، و مع الیأس یتصدّق بها عنهم «2»، و عند العامّة تصرف فی المصارف «3» العامّة «4». انتهی.
و الظاهر أنّ قوله: «فإن توقّع .. إلی آخره» من کلام الشهید قدّس سرّه، و لقد أجاد فیما أفاد إلّا أنّه قدّس سرّه لم یبیّن وجه عدم الجواز، و لعلّ وجهه: أنّ مجرّد کون هذه الأُمور من المعروف لا ینافی اشتراطها بوجود الإمام أو نائبه کما فی قطع الدعاوی و إقامة الحدود، و کما فی التجارة بمال الصغیر الذی له أب و جدّ؛ فإنّ کونها من المعروف لا ینافی وکوله إلی شخص خاصّ.
نعم، لو فُرض المعروف علی وجه یستقلّ العقل بحسنه مطلقاً کحفظ الیتیم من الهلاک الذی یعلم رجحانه علی مفسدة التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه صحّ المباشرة بمقدار یندفع به الضرورة، أو فرض علی وجه یفهم من دلیله جواز تصدّیه لکلّ أحدٍ إلّا أنّه خرج ما لو تُمُکِّن من الحاکم، حیث دلّت الأدلّة علی وجوب إرجاع الأُمور إلیه، و هذا کتجهیز المیّت، و إلّا فمجرّد کون التصرّف معروفاً لا ینهض فی تقیید ما دلّ علی عدم ولایة أحد علی مال أحد أو نفسه،
______________________________
(1) فی «ف»: مستحقّه.
(2) فی المصدر زیادة: «و یضمن»، و استدرکها مصحّح «ص».
(3) فی المصدر و نسخة بدل «ص»: المصالح.
(4) القواعد و الفوائد 1: 406، القاعدة 148.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 564
و لهذا لا یلزم عقد الفضولی علی المعقود له بمجرّد کونه معروفاً و مصلحة، و لا یفهم من أدلّة المعروف ولایة للفضولی علی المعقود علیه؛ لأنّ المعروف هو التصرّف فی المال أو النفس علی الوجه المأذون فیه من المالک أو العقل أو الشارع من غیر جهة نفس أدلّة المعروف.
و بالجملة، تصرّف غیر الحاکم یحتاج إلی نصٍّ عقلی، أو عموم شرعی، أو خصوصٍ فی مورد جزئی، فافهم.

کما هو ظاهر أکثر الفتاوی؛ حیث یعبّرون بعدول المؤمنین «1»، و هو مقتضی الأصل، و یمکن أن یستدلّ علیه ببعض الأخبار أیضاً:
ففی صحیحة محمد بن إسماعیل: «رجل مات من أصحابنا بغیر وصیّة، فرفع أمره إلی قاضی الکوفة، فصیّر عبد الحمید القیّم بماله، و کان الرجل خلّف ورثة صغاراً و متاعاً و جواری، فباع عبد الحمید المتاع، فلمّا أراد بیع الجواری ضعف قلبه عن بیعهنّ، إذ لم یکن المیّت صیّر إلیه وصیّة، و کان قیامه فیها «2» بأمر القاضی؛ لأنّهنّ فروج، قال: فذکرت ذلک لأبی جعفر علیه السلام، و قلت له: یموت الرجل من أصحابنا، و لا یوصی إلی أحد، و یخلّف جواری «3»، فیقیم القاضی رجلًا منّا لبیعهنّ
______________________________
(1) کما فی المسالک 6: 259، و الحدائق 18: 323 و 403 و 444، و الریاض 2: 31 و 59، و الجواهر 22: 272.
(2) فی «ش» بدل «فیها»: بهذا.
(3) فی «ش»: الجواری.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 565
أو قال: یقوم بذلک رجلٌ منّا فیضعف قلبه؛ لأنّهنّ فروج «1»، فما تری فی ذلک؟ قال: إذا کان القیّم «2» مثلک و «3» مثل عبد الحمید فلا بأس» «4».
بناء علی أنّ المراد من المماثلة: أمّا المماثلة فی التشیّع، أو فی الوثاقة و ملاحظة مصلحة الیتیم و إن لم یکن شیعیّاً، أو فی الفقاهة بأن یکون من نوّاب الإمام علیه السلام عموماً فی القضاء بین المسلمین أو فی العدالة.
و الاحتمال «5» الثالث منافٍ لإطلاق المفهوم الدالّ علی ثبوت البأس مع عدم الفقیه و لو مع تعذّره. و هذا بخلاف الاحتمالات الأُخر؛ فإنّ البأس ثابت للفاسق أو الخائن أو المخالف و إن تعذّر غیرهم، فتَعَیّن أحدها «6» الدائر بینها، فیجب الأخذ فی مخالفة الأصل بالأخصّ منها، و هو العدل.
لکن الظاهر من بعض الروایات کفایة الأمانة و ملاحظة مصلحة الیتیم، فیکون مفسّراً للاحتمال الثانی فی وجه المماثلة المذکورة فی الصحیحة.
______________________________
(1) عبارة «قال فذکرت إلی فروج» لم ترد فی غیر «ش»، و استدرکت فی هامش «ص».
(2) فی «ص» و «ش» زیادة: به.
(3) فی «ص»: أو.
(4) الوسائل 12: 270، الباب 16 من أبواب عقد البیع و شروطه، الحدیث 2، و فی غیر «ش» زیادة: الخبر.
(5) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: و احتمال.
(6) فی «ف»: أحدهما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 566
ففی صحیحة علی بن رئاب: «رجل مات و بینی و بینه قرابة و ترک أولاداً صغاراً و ممالیک غلماناً «1» و جواری و لم یوصِ، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها «2» أُمّ ولد؟ و ما تری فی بیعهم؟ قال «3»: إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم، باع علیهم و نظر لهم و «4» کان مأجوراً فیهم «5». قلت: فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة و یتّخذها «6» أُمّ ولد؟ فقال: لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیّم بأمرهم الناظر فیما یصلحهم، و لیس لهم أن یرجعوا فیما فعله القیّم بأمرهم الناظر فیما یصلحهم» «7».
و موثّقة زرعة، عن سماعة: «فی رجل مات و له بنون و بنات صغار و کبار، من غیر وصیّة، و له خدم و ممالیک و عقد «8» کیف یصنع
______________________________
(1) لم ترد «غلماناً» فی غیر «ش» و «ص».
(2) فی «ص» و مصحّحة «ن»: «و یتّخذها»، و فی «ن»، «خ»، «م» و «ع»: «و یجدها»، و فی «ش»: یتخذها.
(3) فی «ص» و «ش» زیادة: فقال.
(4) فی «ن» شطب علی الواو.
(5) لم ترد «فیهم» فی غیر «ش»، و استدرکت فی «ص».
(6) فی غیر «ص» و «ش»: و یجدها، و لکن صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(7) فی غیر «ش» زیادة: الخبر، و شطب علیها فی «ص»، و لا وجه لها إذ الحدیث مذکور بتمامه، راجع الوسائل 12: 269، الباب 15 من أبواب عقد البیع و شروطه.
(8) کذا استدرکت فی «ص» طبقاً للمصادر الحدیثیة، و فی «ش»: و عقر، و لم ترد الکلمة فی سائر النسخ.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 567
الورثة بقسمة ذلک «1»؟ قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس «2»؛ بناءً علی أنّ المراد من یوثق به و یطمئنّ بفعله عرفاً و إن لم یکن فیه ملکة العدالة.
لکن فی صحیحة إسماعیل بن سعد ما یدلّ علی اشتراط تحقّق عنوان العدالة: «قال: سألت الرضا علیه السلام عن رجل یموت بغیر وصیّة، و له ولد صغار و کبار، أ یحلّ شراء شی‌ء من خدمه و متاعه «3» من غیر أن یتولّی القاضی بیع ذلک؟ فإن تولّاه قاضٍ قد تراضوا به و لم یستخلفه «4» الخلیفة، أ یطیب الشراء منه أم لا؟ قال علیه السلام: إذا کان الأکابر من ولده معه فی البیع فلا بأس إذا رضی الورثة بالبیع و قام عدل فی ذلک» «5».
هذا، و الذی ینبغی أن یقال: إنّک قد عرفت أنّ ولایة غیر الحاکم لا تثبت إلّا فی مقام یکون عموم عقلی أو نقلی یدلّ علی رجحان التصدّی لذلک المعروف، أو یکون هناک دلیل خاصّ یدلّ علیه، فما ورد فیه نصّ خاصّ علی الولایة اتّبع ذلک النصّ عموماً أو «6» خصوصاً فقد یشمل الفاسق و قد لا یشمل.
______________________________
(1) فی المصادر الحدیثیة زیادة: «المیراث»، و استدرکت فی مصحّحة «ص».
(2) الوسائل 13: 474، الباب 88 من أبواب أحکام الوصایا، الحدیث 2.
(3) فی نسخة بدل «ن» و «م» و «ع»: متاعهم، و فی نسخة بدل «ص»: خدمهم و متاعهم.
(4) فی الکافی: «لم یستأمره»، و فی التهذیب و الوسائل: لم یستعمله.
(5) الوسائل 12: 269 270، الباب 16 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأوّل.
(6) فی «ف» بدل «أو»: «و».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 568
و أمّا ما ورد فیه العموم، فالکلام فیه قد یقع فی جواز مباشرة الفاسق و تکلیفه بالنسبة إلی نفسه، و أنّه هل یکون مأذوناً من الشرع فی المباشرة، أم لا؟ و قد یکون بالنسبة إلی ما یتعلّق من فعله بفعل غیره إذا لم یعلم وقوعه علی وجه المصلحة، کالشراء منه مثلًا.

أمّا الأوّل: فالظاهر جوازه، و أنّ العدالة لیست معتبرة فی منصب المباشرة؛ لعموم أدلّة فعل ذلک المعروف، و لو مثل قوله علیه السلام: «عون الضعیف من أفضل الصدقة» «1»، و عموم قوله تعالی وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْیَتِیمِ إِلّٰا بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ* «2» و نحو ذلک.
و صحیحة محمد بن إسماعیل السابقة-، قد عرفت أنّها محمولة علی صحیحة علی بن رئاب المتقدّمة-، بل و موثّقة زرعة «3» و غیر ذلک ممّا سیأتی. و لو ترتّب حکم الغیر علی الفعل الصحیح منه، کما إذا صلّی فاسق علی میّت لا ولیّ له، فالظاهر سقوطها عن غیره إذا علم صدور الفعل منه و شکّ فی صحّته، و لو شکّ فی حدوث الفعل منه و أخبر به، ففی قبوله إشکال.

و أمّا الثانی: فالظاهر اشتراط العدالة فیه، فلا یجوز الشراء منه و إن ادّعی کون البیع مصلحة، بل یجب أخذ المال من یده.
و یدلّ علیه بعد صحیحة إسماعیل بن سعد المتقدّمة، بل و موثّقة زرعة، بناء علی إرادة العدالة من الوثاقة-: أنّ عموم أدلّة القیام بذلک
______________________________
(1) الوسائل 11: 108، الباب 59 من أبواب جهاد العدوّ، الحدیث 2، و فیه: «عونک للضعیف ..».
(2) الأنعام: 152، و الإسراء: 34.
(3) راجع الصفحة 564 566.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 569
المعروف لا یرفع الید عنها بمجرّد تصرّف الفاسق؛ فإنّ وجوب إصلاح مال الیتیم و مراعاة غبطته، لا یرتفع «1» عن الغیر بمجرّد تصرّف الفاسق.
و لا یجدی هنا حمل فعل المسلم علی الصحیح، کما فی مثال الصلاة المتقدّم؛ لأنّ الواجب هناک هی صلاة صحیحة، و قد علم صدور أصل الصلاة من الفاسق، و إذا شکّ فی صحّتها أُحرزت بأصالة الصحّة. و أمّا الحکم فیما نحن فیه، فلم یحمل علی التصرّف الصحیح، و إنّما حُمل علی موضوعٍ هو «إصلاح المال و مراعاة الحال» و الشکّ فی أصل تحقّق ذلک، فهو کما لو أخبر فاسق بأصل الصلاة مع الشکّ فیها.
و إن شئت قلت: إنّ شراء مال الیتیم لا بدّ أن یکون مصلحة له، و لا یحرز «2» ذلک بأصالة صحّة البیع من البائع، کما لو شکّ المشتری فی بلوغ البائع، فتأمّل.
نعم، لو وجد فی ید الفاسق ثمن من «3» مال الصغیر لم یلزم الفسخ مع المشتری و أخذ الثمن من الفاسق؛ لأنّ مال الیتیم الذی یجب إصلاحه و حفظه من التلف لا یعلم أنّه الثمن أو المثمن، و أصالة صحّة المعاملة من الطرفین یحکم بالأوّل، فتدبّر.

ثمّ إنّه حیث ثبت جواز تصرّف المؤمنین، فالظاهر أنّه علی وجه التکلیف الوجوبی أو الندبی، لا علی وجه النیابة من حاکم الشرع، فضلًا عن کونه علی وجه النصب من الإمام علیه السلام، فمجرّد وضع العدل
______________________________
(1) فی غیر «ص»: لا ترتفع.
(2) کذا فی «ف» و نسخة بدل «خ»، و استظهره مصحّح «ص» أیضاً، و فی سائر النسخ: و لا یجوز.
(3) لم ترد «من» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 570
یده علی مال یتیم لا یوجب منعَ الآخر و مزاحمته بالبیع و نحوه.
و لو نقله بعقد جائز، فوجد الآخر المصلحة فی استرداده، جاز الفسخ إذا کان الخیار ثابتاً بأصل الشرع أو بجعلهما مع جعله للصغیر «1» أو مطلق ولیّه من غیر تخصیص بالعاقد. و أمّا لو «2» أراد بیعه من شخص «3» و عرّضه لذلک جاز لغیره بیعه من آخر مع المصلحة و إن کان فی ید الأوّل.
و بالجملة، فالظاهر أنّ حکم عدول «4» المؤمنین لا یزید عن «5» حکم الأب و الجدّ من حیث جواز التصرّف لکلٍّ منهما ما لم یتصرّف الآخر.

و أمّا حکّام الشرع، فهل هم کذلک؟ فلو عیّن فقیه من یصلّی علی المیّت الذی لا ولیّ له، أو من یلی أمواله، أو وضع الید علی مال یتیم، فهل یجوز للآخر مزاحمته، أم لا؟
الذی ینبغی أن یقال: إنّه إن استندنا فی ولایة الفقیه إلی مثل التوقیع المتقدّم «6»، جاز المزاحمة قبل وقوع التصرّف اللازم؛ لأنّ المخاطب بوجوب إرجاع الأُمور إلی الحکّام هم العوامّ، فالنهی عن المزاحمة
______________________________
(1) فی «ن»، «م»، «ع» و «ص» و نسخة بدل «خ»: للیتیم، و فی نسخة بدل «ع»: للصغیر.
(2) لم ترد «و أمّا» فی «ش»، و فی «ف»: «أمّا»، و شطب علی «أمّا» فی «ن».
(3) فی غیر «ف» و «ش»: شخصه، و صحّحت فی «ن» و «ص» بما أثبتناه.
(4) فی غیر «ش»: «العدول»، و صحّحت فی «ص» بما أثبتناه.
(5) کذا، و المناسب «علی»، کما فی مصحّحة «ن».
(6) تقدّم فی الصفحة 555.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 571
یختصّ بهم، و أمّا الحکّام فکلّ منهم حجّة من الإمام علیه السلام، فلا یجب علی واحد منهم إرجاع الأمر الحادث إلی الآخر، فیجوز له مباشرته و إن کان الآخر دخل فیه و وضع یده علیه، فحال کلّ منهم حال کلٍّ من الأب و الجدّ فی أنّ النافذ تصرّف السابق، و لا عبرة بدخول الآخر فی مقدّمات ذلک و بنائه علی ما یغایر تصرّف الآخر، کما یجوز لأحد الحاکمین تصدّی المرافعة قبل حکم الآخر و إن حضر المترافعان عنده و أحضر الشهود و بنی علی الحکم.
و أمّا لو استندنا فی ذلک إلی «1» عمومات النیابة «2»، و أنّ فعل الفقیه کفعل الإمام، و نظره کنظره الذی لا یجوز التعدّی عنه لا من حیث ثبوت الولایة له علی الأنفس و الأموال حتّی یقال: إنّه قد تقدّم عدم ثبوت عموم یدلّ علی النیابة فی ذلک «3»، بل من حیث وجوب إرجاع الأُمور الحادثة إلیه؛ المستفاد من تعلیل الرجوع فیها إلی الفقیه بکونه حجّة منه علیه السلام علی الناس فالظاهر عدم جواز مزاحمة الفقیه الذی دخل فی أمر و وضع یده علیه و بنی فیه بحسب نظره علی تصرّف و إن لم یفعل نفس ذلک التصرّف؛ لأنّ دخوله فیه کدخول الإمام، فدخول الثانی فیه و بناؤه علی تصرّف آخر مزاحمة «4» له، فهو «5» کمزاحمة
______________________________
(1) کذا فی «ف»، «ن» و «خ» و نسخة بدل «ص»، و فی سائر النسخ: علی.
(2) المتقدّمة فی الصفحة 551 552.
(3) راجع الصفحة 553.
(4) فی «ف»، «خ»، «م» و «ع»: یزاحمه.
(5) لم ترد «فهو» فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 572
الإمام علیه السلام، فأدلّة النیابة عن الإمام علیه السلام لا تشمل ما کان فیه مزاحمة الإمام «1» علیه السلام.
فقد ظهر ممّا ذکرنا: الفرق بین الحکّام، و بین الأب و الجدّ؛ لأجل الفرق بین کون کلّ واحد منهم حجّة و بین کون کلّ واحد منهم نائباً.
و ربما یتوهّم: کونهم حینئذٍ کالوکلاء المتعدّدین، فی أنّ بناء واحد منهم علی «2» أمر مأذون فیه لا یمنع الآخر عن تصرّفٍ مغایرٍ لما بنی علیه الأوّل.
و یندفع بأنّ الوکلاء إذا فرضوا وکلاء فی نفس التصرّف لا فی مقدّماته، فما لم یتحقّق التصرّف من أحدهم کان الآخر مأذوناً فی تصرّفٍ مغایرٍ و إن بنی علیه الأوّل و دخل فیه، أمّا إذا فرضوا وکلاء عن الشخص الواحد بحیث یکون إلزامهم کإلزامه و دخولهم فی الأمر کدخوله، و فرضنا أیضاً عدم دلالة دلیل وکالتهم علی الإذن فی مخالفة نفس الموکّل، و التعدّی عمّا بنی هو علیه مباشرةً أو استنابةً، کان حکمه حکم ما نحن فیه من غیر زیادة و لا نقیصة.
و الوهم إنّما نشأ من ملاحظة التوکیلات المتعارفة للوکلاء المتعدّدین المتعلّقة بنفس ذی المقدّمة، فتأمّل.
هذا کلّه مضافاً إلی لزوم اختلال نظام المصالح المنوطة إلی الحکّام سیّما فی مثل هذا الزمان «3» الذی شاع فیه القیام بوظائف الحکّام ممّن
______________________________
(1) فی «ف»: للإمام.
(2) فی «ف» بدل «علی»: فی.
(3) کذا فی «ش»، و فی «خ» و «ص»: «هذه الأزمان»، و فی سائر النسخ: هذا الأزمان.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 573
یدّعی الحکومة.
و کیف کان، فقد تبیّن ممّا ذکرنا عدم جواز مزاحمة فقیهٍ لمثله فی کلّ إلزام قولیّ أو فعلیّ یجب الرجوع فیه إلی الحاکم، فإذا قبض «1» مال الیتیم من شخص أو عیّن شخصاً لقبضه أو جعله ناظراً علیه، فلیس لغیره من الحکّام مخالفة نظره؛ لأنّ نظره کنظر الإمام.
و أمّا جواز «2» تصدّی مجتهدٍ لمرافعةٍ تصدّاها مجتهد آخر قبل الحکم فیها إذا لم یعرض عنها بل بنی علی الحکم فیها؛ فلأنّ وجوب الحکم فرع سؤال من له الحکم.

ثمّ إنّه هل یشترط فی ولایة «3» غیر الأب و الجدّ ملاحظة الغبطة للیتیم، أم لا؟.
ذکر الشهید فی قواعده: أنّ فیه وجهین «4»، و لکن ظاهر «5» کثیر «6» من کلماتهم: أنّه لا یصحّ إلّا مع المصلحة، بل فی مفتاح الکرامة: أنّه إجماعی «7»، و أنّ الظاهر من التذکرة فی باب الحجر کونه اتّفاقیاً بین
______________________________
(1) فی غیر «ف» و «ش»: أقبض.
(2) فی «ف»: عدم جواز.
(3) کذا، و فی التعبیر ما لا یخفی.
(4) راجع القواعد و الفوائد 1: 352، القاعدة 133، و سیأتی نصّ کلامه فی الصفحة 579.
(5) فی «خ» و «ص»: ظهر.
(6) کلمة «کثیر» وردت فی «ف» و «ش»، و استدرکت فی هامش «ن».
(7) مفتاح الکرامة 4: 217.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 574
المسلمین «1»، و عن شیخه فی شرح القواعد: أنّه ظاهر الأصحاب «2»، و قد عرفت تصریح الشیخ و الحلّی بذلک حتّی فی الأب و الجدّ «3».

و یدلّ علیه بعد ما عرفت من أصالة عدم الولایة لأحد علی أحد-: عموم قوله تعالی وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْیَتِیمِ إِلّٰا بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ* «4»، و حیث إنّ توضیح معنی الآیة علی ما ینبغی لم أجده فی کلام أحد من المتعرّضین لبیان آیات الأحکام، فلا بأس بتوضیح ذلک فی هذا المقام، فنقول: إنّ «القرب» فی الآیة یحتمل معانی «5» أربعة:
الأوّل: مطلق التقلیب «6» و التحریک حتّی من مکان إلی آخر، فلا یشمل مثل إبقائه «7» علی حال أو عند «8» أحد.
الثانی: وضع الید علیه بعد أن کان بعیداً عنه و مجتنباً، فالمعنی: تجنّبوا عنه، و لا تقربوه إلّا إذا کان القرب أحسن، فلا یشمل حکم ما بعد الوضع «9».
الثالث: ما یعدّ تصرّفاً عرفاً کالاقتراض و البیع و الإجارة و ما أشبه
______________________________
(1) استظهره السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 5: 260، و انظر التذکرة 2: 80.
(2) شرح القواعد (مخطوط): الورقة 71.
(3) راجع الصفحة 539.
(4) الأنعام: 152، و الإسراء: 34.
(5) فی «ف»: معان.
(6) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: التقلّب.
(7) فی «ف»: البقاء.
(8) فی مصحّحة «ص»: علی حاله و عند.
(9) فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ش»: بعد الارتکاب.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 575
ذلک فلا یدلّ علی تحریم إبقائه بحاله تحت یده إذا کان التصرّف فیه أحسن منه، إلّا بتنقیح المناط.
الرابع: مطلق الأمر الاختیاری المتعلّق بمال الیتیم، أعمّ من الفعل و الترک، و المعنی: لا تختاروا فی مال الیتیم فعلًا أو ترکاً إلّا ما کان أحسن من غیره، فیدلّ علی حرمة الإبقاء فی الفرض المذکور؛ لأنّ إبقاءه قربٌ له بما لیس أحسن.
و أمّا لفظ «الأحسن» فی الآیة، فیحتمل أن یراد به ظاهره من التفضیل، و یحتمل أن یراد به الحسن. و علی الأوّل، فیحتمل التصرّف الأحسن من ترکه کما یظهر من بعض و یحتمل أن یراد به ظاهره و هو الأحسن مطلقاً من ترکه و من غیره من التصرّفات. و علی الثانی، فیحتمل أن یراد ما فیه مصلحة، و یحتمل أن یراد به ما لا مفسدة فیه، علی ما قیل: من أنّ أحد معانی الحسن ما لا حرج فی فعله «1».
ثمّ إنّ الظاهر من احتمالات «القرب» هو الثالث، و من احتمالات «الأحسن» هو الاحتمال الثانی، أعنی التفضیل المطلق.
و حینئذٍ فإذا فرضنا أنّ المصلحة اقتضت بیع مال الیتیم، فبعناه بعشرة دراهم، ثمّ «2» فرضنا أنّه لا یتفاوت للیتیم إبقاء الدراهم أو جعلها دیناراً، فأراد الولیّ جعلها دیناراً، فلا یجوز؛ لأنّ هذا التصرّف لیس أصلح من ترکه، و إن کان یجوز لنا من أوّل الأمر بیع المال بالدینار؛ لفرض عدم التفاوت بین الدراهم و الدینار بعد تعلّق المصلحة بجعل المال نقداً.
______________________________
(1) لم نعثر علی قائله.
(2) فی «ف» زیادة: لو.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 576
أمّا لو جعلنا «الحسن» بمعنی ما لا مفسدة فیه، فیجوز.
و کذا لو جعلنا «القرب» بالمعنی الرابع؛ لأنّا إذا فرضنا أنّ القرب یعمّ إبقاء مال الیتیم علی حاله کما هو الاحتمال الرابع فیجوز التصرّف المذکور؛ إذ بعد کون الأحسن هو جعل مال الیتیم نقداً، فکما أنّه مخیّر فی الابتداء بین جعله دراهم أو دیناراً لأنّ القدر المشترک أحسن من غیره، و أحد الفردین فیه لا مزیّة لأحدهما «1» علی الآخر فیخیّر فکذلک بعد جعله دراهم إذا کان کلٌّ من إبقاء الدراهم علی حالها و جعلها دیناراً قرباً، و القدر المشترک أحسن من غیره، و أحد «2» الفردین لا مزیّة فیه علی الآخر فهو مخیّر بینهما.
و الحاصل: أنّه کلما یفرض التخییر بین تصرّفین فی الابتداء لکون القدر المشترک بینهما أحسن «3»، و عدم مزیّة لأحد الفردین تحقّق التخییر لأجل ذلک استدامة، فیجوز العدول من «4» أحدهما بعد فعله إلی الآخر إذا کان العدول مساویاً للبقاء بالنسبة إلی حال الیتیم و إن کان فیه نفع یعود إلی المتصرّف.
لکن الإنصاف: أنّ المعنی الرابع ل «القرب» مرجوح فی نظر العرف بالنسبة إلی المعنی الثالث، و إن کان الذی یقتضیه التدبّر فی
______________________________
(1) کذا فی النسخ، و کان الأولی الإتیان بکلمة «له» مکان «لأحدهما»، کما أشار إلیه مصحّح «ص».
(2) فی غیر «ف»: فأحد.
(3) فی غیر «ف» و «ش»: «حسن»، و کتب فی «ص» فوقه: حسناً.
(4) فی «ص»: عن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 577
غرض الشارع و مقصوده من مثل هذا الکلام: أن لا یختاروا فی أمر مال الیتیم إلّا ما کان أحسن من غیره.

نعم، ربما یظهر من بعض الروایات أنّ مناط حرمة التصرّف هو الضرر، لا أنّ مناط الجواز هو النفع.
ففی حسنة «1» الکاهلی: «قیل «2» لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: إنّا ندخل «3» علی أخٍ لنا فی بیت أیتام و معهم «4» خادم لهم، فنقعد علی بساطهم و نشرب من مائهم، و یخدمنا خادمهم، و ربما طعمنا فیه الطعام من عند صاحبنا و فیه من طعامهم، فما تری فی ذلک؟ قال: إن کان فی دخولکم علیهم منفعة لهم فلا بأس، و إن کان فیه ضرر فلا» «5».
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)؛ ج‌3، ص: 577
بناءً علی أنّ المراد من منفعة الدخول ما یوازی عوض ما یتصرّفون «6» من مال الیتیم عند دخولهم، فیکون المراد بالضرر فی الذیل: أن لا یصل إلی الأیتام ما یوازی ذلک، فلا تنافی بین الصدر و الذیل علی ما زعمه بعض المعاصرین «7»: من أنّ الصدر دالّ علی إناطة الجواز
______________________________
(1) فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ع» و «ش»: روایة.
(2) فی غیر «ف» و «خ»: «قال»، و فی مصحّحة «ص»: «قال: قیل».
(3) فی غیر «ف»: لندخل.
(4) کذا فی «ص» و «ش»، و فی سائر النسخ: معه.
(5) الوسائل 12: 183 184، الباب 71 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث الأوّل.
(6) کذا، و الأولی: «یصرفون»، کما نبّه علیه مصحّح «ص».
(7) لم نعثر علیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 578
بالنفع، و الذیل دالّ علی إناطة الحرمة بالضرر، فیتعارضان فی مورد یکون التصرّف غیر نافع و لا مضرّ. و هذا منه مبنیّ علی أنّ المراد بمنفعة الدخول النفع الملحوظ بعد وصول ما بإزاء مال الیتیم إلیه، بمعنی أن تکون المنفعة فی معاوضة ما یتصرّف «1» من مال الیتیم بما یتوصّل «2» إلیهم من ماله، کأن یشرب ماءً فیعطی «3» فلساً بإزائه، و هکذا .. و أنت خبیر بأنّه لا ظهور للروایة حتّی یحصل التنافی.
و فی روایة ابن المغیرة: «قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: إنّ لی ابنة أخ یتیمة، فربما اهدی لها الشی‌ء فآکل منه ثمّ أُطعمها بعد ذلک الشی‌ء من مالی، فأقول: یا ربِّ هذا بهذا «4»؟ قال: لا بأس» «5».
فإنّ ترک الاستفصال عن «6» مساواة العوض و زیادته یدلّ علی عدم اعتبار الزیادة، إلّا أن یحمل علی الغالب: من کون التصرّف فی الطعام المهدی إلیها «7» و إعطاء العوض بعد ذلک أصلح؛ إذ الظاهر من «8» «الطعام المهدی إلیها» «9» هو المطبوخ و شبهه.
______________________________
(1) کذا، و الأولی: «ما یصرف»، کما فی مصحّحة «ص».
(2) کذا، و الظاهر: «بما یوصل»، کما استظهره مصحّح «ص».
(3) فی «ف»: و یعطی.
(4) فی «ف» و «خ» و نسخة بدل «ن» و «م» و «ع» بدل «بهذا»: بذا.
(5) الوسائل 12: 184، الباب 71 من أبواب ما یکتسب به، الحدیث 2.
(6) فی «ش»: من.
(7) فی «ف»: المهدی إلیه.
(8) فی «ش» بدل «من»: أنّ.
(9) فی «ف»، «ن» و «م»: المهدی إلیه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 579

وجهان «1». قال الشهید رحمه اللّٰه فی القواعد: هل یجب علی الولیّ مراعاة المصلحة فی مال المولّی علیه، أو یکفی نفی المفسدة؟ یحتمل الأوّل؛ لأنّه منصوب لها، و لأصالة بقاء الملک علی حاله، و لأنّ النقل و الانتقال لا بدّ لهما من غایة، و العدمیات لا تکاد تقع غایة. و علی هذا، هل یتحرّی الأصلح أم یکتفی بمطلق المصلحة؟ فیه وجهان: نعم، لمثل ما قلنا، لا؛ لأنّ ذلک لا یتناهی.
و علی کلّ تقدیر: لو ظهر فی الحال الأصلح و المصلحة، لم یجز العدول عن الأصلح، و یترتّب علی ذلک: أخذ الولیّ بالشفعة للمولّی علیه حیث لا مصلحة و لا مفسدة، و تزویج المجنون حیث لا مفسدة؛ و غیر ذلک «2»، انتهی.
الظاهر أنّ فعل الأصلح فی مقابل ترک التصرّف رأساً غیر لازم؛ لعدم الدلیل علیه، فلو کان مال الیتیم موضوعاً عنده و کان الاتّجار به أصلح منه، لم «3» یجب إلّا إذا قلنا بالمعنی الرابع من معانی القرب فی الآیة، بأن یراد: لا تختاروا فی مال الیتیم أمراً من الأفعال أو التروک إلّا أن یکون أحسن من غیره، و قد عرفت الإشکال فی استفادة هذا المعنی، بل الظاهر التصرّفات الوجودیّة فهی المنهیّ عن جمیعها، إلّا «4»
______________________________
(1) عبارة: «و هل یجب مراعاة الأصلح، أم لا؟ وجهان»، لم ترد فی «ف».
(2) القواعد و الفوائد 1: 352، القاعدة 133.
(3) حرف النفی لم یرد فی غیر «ش»، و فی نسخة بدل «ش» و مصحّحة «ن»، «خ» و «ص»: لا.
(4) فی «ش» بدل «إلّا»: لا.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 580
ما کان أحسن من غیره و من الترک، فلا یشمل ما إذا کان «1» فعلٌ أحسن من الترک.
نعم، ثبت بدلیل خارج حرمة الترک إذا کان فیه مفسدة، و أمّا إذا کان فی الترک مفسدة و دار الأمر بین أفعالٍ بعضها أصلح من بعض، فظاهر الآیة عدم جواز العدول عنه، بل ربما یعدّ العدول فی بعض المقامات إفساداً، کما إذا اشتُری فی موضع بعشرة، و فی موضع آخر قریب منه بعشرین، فإنّه یعدّ بیعه فی الأوّل إفساداً للمال، لو «2» ارتکبه عاقل عدّ سفیهاً لیس فیه ملکة إصلاح المال، و هذا هو الذی أراده الشهید بقوله: و لو ظهر فی الحال .. إلخ «3».
نعم، قد لا یعدّ العدول من السفاهة، کما لو کان بیعه مصلحة، و کان بیعه فی بلد آخر أصلح «4» مع إعطاء الأُجرة منه أن ینقله إلیه و العلم بعدم الخسارة «5»؛ فإنّه قد «6» لا یعدّ ذلک سفاهة، لکن ظاهر الآیة وجوبه.
______________________________
(1) فی «ف» و «ن» زیادة: «الترک»، و لکن شطب علیها فی «ن».
(2) فی «ش» و مصحّحة «خ»: و لو.
(3) راجع الصفحة السابقة.
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «خ»، و العبارة فی سائر النسخ هکذا: أو کان بیعه فی بلد آخر مع إعطاء ..
(5) فی «ص» بعد کلمة «الخسارة» زیادة «أصلح» تصحیحاً.
(6) لم ترد «قد» فی «ص».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 581

فلا یصحّ نقله إلی الکافر عند أکثر علمائنا، کما فی التذکرة «1»، بل عن الغنیة: علیه الإجماع «2»، خلافاً للمحکی فی التذکرة عن بعض علمائنا «3»، و سیأتی عبارة الإسکافی فی المصحف «4».
و استدلّ «5» للمشهور تارةً: بأنّ الکافر یمنع من استدامته؛ لأنّه لو ملکه قهراً بإرث أو أسلم فی ملکه بیع علیه، فیمنع من ابتدائه کالنکاح.
و أُخری: بأنّ الاسترقاق سبیل علی المؤمن، فینتفی بقوله «6» تعالی:
______________________________
(1) التذکرة 1: 463.
(2) الغنیة: 210.
(3) التذکرة 1: 463.
(4) سیأتی فی الصفحة 601.
(5) انظر التذکرة 1: 463، و مفتاح الکرامة 4: 175.
(6) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن»: لقوله.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 582
وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلًا «1»، و بالنبویّ المرسل فی کتب أصحابنا المنجبر بعملهم و استدلالهم به «2» فی موارد متعدّدة «3»، حتّی فی عدم جواز علوّ بناء الکافر علی بناء المسلم، بل عدم جواز مساواته «4» و هو قوله صلّی اللّٰه علیه و آله: «الإسلام یعلو و لا یُعلی علیه» «5»، و من المعلوم: أنّ ما نحن فیه أولی بالاستدلال علیه به.
لکن الإنصاف: أنّه لو أغمض النظر عن دعوی الإجماع «6» المعتضد «7» بالشهرة و «8» اشتهار التمسّک بالآیة حتّی أُسند فی کنز العرفان إلی الفقهاء «9»، و فی غیره إلی أصحابنا «10» لم یکن ما ذکروه من الأدلّة خالیاً عن الإشکال فی الدلالة.
أمّا حکایة قیاس الابتداء علی الاستدامة «11»، فغایة توجیهه: أنّ
______________________________
(1) النساء: 141.
(2) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن»، و فی سائر النسخ: علیه.
(3) منها عدم جواز إعارة العبد المسلم للکافر، و منها عدم ولایة الکافر علی المسلم، و غیرهما ممّا یقف علیها المتتبّع. انظر جامع المقاصد 4: 56، و 12: 107.
(4) کما فی المبسوط 2: 46، و جامع المقاصد 3: 463.
(5) الوسائل 17: 376، الباب الأوّل من أبواب موانع الإرث، الحدیث 11.
(6) المتقدّم عن الغنیة فی الصفحة السابقة.
(7) فی «ص»: المعتضدة.
(8) کذا فی «خ» و مصحّحة «ص»، و فی سائر النسخ بدل «واو»: أو.
(9) کنز العرفان 2: 44.
(10) کما فی زبدة البیان: 439، و فیه: و احتجّ به أصحابنا.
(11) یعنی الدلیل الأوّل ممّا استدلّ به للمشهور.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 583
المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه بأصل وجوده حدوثاً و بقاءً، من غیر مدخلیّة لخصوص البقاء، کما لو أمر المولی بإخراج أحد من الدار أو بإزالة النجاسة عن المسجد؛ فإنّه یفهم من ذلک عدم جواز الإدخال.
لکن یرد علیه: أنّ هذا إنّما یقتضی کون عدم «1» الرضا بالحدوث علی نهج عدم الرضا بالبقاء، و من المعلوم: أنّ عدم رضاه بالبقاء مجرّد تکلیفٍ بعدم إبقائه و بإخراجه عن ملکه، و لیس معناه: عدم إمضاء الشارع بقاءه، حتّی یکون العبد المسلم خارجاً بنفسه شرعاً عن ملک الکافر، فیکون عدم رضاه بالإدخال علی هذا الوجه، فلا یدلّ علی عدم إمضائه لدخوله فی ملکه لیثبت بذلک الفساد.
و الحاصل: أنّ دلالة النهی عن الإدخال فی الملک، تابعة لدلالة النهی عن الإبقاء، فی الدلالة علی إمضاء الشارع لآثار المنهیّ عنه و عدمه، و المفروض انتفاء الدلالة فی المتبوع.
و ممّا ذکرنا یندفع التمسّک للمطلب بالنصّ الوارد فی عبدٍ کافر أسلم، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: «اذهبوا فبیعوه من المسلمین و ادفعوا ثمنه إلی صاحبه و لا تقرّوه عنده» «2»؛ بناء علی أنّ تخصیص البیع بالمسلمین فی مقام البیان و الاحتراز یدلّ علی المنع من بیعه من الکافر، فیفسد.
توضیح الاندفاع: أنّ التخصیص بالمسلمین إنّما هو من جهة أنّ
______________________________
(1) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و «خ»، و فی سائر النسخ: عدم کون.
(2) الوسائل 12: 282، الباب 28 من أبواب عقد البیع، الحدیث الأوّل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 584
الداعی علی الأمر بالبیع هی إزالة ملک الکافر و النهی عن إبقائه عنده «1»، و هی لا تحصل بنقله إلی کافر آخر، فلیس تخصیص المأمور به لاختصاص مورد الصحّة به، بل لأنّ الغرض من الأمر لا یحصل إلّا به، فافهم.
و أمّا الآیة: فباب الخدشة فیها واسع:
تارةً: من جهة دلالتها فی نفسها و لو بقرینة سیاقها الآبی عن التخصیص، فلا بدّ من حملها «2» علی معنی لا یتحقّق فیه تخصیص، أو بقرینة ما قبلها «3» الدالّة علی إرادة أنّ «4» نفی الجعل فی الآخرة.
و أُخری: من حیث تفسیرها فی بعض الأخبار بنفی الحجّة للکفّار علی المؤمنین، و هو ما روی فی العیون، عن أبی الحسن علیه السلام، ردّاً علی من زعم أنّ المراد بها نفی تقدیر اللّٰه سبحانه بمقتضی الأسباب العادیّة «5» تسلّط الکفّار علی المؤمنین، حتّی أنکروا لهذا المعنی الفاسد الذی لا یتوهّمه ذو مسکة أنّ الحسین بن علی علیهما السلام «6» لم یقتل، بل
______________________________
(1) عبارة «و النهی عن إبقائه عنده» لم ترد فی «ف»، و الظاهر زیادتها، لأنّه لا معنی لأن یکون النهی عن الإبقاء داعیاً علی الأمر بالبیع، قال الشهیدی: المناسب تقدیم هذه الجملة علی قوله «هی إزالة ملک الکافر»، و لعلّها مقدّمة فی أصل النسخة و الاشتباه من النسّاخ (هدایة الطالب: 337).
(2) فی غیر «ش»: «حمله»، و صحّحت فی «ن» بما أثبتناه.
(3) و هو قوله تعالی «فَاللّٰهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیٰامَةِ»، النساء: 141.
(4) لم ترد «أنّ» فی «ش».
(5) عیون أخبار الرضا علیه السلام 2: 203، الباب 46، الحدیث 5، و عنه البحار 44: 271، الحدیث 4.
(6) فی «ف»: صلوات اللّٰه علی رسوله و علیهما و علی أولادهما.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 585
شبّه لهم و رُفع کعیسی علی نبیّنا و آله و علیه السلام.
و تعمیم الحجّة علی معنی یشمل الملکیة، و «1» تعمیم السبیل «2» علی وجه یشمل الاحتجاج و الاستیلاء لا یخلو عن تکلّف.
و ثالثةً: من حیث تعارض عموم الآیة مع عموم ما دلّ علی صحّة البیع «3»، و وجوب الوفاء بالعقود «4»، و حِلّ أکل المال بالتجارة «5»، و تسلّط الناس علی أموالهم «6»، و حکومة الآیة علیها غیر معلومة.
و إباء سیاق الآیة عن التخصیص مع وجوب الالتزام به فی طرف الاستدامة، و فی کثیر من الفروع فی الابتداء «7»، یقرّب تفسیر السبیل بما لا یشمل الملکیة، بأن یراد من السبیل السلطنة، فیحکم بتحقّق الملک و عدم تحقّق السلطنة، بل یکون محجوراً علیه مجبوراً علی بیعه.
و هذا و إن اقتضی «8» التقیید فی إطلاق ما دلّ علی استقلال الناس
______________________________
(1) فی «ش» بدل «واو»: أو.
(2) فی غیر «ش»: «الجعل»، و لکن صحّحت فی «ن» و «خ» بما أثبتناه.
(3) مثل «أحَلَّ اللّٰهُ البَیْعَ»، البقرة: 275.
(4) المائدة: 1.
(5) النساء: 29.
(6) راجع عوالی اللآلی 1: 222، الحدیث 99.
(7) قال المامقانی قدّس سرّه: الظاهر أنّه أشار بذلک إلی الملک القهری کالإرث، و من غیر القهری مثل بیعه علی من ینعتق علیه، و مثل ما لو قال الکافر للمسلم: أعتق عبدک عنّی، و مثل ما لو اشترط عند بیعه علی الکافر عتقه. (غایة الآمال: 423).
(8) کذا فی «ش»، و فی غیرها: «اقتضت»، و صحّحت فی «ن» و «خ» بما أثبتناه.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 586
فی أموالهم و عدم حجرهم بها، لکنّه مع ملاحظة وقوع مثله کثیراً فی موارد الحجر علی المالک أهون من ارتکاب التخصیص فی الآیة المسوقة لبیان أنّ الجعل شی‌ءٌ لم یکن و لن یکون، و أنّ نفی الجعل ناشٍ عن احترام المؤمن الذی لا یقیّد بحال دون حال.
هذا، مضافاً إلی أنّ استصحاب الصحّة فی بعض المقامات یقتضی الصحّة، کما إذا کان الکافر مسبوقاً بالإسلام بناءً علی شمول الحکم لمن کفر عن الإسلام أو کان العبد مسبوقاً بالکفر، فیثبت فی غیره بعدم الفصل، و لا یعارضه أصالة الفساد فی غیر هذه الموارد؛ لأنّ استصحاب الصحّة مقدّم علیها، فتأمّل.
ثمّ إنّ الظاهر أنّه لا فرق بین البیع و أنواع التملیکات کالهبة و الوصیّة.

و أمّا تملیک المنافع، ففی الجواز مطلقاً کما یظهر من التذکرة «1»، و مقرّب النهایة «2»، بل ظاهر المحکی عن الخلاف «3»، أو مع وقوع الإجارة علی الذمّة کما عن الحواشی «4» و جامع المقاصد «5» و المسالک «6»، أو مع کون
______________________________
(1) راجع التذکرة 1: 463، الفرع الخامس.
(2) نهایة الإحکام 2: 457.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 178، و راجع الخلاف 3: 190، کتاب البیوع، المسألة 319.
(4) لا یوجد لدینا، و لکن حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 178.
(5) جامع المقاصد 4: 63.
(6) المسالک 3: 167.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 587
المسلم الأجیر حرّا کما عن ظاهر الدروس «1»، أو المنع مطلقاً کما هو ظاهر القواعد «2» و محکیّ الإیضاح «3»، أقوال:
أظهرها الثانی، فإنّه کالدین لیس ذلک سبیلًا، فیجوز.
و لا فرق بین الحرّ و العبد، کما هو ظاهر إطلاق کثیر: کالتذکرة «4» و حواشی الشهید «5» و جامع المقاصد «6»، بل ظاهر المحکیّ عن الخلاف: نفی الخلاف فیه، حیث قال فیه: إذا استأجر کافر مسلماً لعمل فی الذمّة صحّ بلا خلاف، و إذا استأجره مدّة من الزمان شهراً أو سنة لیعمل عملًا صحّ أیضاً عندنا «7»، انتهی.
و ادّعی فی الإیضاح: أنّه لم ینقل من الأُمّة فرق بین الدین و بین الثابت فی الذمّة بالاستئجار «8».
خلافاً للقواعد «9» و ظاهر الإیضاح «10»، فالمنع مطلقاً؛ لکونه سبیلًا.
______________________________
(1) عبارة «کما عن ظاهر الدروس» لم ترد فی «ف»، و شطب علیها فی «ن»، انظر الدروس 3: 199.
(2) القواعد 1: 124.
(3) عبارة «کما هو ظاهر القواعد و محکیّ الإیضاح» لم ترد فی «ف»، و شطب علیها فی «ن»، راجع إیضاح الفوائد 1: 413.
(4) راجع الصفحة السابقة.
(5) تقدّم نقله عن مفتاح الکرامة فی الصفحة السابقة.
(6) جامع المقاصد 4: 63.
(7) تقدّم عنه فی الصفحة السابقة.
(8) إیضاح الفوائد 1: 413.
(9) القواعد 1: 124.
(10) إیضاح الفوائد 1: 413.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 588
و ظاهر الدروس: التفصیل «1» بین العبد و الحرّ، فیجوز فی الثانی دون الأوّل، حیث ذکر بعد أن منع إجارة العبد المسلم الکافر مطلقاً، قال: و جوّزها الفاضل، و الظاهر أنّه أراد إجارة الحرّ المسلم «2»، انتهی.
و فیه نظر؛ لأنّ ظاهر الفاضل فی التذکرة: جواز إجارة العبد المسلم مطلقاً و لو کانت علی العین.
نعم، یمکن توجیه الفرق بأنّ ید المستأجر علی الملک الذی مَلِک منفعته، بخلاف الحرّ؛ فإنّه لا یثبت للمستأجر ید علیه و لا علی منفعته، خصوصاً لو قلنا بأنّ إجارة الحرّ تملیک الانتفاع لا المنفعة، فتأمّل.

و أمّا الارتهان عند الکافر، ففی جوازه مطلقاً، کما عن ظاهر نهایة الإحکام «3»، أو المنع، کما فی القواعد «4» و الإیضاح «5»، أو التفصیل بین ما لم یکن تحت ید الکافر کما إذا وضعاه عند مسلم کما عن ظاهر المبسوط «6» و القواعد «7» و الإیضاح فی کتاب الرهن «8» و الدروس «9» و جامع
______________________________
(1) فی غیر «ش»: «تفصیل»، لکن صحّحت فی «خ» بما أثبتناه.
(2) الدروس 3: 199.
(3) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 179.
(4) القواعد 1: 124.
(5) إیضاح الفوائد 1: 413.
(6) المبسوط 2: 232.
(7) القواعد 1: 158 159.
(8) إیضاح الفوائد 2: 11.
(9) الدروس 3: 390.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 589
المقاصد «1» و المسالک «2»، أو التردّد کما عن «3» التذکرة «4»، وجوه:
أقواها الثالث؛ لأنّ استحقاق الکافر لکون المسلم فی یده سبیل، بخلاف استحقاقه لأخذ حقّه من ثمنه.

و أمّا إعارته من کافر، فلا یبعد المنع، وفاقاً لعاریة القواعد «5» و جامع المقاصد «6» و المسالک «7»، بل عن حواشی الشهید رحمه اللّٰه: أنّ الإعارة و الإیداع أقوی منعاً من الارتهان «8».
و هو حسن فی العاریة؛ لأنّها تسلیط علی الانتفاع، فیکون سبیلًا و علوّاً، و محلّ نظر فی الودیعة؛ لأنّ التسلیط علی الحفظ و جعل نظره إلیه مشترک بین الرهن و الودیعة، مع زیادة فی الرهن التی قیل من أجلها بالمنع «9» و هی التسلّط علی منع المالک عن التصرّف فیه إلّا بإذنه و تسلّطه علی إلزام المالک ببیعه.
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 63، و 5: 51.
(2) المسالک 4: 24.
(3) فی «ش» بدل «عن»: فی.
(4) لم نقف علی من حکاه عن التذکرة، بل المحکی عنه فی مفتاح الکرامة (4: 179) و (5: 83) هو المنع، نعم جاء فی مفتاح الکرامة (4: 179): فی التذکرة: «فیه وجهان للشافعی»، انظر التذکرة 2: 19، الشرط الثالث.
(5) القواعد 1: 191.
(6) جامع المقاصد 4: 65.
(7) المسالک 3: 167.
(8) حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 180.
(9) لم نقف علی القائل.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 590
و قد صرّح فی التذکرة بالجواز فی کلیهما «1».
و ممّا ذکرنا یظهر عدم صحّة وقف الکافر عبدَه المسلم علی أهل ملّته.

ثمّ إنّ الظاهر من الکافر: کلّ من حکم بنجاسته و لو انتحل الإسلام کالنواصب و الغلاة و المرتدّ غایة الأمر عدم وجود هذه الأفراد فی زمان نزول الآیة؛ و لذا استدلّ الحنفیّة «2» علی ما حکی عنهم «3» علی حصول «4» البینونة بارتداد الزوج «5».
و هل یلحق بذلک أطفال الکفّار؟ فیه إشکال، و یعمّ «المسلم» المخالف؛ لأنّه مسلم فیعلو و لا یُعلی علیه.
و المؤمن فی زمان نزول آیة «نفی السبیل» لم یُرَد به إلّا المقرّ بالشهادتین، و نفیه عن الأعراب الذین قالوا: «آمنّا» بقوله تعالی «6» وَ لَمّٰا یَدْخُلِ الْإِیمٰانُ فِی قُلُوبِکُمْ «7» إنّما کان لعدم اعتقادهم بما أقرّوا، فالمراد بالإسلام هنا: أن یُسلم نفسه للّٰه و رسوله فی الظاهر لا الباطن،
______________________________
(1) التذکرة 1: 463.
(2) فی مصحّحة «ص» زیادة «بالآیة».
(3) فی هامش «ن» زیادة: ب «لن یجعل».
(4) کذا فی «ش» و مصحّحة «خ»، و فی سائر النسخ: «بحصول»، إلّا أنّها صحّحت فی بعض النسخ بما أثبتناه، و فی بعضها ب «لحصول».
(5) انظر الفقه علی المذاهب الأربعة 4: 223.
(6) عبارة «بقوله تعالی» من «ش»، و استدرکت فی هامش «ن» أیضاً.
(7) الحجرات: 14.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 591
بل قوله تعالی وَ لَمّٰا یَدْخُلِ الْإِیمٰانُ فِی قُلُوبِکُمْ دلّ علی أنّ ما جری علی ألسنتهم من الإقرار بالشهادتین کان إیماناً فی خارج القلب.
و الحاصل: أنّ الإسلام و الإیمان فی زمان الآیة کانا بمعنی واحد، و أمّا ما دلّ علی کفر المخالف بواسطة إنکار الولایة «1»، فهو لا یقاوم بظاهره، لما دلّ علی جریان جمیع أحکام الإسلام علیهم: من التناکح و التوارث، و حقن الدماء، و عصمة الأموال، و أنّ الإسلام ما علیه جمهور الناس «2».
ففی روایة حمران بن أعین: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «الإیمان ما استقرّ فی القلب، و أفضی به إلی اللّٰه تعالی و صدّقه العمل بالطاعة للّٰه و التسلیم لأمر اللّٰه، و الإسلام ما ظهر من قول أو «3» فعل، و هو الذی علیه جماعة الناس من الفرق کلّها، و به حقنت الدماء، و علیه جرت المواریث، و جاز «4» النکاح، و اجتمعوا علی الصلاة و الزکاة و الصوم و الحجّ فخرجوا بذلک من الکفر و أُضیفوا إلی الإیمان .. إلی أن
______________________________
(1) یدلّ علیه ما فی الوسائل 1: 158، الباب 11 من أبواب الماء المضاف، و ما ورد فی کتاب الحجّة من الکافی، انظر الکافی 1: 187، الحدیث 11، و 426، الحدیث 74، و 437، الحدیث 7.
(2) یدلّ علیه ما فی الکافی 2: 25 26، الحدیث 1 و 3، و الوسائل 14: 433، الباب 12 من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه، الحدیث الأوّل.
(3) کذا فی «ص» و الکافی، و فی سائر النسخ: «و».
(4) فی النسخ: «جازت»، و الصواب ما أثبتناه من الکافی و مصحّحة «ص».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 592
قال: فهل للمؤمن فضل علی المسلم فی شی‌ء من الفضائل و الأحکام و الحدود و غیر ذلک؟ قال: لا، إنّهما «1» یجریان فی ذلک مجری واحد، و لکن للمؤمن فضل علی المسلم فی إعمالهما، و ما یتقرّبان به إلی اللّٰه تعالی» «2».

و من جمیع ما ذکرنا ظهر: أنّه لا بأس ببیع المسلم من المخالف و لو کان جاریة، إلّا إذا قلنا بحرمة تزویج المؤمنة من المخالف؛ لأخبار دلّت علی ذلک «3»، فإنّ فحواها یدلّ علی المنع من بیع الجاریة المؤمنة، لکن الأقوی عدم التحریم.

ثمّ إنّه قد استثنی من عدم جواز تملّک الکافر للعبد المسلم مواضع:

بأن یکون ممّن ینعتق علی الکافر قهراً واقعاً کالأقارب، أو ظاهراً کمن أقرّ بحرّیة مسلمٍ ثمّ اشتراه، أو بأن یقول الکافر للمسلم: أعتق عبدک عنّی بکذا، فأعتقه. ذکر ذلک العلّامة فی التذکرة «4»، و تبعه «5» جامع المقاصد «6» و المسالک «7».
______________________________
(1) کذا فی «ف»، و فی سائر النسخ: «لا، بل هما»، و فی الکافی: لا هما.
(2) الکافی 2: 26، الحدیث 5.
(3) راجع الوسائل 14: 423، الباب 10 من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه.
(4) التذکرة 1: 463.
(5) فی «ف» بدل «و تبعه»: و المحقّق فی.
(6) جامع المقاصد 4: 62 63.
(7) المسالک 3: 167.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 593
و الوجه فی الأوّل واضح، وفاقاً للمحکیّ عن الفقیه «1» و النهایة «2» و السرائر مدّعیاً علیه الإجماع «3» و المتأخّرین کافّة «4»؛ فإنّ مجرّد الملکیّة الغیر المستقرّة لا یعدّ سبیلًا، بل لم یعتبر الملکیّة إلّا مقدّمة للانعتاق.
خلافاً للمحکی عن المبسوط «5» و القاضی «6»، فمنعاه؛ لأنّ الکافر لا یملک حتّی ینعتق؛ لأنّ التملّک بمجرّده سبیل، و السیادة علوّ.
إلّا أنّ الإنصاف: أنّ السلطنة غیر متحقّقة فی الخارج، و مجرّد الإقدام علی شرائه لینعتق، منّةٌ من الکافر علی المسلم، لکنّها غیر منفیّة «7».
و أمّا الثانی، فیشکل بالعلم بفساد البیع علی تقدیری الصدق و الکذب؛ لثبوت الخلل: إمّا فی المبیع لکونه حرّا، أو فی المشتری لکونه
______________________________
(1) لم نقف علی من حکاه عن الفقیه، نعم حکی ذلک عن المقنعة صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 340، و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 177، و انظر المقنعة: 599.
(2) حکی ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 177، و الجواهر 22: 340، و انظر النهایة: 408 و 540.
(3) حکی ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 177، و الجواهر 22: 340، و انظر السرائر 2: 343، و 3: 7.
(4) حکی ذلک فی مفتاح الکرامة 4: 177، و الجواهر 22: 340.
(5) المبسوط 2: 168، و حکاه عنه و عن القاضی، العلّامة فی المختلف 5: 59.
(6) راجع جواهر الفقه: 60، المسألة 222.
(7) عبارة «إلّا أنّ الإنصاف إلی غیر منفیّة» لم ترد فی «ف».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 594
کافراً، فلا یُتصوّر صورة صحیحة لشراء من أقرّ بانعتاقه، إلّا أن نمنع «1» اعتبار مثل هذا العلم الإجمالی، فتأمّل.
و أمّا الثالث، فالمحکیّ عن المبسوط و الخلاف التصریح بالمنع «2»؛ لما ذکر فی الأوّل.

فإنّ الجواز هنا محکیّ عن الدروس «3» و الروضة «4»، و فیه نظر؛ فإنّ ملکیّته قبل الإعتاق سبیل و علوّ، بل التحقیق: أنّه لا فرق بین هذا، و بین إجباره علی بیعه، فی عدم انتفاء السبیل بمجرّد ذلک.
و الحاصل: أنّ «السبیل» فیه ثلاثة احتمالات کما عن حواشی الشهید «5»-:
مجرّد الملک «6»، و یترتّب علیه عدم استثناء ما عدا صورة الإقرار بالحریّة.
و الملک المستقرّ و لو بالقابلیّة، کمشروط العتق، و یترتّب علیه استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق.
______________________________
(1) فی «ش» و «خ»: یمنع.
(2) المبسوط 2: 168، و الخلاف 3: 190، کتاب البیوع، المسألة 317، و حکی ذلک عنهما السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 177.
(3) الدروس 3: 199.
(4) الروضة البهیة 3: 244.
(5) لا یوجد لدینا، نعم حکاه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 178.
(6) فی «ش»: الملکیة.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 595
و المستقرّ فعلًا، و یترتّب علیه استثناء الجمیع.
و خیر الأُمور أوسطها.

ثمّ إنّ ما ذکرنا کلّه حکم ابتداء تملّک الکافر للمسلم «1» اختیاراً، أمّا التملّک القهری فیجوز ابتداءً، کما لو ورثه الکافر «2» من کافر اجبر علی البیع، فمات قبله، فإنّه لا ینعتق علیه و لا علی الکافر المیّت؛ لأصالة بقاء رقّیته، بعد تعارض دلیل نفی السبیل و عموم أدلّة الإرث.
لکن لا یثبت بهذا الأصل «3» تملّک الکافر، فیحتمل أن ینتقل إلی الإمام علیه السلام، بل هو مقتضی الجمع بین الأدلّة؛ ضرورة أنّه إذا نُفی إرث الکافر بآیة نفی السبیل، کان المیّت بالنسبة إلی هذا المال ممّن لا وارث له فیرثه الإمام علیه السلام.
و بهذا التقریر یندفع ما یقال: إنّ إرث الإمام علیه السلام منافٍ لعموم أدلّة ترتیب طبقات الإرث.
توضیح الاندفاع: أنّه إذا کان مقتضی نفی السبیل عدمَ إرث الکافر، یتحقّق نفی الوارث الذی هو مورد إرث الإمام علیه السلام، فإنّ الممنوع من الإرث کغیر الوارث.
______________________________
(1) فی «ش»: المسلم.
(2) فی النسخ زیادة: «أو»، و لکن شطب علیها فی «ن»، «خ» و «ص».
(3) کذا فی «ش»، و العبارة فی «ف» هکذا: «لکن لمّا ثبت فی الأصل»، و فی سائر النسخ: «لکن لا یثبت بها لأصل»، إلّا أنّها صحّحت فی «ن» و «خ» بما أثبتناه، و فی «ص»: «لا یثبت بها أصل».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 596
فالعمدة فی المسألة: ظهور الاتّفاق المدّعی صریحاً فی جامع المقاصد «1».
ثمّ هل یلحق بالإرث کلّ مِلک قهریّ، أو لا یلحق، أو یفرّق بین ما کان سببه اختیاریاً و «2» غیره؟ وجوه، خیرها: أوسطها، ثمّ أخیرها.

ثمّ إنّه لا إشکال و لا خلاف فی أنّه لا یقرّ المسلم علی ملک الکافر، بل یجب بیعه علیه؛ لقوله علیه السلام فی عبدٍ کافرٍ أسلم: «اذهبوا فبیعوه من المسلمین و ادفعوا إلیه ثمنه و لا تقرّوه عنده» «3».
و منه یعلم: أنّه لو لم یبعه باعه الحاکم، و یحتمل أن یکون ولایة البیع للحاکم مطلقاً؛ لکون المالک غیر قابل للسلطنة علی هذا المال غایة الأمر أنّه دلّ النصّ و الفتوی علی تملّکه له و لذا ذکر فیها «4»: أنّه یباع علیه «5»، بل صرّح فخر الدین قدّس سرّه فی الإیضاح بزوال ملک السیّد عنه، و یبقی له حقّ استیفاء الثمن منه «6». و هو مخالف لظاهر النصّ و الفتوی، کما عرفت.
______________________________
(1) جامع المقاصد 4: 63.
(2) کذا فی «ف» و مصحّحة «ن»، و فی غیرهما: أو.
(3) الوسائل 12: 282، الباب 28 من أبواب عقد البیع.
(4) کلمة «فیها» من «ف» و «ش» و مصحّحة «ن»، و لم ترد فی سائر النسخ، و الأنسب: فیهما.
(5) انظر المختلف 5: 59، و الدروس 3: 199، و الروضة البهیّة 3: 245، و غیرها.
(6) إیضاح الفوائد 1: 414.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 597
و کیف کان، فإذا تولّاه المالک بنفسه «1»، فالظاهر أنّه لا خیار له و لا علیه، وفاقاً للمحکیّ عن الحواشی فی خیار المجلس و الشرط «2»؛ لأنّه إحداث ملک فینتفی؛ لعموم «3» نفی السبیل؛ لتقدیمه علی أدلّة الخیار کما یقدّم علی أدلّة البیع.
و یمکن أن یبتنی علی أنّ الزائل العائد کالذی لم یزل، أو کالذی لم یعد؟ فإن قلنا بالأوّل، ثبت الخیار؛ لأنّ فسخ العقد یجعل الملکیّة السابقة کأن لم تزل، و قد أمضاها الشارع و أمر بإزالتها، بخلاف ما لو کان الملکیّة الحاصلة غیر «4» السابقة، فإنّ الشارع لم یمضها. لکن هذا المبنی لیس بشی‌ء؛ لوجوب الاقتصار فی تخصیص نفی السبیل علی المتیقّن.
نعم، یحکم بالأرش لو کان العبد أو ثمنه معیباً.
و یشکل فی الخیارات الناشئة عن الضرر؛ من جهة قوّة أدلّة نفی الضرر، فلا یبعد الحکم بثبوت الخیار للمسلم المتضرّر من لزوم البیع، بخلاف ما لو تضرّر الکافر، فإنّ هذا الضرر إنّما حصل من کفره الموجب لعدم قابلیّته تملّک المسلم إلّا فیما خرج بالنصّ.
و یظهر ممّا ذکرنا، حکم الرجوع فی العقد الجائز، کالهبة.
______________________________
(1) عبارة «فإذا تولّاه المالک بنفسه» لم ترد فی «ف».
(2) حواشی الشهید (مخطوط) و لا یوجد لدینا، نعم حکاه عنه السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة 4: 180.
(3) فی مصحّحة «ن»: بعموم.
(4) لم ترد «غیر» فی «ش».
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 598
و خالف فی ذلک کلّه جامع المقاصد، فحکم بثبوت الخیار و الردّ بالعیب تبعاً للدروس «1» قال: لأنّ العقد لا یخرج عن مقتضاه بکون المبیع عبداً مسلماً لکافر؛ لانتفاء المقتضی؛ لأنّ نفی السبیل لو اقتضی ذلک لاقتضی خروجه عن ملکه، فعلی هذا، لو کان البیع معاطاة فهی علی حکمها، و لو أخرجه عن ملکه بالهبة جرت فیه أحکامها.
نعم لا یبعد أن یقال: للحاکم إلزامه بإسقاط نحو خیار المجلس أو مطالبته بسببٍ ناقلٍ یمنع الرجوع إذا «2» لم یلزم منه تخسیر للمال «3»، انتهی.
و فیما ذکره «4» نظر؛ لأنّ نفی السبیل لا یخرج منه إلّا الملک الابتدائی، و خروجه لا یستلزم خروج عود الملک إلیه بالفسخ، و استلزام البیع للخیارات لیس عقلیاً، بل تابع لدلیله الذی هو أضعف من دلیل صحّة العقد الذی خصّ بنفی السبیل، فهذا «5» أولی بالتخصیص به، مع أنّه علی تقدیر المقاومة یرجع إلی أصالة الملک و عدم زواله بالفسخ و الرجوع، فتأمّل.
و أمّا ما ذکره أخیراً بقوله: «لا یبعد» ففیه: أنّ إلزامه بما ذکر لیس بأولی من الحکم بعدم جواز الرجوع، فیکون «6» خروج المسلم من
______________________________
(1) الدروس 3: 199.
(2) کذا فی «ش» و المصدر، و فی سائر النسخ بدل «إذا»: «و».
(3) جامع المقاصد 4: 65.
(4) فی «ص»: ذکرا.
(5) فی «ف»: فهو.
(6) فی «ف»: لیکون.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 599
ملک الکافر إلی ملک المسلم «1» بمنزلة التصرّف «2» المانع من الفسخ و الرجوع.
و ممّا ذکرنا یظهر: أنّ ما ذکره فی القواعد من قوله قدّس سرّه: و لو باعه من مسلم «3» بثوب ثمّ وجد فی الثمن «4» عیباً، جاز ردّ الثمن «5»، و هل یستردّ العبد أو القیمة؟ فیه نظر ینشأ من کون الاسترداد تملّکاً للمسلم اختیاراً، و «6» من کون الردّ بالعیب موضوعاً علی القهر کالإرث «7»، انتهی محلّ تأمّل، إلّا أن یقال: إنّ مقتضی الجمع بین أدلّة الخیار، و نفی السبیل: ثبوت الخیار و الحکم بالقیمة، فیکون نفی السبیل مانعاً شرعیّاً من استرداد المثمن «8»، کنقل المبیع فی زمن الخیار، و کالتلف الذی هو مانع عقلیّ.
و هو حسن إن لم یحصل السبیل بمجرّد استحقاق الکافر للمسلم
______________________________
(1) فی «ف»: مسلم.
(2) فی غیر «ف» و مصحّحة «ن»، «م» و «ص» زیادة: التصرّف.
(3) کذا فی «ش» و مصحّحة «ن» و المصدر، و فی سائر النسخ: «و لو باعه المسلم»، و فی مصحّحة «ص»: و لو باعه لمسلم.
(4) فی نسخة بدل «ش»: الثوب.
(5) فی نسخة بدل «ن» و «ش»: الثوب.
(6) عبارة «ینشأ من کون الاسترداد تملّکاً للمسلم اختیاراً و» من «ش» و المصدر، و لم ترد فی سائر النسخ، و استدرکه مصحّح «ن» فی الهامش، و قال: کذا فی نسخة من القواعد.
(7) القواعد 1: 124.
(8) فی غیر «ش» و مصحّحة «ن»: الثمن.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 600
المنکشف باستحقاق بدله؛ و لذا حکموا بسقوط الخیار فی من ینعتق علی المشتری «1»، فتأمّل.
______________________________
(1) راجع مفتاح الکرامة 4: 548، و الجواهر 23: 18، و نسب فی الحدائق 19: 16 سقوط خیار المشتری إلی المشهور.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 601

ذکره الشیخ «1» و المحقّق «2» فی الجهاد، و العلّامة فی کتبه «3» و جمهور من تأخّر عنه «4».
و عن الإسکافی أنّه قال: و لا أختار أن یرهن الکافر مصحفاً، و ما یجب «5» علی المسلم تعظیمه، و لا صغیراً من الأطفال «6»، انتهی.
و استدلّوا «7» علیه بوجوب احترام المصحف، و فحوی المنع من بیع
______________________________
(1) المبسوط 2: 62.
(2) الشرائع 1: 334.
(3) التذکرة 1: 463، و القواعد 1: 124، و نهایة الإحکام 2: 456، و الإرشاد 1: 360.
(4) منهم الشهیدان فی الدروس 3: 199، و المسالک 3: 166، و اللمعة الدمشقیة و شرحها (الروضة البهیّة) 3: 243، و المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 161، و انظر مفتاح الکرامة 4: 83 و 176.
(5) فی غیر «ش»: أو ما یجب.
(6) حکاه عنه العلّامة فی المختلف 5: 422.
(7) فقد استدلّ بالأوّل الشیخ فی المبسوط 2: 62، و المحقّق الأردبیلی فی مجمع الفائدة 8: 161، و استدلّ بالثانی صاحب الجواهر فی الجواهر 22: 338 339.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 602
العبد المسلم من الکافر.
و ما ذکروه حسن و إن کان وجهه لا یخلو عن تأمّل أو منع.
و فی إلحاق الأحادیث النبویّة بالمصحف کما صرّح به فی المبسوط «1» و الکراهة کما هو صریح الشرائع «2»، و نسبه الصیمری إلی المشهور «3»، قولان، تردّد بینهما العلّامة فی التذکرة «4».
و لا یبعد أن یکون الأحادیث المنسوبة إلی النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم من طرق الآحاد، حکمها حکم ما علم صدوره منه صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم، و إن کان ظاهر ما ألحقوه بالمصحف هو أقوال النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم المعلوم صدورها عنه صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم.
و کیف کان، فحکم أحادیث الأئمة صلوات اللّٰه علیهم حکم أحادیث النبیّ صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم.
______________________________
(1) المبسوط 2: 62.
(2) الشرائع 1: 335.
(3) غایة المرام (مخطوط): 268، و فیه بعد نقل المنع عن الشیخ-: و المشهور الکراهیة؛ لأصالة الجواز، و لأنّ حرمتها أقلّ من حرمة المصاحف فلا یتعدّی حکم المصاحف إلیها.
(4) التذکرة 1: 463.
کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، ج‌3، ص: 603
تمّ الجزء الثالث و یلیه الجزء الرابع و أوّله القول فی شرائط العوضین
________________________________________
دزفولی، مرتضی بن محمد امین انصاری، کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط - الحدیثة)، 6 جلد، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم - ایران، اول، 1415 ه ق

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.